船舶保險潛在缺陷條款的理解與完善

陳 琦

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

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船舶保險潛在缺陷條款的理解與完善

陳 琦

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

船舶保險潛在缺陷條款是一個頗具模糊性和爭議性的條款。英國通過司法判例和船舶保險條款修訂對此進行矯正，挪威則采取一切險覆蓋方式予以克服。中國船舶潛在缺陷條款至今仍沿襲英國1983年ITC條款而未進行更新，且又缺乏國內(nèi)立法和判例體系支撐，因而在理解和適用上存在諸多爭議。宜從概念內(nèi)涵、外部邊界以及適用前提等方面對潛在缺陷進行全面解讀，確定即期與遠期的完善路徑：即期路徑以英國范式為基礎(chǔ)對定義、承保范圍和附加風險等微觀條款進行逐一改進；遠期路徑則以挪威范式為藍本對中國船舶保險條款實行格局性變革，注重樹立被保險人中心理念，遵循保險人和被保險人利益平衡法則。

潛在缺陷;船舶保險條款;殷特瑪瑞條款

船舶的潛在缺陷是現(xiàn)代各國船舶保險條款中普遍承保的一項風險。我國船舶保險界通用的《中國人民保險公司船舶保險條款(2009版)》(HIC09)也將潛在缺陷列入其承保范圍。該保險條款第1條第(一)7項規(guī)定：“本保險還承保由于下列原因所造成的保險船舶的全損*中國人民保險公司船舶保險條款包含全損險和一切險兩個險種，此處因引自全損險僅提及“船舶的全損”，在第1條第(二)項的一切險項下還包括船舶的“部分損失”。：……(2)船舶機件或船殼的潛在缺陷……但此種損失原因應不是由于被保險人、船東或管理人未恪盡職責所致的。”

HIC09條款本身并沒有對潛在缺陷的含義進行闡釋，我國《海商法》和《保險法》等法律規(guī)定對此也付之闕如。那么，潛在缺陷到底應當如何界定，其外部邊界又在哪里？這不僅是基本理論問題，更是判斷一項具體損失能否在船舶保險合同項下得到償付的關(guān)鍵，如果模糊不清將不可避免地給船舶保險實務帶來紛爭。筆者近期接觸的一個船舶曲軸斷裂保險索賠糾紛便是典型的例證：船舶在航行過程中，主機曲軸突然發(fā)生斷裂導致船舶失去動力，不得不雇傭拖船拖至避難港修理。保險人拒絕了船東依據(jù)潛在缺陷條款提出的索賠請求，理由便是《技術(shù)鑒定報告》中認定該曲軸芯部一處石墨球化不全的鑄造缺陷是引發(fā)金屬疲勞開裂并終致曲軸提前損壞的原因，而這并不屬于潛在缺陷。

基于此，本文將從歷史和比較的視角對潛在缺陷條款的演進與范式，潛在缺陷風險的內(nèi)涵和邊界、適用的前提等核心問題進行探討，并在此基礎(chǔ)上提出完善我國船舶潛在缺陷條款的建議。

一、潛在缺陷條款的歷史考察

(一)潛在缺陷條款的發(fā)端：殷其瑪瑞案

潛在缺陷條款最早源自英國早期的殷其瑪瑞(The Inchmaree)案。*Thames and Mersey Marine Insurance Co. Ltd. v. Hamilton, Fraser & Co. [1887]12 App. Cas. 484.1884年，殷其瑪瑞輪船東依照勞氏S.G.保險條款為該船投保了船舶定期保險，在一次航行中，輪機員在給主機鍋爐注水時，注水泵閥門因不確定原因無法正常打開，繼而導致注水泵因水壓過大而損壞。[1]由于保險條款中并沒有列明此類風險，船東主張以“其他類似風險”向保險人索賠，遭拒后既而成訴。經(jīng)過兩級法院的審理，英國上議院最終支持了保險人的抗辯，認為兜底性風險應遵循列明風險類同原則且以海上特有風險為限，而本案中造成注水泵損壞的原因則因缺乏海事聯(lián)系性而難以構(gòu)成海事風險，保險人因而無須賠付。不過，保險人在勝訴后，反而在保險條款中增加了一個條款，自愿在船東或管理人恪盡職責的前提下將船員疏忽和船舶潛在缺陷風險納入承保范圍之內(nèi)，這一條款便是著名的殷其瑪瑞條款。

殷其瑪瑞條款開創(chuàng)了船舶保險的重要里程碑。在此之前，勞氏S.G.條款僅承保若干傳統(tǒng)海上特有風險，因而一直因承保范圍過窄而飽受詬病。殷其瑪瑞條款的出現(xiàn)打破了這一局限，在隨后的發(fā)展中，其承保范圍不斷擴展，在具體項目的擬定上也逐漸細化為潛在缺陷、船員疏忽和船員惡意行為等若干分條款。不過，殷其瑪瑞條款承保的風險都必須以被保險人、船東和管理人等履行恪盡職責義務為前提，這也是該條款項下風險區(qū)別于傳統(tǒng)海事風險的根本特征。

(二)潛在缺陷條款的演進：以英國船舶保險條款為例

自1983年勞氏S.G.條款廢止至今，英國保險界總共制定過四個船舶保險格式條款，分別是1983年和1995年協(xié)會船舶定期保險條款(ITC83/95)*Institute Time Clause 1983/1995.、2002年和2003年國際船舶保險條款(IHC02/03)*International Hull Clause 2002/2003.，潛在缺陷條款也因此而幾經(jīng)變化。

ITC83條款有關(guān)潛在缺陷的規(guī)定體現(xiàn)在第6.2.2條中。在該條款中，船機或船殼的潛在缺陷與鍋爐爆炸、艉軸斷裂造成的滅失或損壞相并列共同作為一項承保風險。*ITC83/95 6.2 The insurance covers loss of or damage to the subject-matter insured caused by: 6.2.2 bursting of boilers breakage of shafts or any latent defect in the machinery or hull.此外，協(xié)會還單獨制定了一個船舶附加風險條款，在保險人同意的前提下，將保險人的賠償責任擴及至鍋爐、艉軸以及存在潛在缺陷的船機或船殼本身。這些規(guī)定被ITC95條款完全繼承。

相較于ITC83/95，IHC02條款的潛在缺陷條款*IHC02 2.2 The insurance covers loss of or damage to the subject-matter insured caused by: 2.2.1 bursting of boilers or breakage of shafts but excludes the cost of repairing or replacing the boiler which bursts or the shaft which breaks; 2.2.1 any latent defect in the machinery or hull...but only to the extent that the cost of repairing the loss or damage caused thereby exceeds the cost that would have been incurred to correct the latent defect.有三個重大變化：第一，將原條款一分為二，也即把潛在缺陷與鍋爐爆炸和艉軸斷裂分開，單獨作為一項風險承保；第二，增加“僅限于修復潛在缺陷造成的損失的費用，而并不及于修復潛在缺陷本身的費用”的措辭以便更為明確地將潛在缺陷本身排除在承保范圍之外；第三，將原屬于附加風險條款承保的潛在缺陷本身整合在IHC02條款下承保*IHC02 44.1 If the Underwriters have expressly agreed in writing, this insurance covers: 44.1.2 the cost that would have been incurred to correct the latent defect where such latent defect has caused loss of or damage to the subject matter insured covered by Clause 2.2.2.，但仍需由雙方協(xié)商一致后使用。IHC03條款基本沿襲了IHC02條款，但在其基礎(chǔ)上又增加了“保險人負責修復潛在缺陷本身與潛在缺陷造成的損失所發(fā)生的共同費用的二分之一”的規(guī)定。*IHC02 2.4 Where is a claim recoverable under Clause 2.2.2, this insurance shall also cover one half of the costs common to the correction of the latent defect and to the repair of the loss or damage caused thereby.

潛在缺陷條款的上述變化實際上是以英國船舶保險的實踐糾紛為背景的，是在總結(jié)The Caribbean Sea*Prudent Tankers Ltd. v. Dominion Ins. Co. Ltd. (The “Caribbean Sea”) [1980] 1 Lloyd’s Rep.338.、The Nukila*Promet Engineering (Singapore) Pte. Ltd. v. Sturge (The “Nukila”) [1997] 2 Lloyd’s Rep.146.等經(jīng)典判例的基礎(chǔ)上所做的澄清，客觀地反映了潛在缺陷風險的內(nèi)涵與邊界從模糊逐漸走向清晰的過程。

(三)潛在缺陷條款的兩種范式：列明險式與一切險式

1.列明險式

從勞氏S.G.條款發(fā)展至今，英國標準船舶保險條款一直采用列明承保風險的方式，也即保險人僅承保其明文列舉的風險，而對范圍之外的風險不予承保。當然，從保險技術(shù)角度考慮，保險條款同時也會列明除外風險。美國船舶保險條款采取的也是此種模式。

列明險范式嚴格按照明文列舉的風險確定承保范圍，這就對每項風險內(nèi)涵的精確化提出了較高的要求。作為判例法國家，英美對承保風險的界定通常是通過司法判例完成的，潛在缺陷風險的界定也正是通過上述The Caribbean Sea和The Nukila等判例得以逐漸明晰的。

2.一切險式

在英國船舶保險條款演化的同時，其他國家的船舶保險條款也經(jīng)歷著變革，以挪威為代表的一種完全不同于英國的承保范式出現(xiàn)、發(fā)展和成熟。

挪威海上保險方案(NMIP)*挪威海上保險方案(Norwegian Marine Insurance Plan，NMIP)始于1871年，截至目前共有1871年、1964年和1996年等三個版本，每個版本又進行過若干次修訂，形成多個分版本。如1996年的根本變革版分別在1997年、1999年、2002年、2003年、2007年和2010年進行過六次修訂。此外，每個版本推出后通常也會出版配套《注釋》(Commentary)對NMIP條款進行解釋。在內(nèi)容上原先一直緊跟英國勞氏S.G.條款模式，但自1996年開始，NMIP走上了獨自發(fā)展的道路，采取了完全不同于英國的一切險式。一切險范式意味著除非明確列明的除外風險外，如NMIP2016*NMIP后成為北歐四國(丹麥、芬蘭、瑞典、挪威)共同使用的標準條款。2013年，北歐四國推出新的NMIP(Nordic Marine Insurance Plan)版本，目前最新版本為NMIP2013的2016年修訂版，簡稱NMIP2016。明確排除的破產(chǎn)以及放射性物質(zhì)、核物質(zhì)、核武器和生化武器等，保險標的可能遭受的所有風險均屬于保險承保范圍。不難看出，與列明險范式相比，一切險范式下各類風險概念的界定顯得并不緊迫，但這并不意味著相關(guān)概念的厘清毫無意義。就潛在缺陷風險而言，由于NMIP在損失賠償條款中特別排除了正常磨損、保養(yǎng)不周以及設(shè)計缺陷等原因所致的損害，因此，明確潛在缺陷與上述概念之間的界限在一切險范式下也具有重要意義。

3.中國采取的模式

HIC09條款雖名為一切險，但其實際上屬于英國的列明險式。不過，由于基本借鑒的仍為英國ITC83條款，其潛在缺陷條款并未吸取IHC02/03條款的最新改進成果，加之國內(nèi)缺乏相應的立法與判例體系支撐，因而不可避免地與現(xiàn)今的船舶保險實踐相脫節(jié)，有必要兼采兩種范式所長予以完善。

二、潛在缺陷風險的內(nèi)涵解讀

潛在缺陷風險的界定是理解和完善潛在缺陷條款的前提。潛在缺陷從語義上解讀并不困難，是指存在于船機或船殼中難以發(fā)現(xiàn)的瑕疵，但難以發(fā)現(xiàn)(潛在)和瑕疵(缺陷)的認定標準為何需要仔細探究。

(一)“潛在”的認定

潛在性是潛在缺陷得以成立的前提。判斷一個缺陷是“潛在”的而非表面的，存在兩種標準：第一，主觀標準。英國早期判例法即采納這一標準。在Jackson v. Mumford案*[1902] 8 Com Cas 61,69.中，Kennedy法官認為潛在的認定標準應當視個案情況不同而變化，根據(jù)每個船東或船舶使用人認知義務和方式的不同進行確定。第二，客觀標準。由于主觀標準過于隨意，司法實踐逐漸轉(zhuǎn)向采納客觀標準?？陀^標準按嚴苛程度又可分為絕對客觀和相對客觀。美國Parente v. Bayville Marine Insurance案*[1975] 1 Lloyd’s Rep 333.即采納絕對客觀標準，主張必須窮盡客觀上存在的任何已知的和習慣的檢驗方法仍不能發(fā)現(xiàn)的缺陷方為潛在缺陷。而英國The Caribbean Sea案采納的則是相對客觀標準。主審該案的Robert法官認為一個合理謹慎的熟練技術(shù)人員經(jīng)過通常的檢查仍無法發(fā)現(xiàn)的缺陷即可構(gòu)成潛在缺陷。

顯然，相對客觀標準更具商業(yè)合理性，我國司法實踐也普遍接受合理謹慎的熟練技術(shù)人員標準，如在怡信公司與平安保險北京分公司船舶保險合同糾紛一案*(2007)津海法商初字第269號,(2008)津高民四終字第58號，詳見北大法寶網(wǎng)。中，保險船舶甲板上有裂口且未配備橡膠封墊，致使船舶在大浪中因甲板漏水而沉沒。由于事故發(fā)生時天氣十分惡劣，被保險人主張損害是由潛在缺陷造成的，惡劣的氣候使原本不是缺陷的瑕疵部分成為缺陷導致事故發(fā)生。法院則結(jié)合具體情況認定該缺陷是通過通常合理的檢查可以發(fā)現(xiàn)的表面缺陷，不構(gòu)成潛在缺陷。

(二)“缺陷”的認定

潛在缺陷中的“缺陷”是否及于船舶存在的所有非表面化瑕疵？從來源上看，船舶缺陷基本上可分為設(shè)計缺陷、建造缺陷和材料缺陷等三類。設(shè)計缺陷是指船舶建造*此處的船舶建造也包括船舶改建和維修，以下同。的設(shè)計規(guī)范和說明等存在結(jié)構(gòu)、強度等方面的缺陷，常在施工之前既已存在；建造缺陷是指船舶建造過程中未按照預定的設(shè)計規(guī)范執(zhí)行或執(zhí)行不符而產(chǎn)生的工藝瑕疵；材料缺陷則是船舶使用的某個部件存在瑕疵。*Commentary 2013 to NMIP.實踐中，這些缺陷是否均構(gòu)成船舶保險意義下的潛在缺陷常常引發(fā)爭議，在前述的船舶曲軸斷裂保險索賠糾紛中，保險人拒賠的實質(zhì)即在于其認為材料缺陷不屬于潛在缺陷。

1.設(shè)計缺陷

爭議最大的當屬設(shè)計缺陷。對此，我國尚無相關(guān)司法判例，英國則通過兩個經(jīng)典判例確定了兩者之間的關(guān)系。Jackson v. Mumford一案認定設(shè)計缺陷不屬于潛在缺陷，潛在缺陷應是在執(zhí)行設(shè)計規(guī)范時因工藝不良或材料瑕疵而產(chǎn)生的瑕疵，也即建造瑕疵，而設(shè)計缺陷則不涉及實際的執(zhí)行和操作過程，不應視為潛在缺陷。The Caribbean Sea一案進一步細化了這種觀點。法庭認為，涉案船舶船殼因設(shè)計缺陷逐漸產(chǎn)生了裂縫并最終造成船舶進水而沉沒，但此時這一裂縫已經(jīng)構(gòu)成潛在缺陷并成為船舶沉沒的近因，而多年前的設(shè)計缺陷不應當再成為拒賠的理由。也即主張將設(shè)計缺陷進一步細分為造成船舶潛在缺陷的設(shè)計缺陷和直接導致船舶損害的設(shè)計缺陷，前者可轉(zhuǎn)化為潛在缺陷，后者則不能。

挪威NMIP條款對設(shè)計缺陷的態(tài)度則更為寬容。以一切險為基礎(chǔ)的NMIP并沒有專門的潛在缺陷條款，但在第12-4條特別列出了設(shè)計缺陷例外，明確規(guī)定除船級社認可之外，保險人對因設(shè)計缺陷或材料缺陷所造成的部件本身損失不予負責。同時，與NMIP配套的《注釋》也對設(shè)計缺陷進行了明確的解釋：設(shè)計缺陷不僅包括船舶建造圖紙存在錯誤，也包括材料類型、配備和組裝程序的說明方面存在錯誤；判斷錯誤的標準則分為主觀和客觀兩個方面，主觀的是指該設(shè)計不符合船舶建造時既存的相關(guān)標準，客觀的是指雖符合建造當時的標準但后來被證明這一標準本身存在瑕疵。*Commentary 2013 to NMIP.可見，挪威條款也認為設(shè)計缺陷屬于較為特殊的一類風險，只不過在規(guī)則適用方面仍與材料缺陷等其他潛在缺陷保持一致，并未過于區(qū)別對待，特別是該條后半部分的“若船級社已對存在設(shè)計缺陷和材料缺陷的部件進行認可，保險人也將負責修復或更換該部件本身的費用”，這一規(guī)定使得多數(shù)設(shè)計缺陷與隱含于一切險框架內(nèi)的其他潛在缺陷之間幾無區(qū)分的必要。

不難看出，英國和挪威對于設(shè)計缺陷的態(tài)度差異甚大。英國判例法下，除非設(shè)計缺陷已轉(zhuǎn)化為潛在缺陷，否則都不構(gòu)成潛在缺陷，保險人對存在設(shè)計瑕疵的部件本身以及由其導致的后續(xù)損失都將不予負責。而挪威條款中，只要存在設(shè)計缺陷的部件得到船級社的認可，無論是存在設(shè)計缺陷的部件本身還是由其導致的后續(xù)損失都將得到保險人的承保。

2.建造缺陷

建造缺陷屬于潛在缺陷則幾無爭議。船舶建造周期通常較長，涉及的環(huán)節(jié)眾多，難免會產(chǎn)生某些工藝瑕疵，如主機部件遺漏螺絲、船殼鋼板焊接處存在細小氣泡等，當其具有難以發(fā)現(xiàn)的“潛在性”時，即構(gòu)成潛在缺陷。事實上，這也是構(gòu)成潛在缺陷的主要來源，正是由于船舶在建造過程中可能存在的諸多不完滿之處，又囿于技術(shù)和經(jīng)濟的原因而難以被一一發(fā)現(xiàn)，故而將這些瑕疵統(tǒng)稱為潛在缺陷。

3.材料缺陷

材料缺陷則稍顯復雜。根據(jù)《注釋》總結(jié)，材料缺陷產(chǎn)生的原因又可細分為采購的部件本身存在瑕疵和使用不當導致的瑕疵兩類。究其實質(zhì)，前者屬于內(nèi)源性材料瑕疵，材料或部件在使用于船上之前即已存在瑕疵或與供應商的聲明不符，其瑕疵源于內(nèi)部；后者則屬于外源性材料瑕疵，材料或部件本身是完好的，只是因設(shè)計或使用不當而導致瑕疵產(chǎn)生。

筆者認為，前一種情況無疑應屬于建造缺陷從而構(gòu)成潛在缺陷，正如通常對英國條款的理解一樣，“潛在缺陷并沒有特別限定其屬于哪種缺陷，因而如無特殊情況，船機或船殼上的缺陷均應屬于潛在缺陷”[2]。而后一種情況則已超出建造缺陷，應劃歸設(shè)計缺陷范疇，這一點也被瑞典海上保險實踐所認可。如在一個瑞典判例中，一艘船舶使用鋁合金制造以便盡可能地減輕船重，該船后來在干塢中檢查時被發(fā)現(xiàn)焊接處存在一處銹蝕。保險人認為，瑕疵產(chǎn)生的原因并不在于鋁合金本身，而在于就船舶的用途而言，該船根本不應當使用鋁合金材料建造，這一瑕疵已超出材料缺陷范疇，屬于選取材料不當?shù)脑O(shè)計缺陷。[2]

三、潛在缺陷風險的外部邊界

(一)理論邊界：潛在缺陷與潛在缺陷造成的損失的邏輯分割

潛在缺陷條款是諸多船舶保險條款中較為特殊的一個。其特殊之處在于：保險人承保的僅為潛在缺陷造成的后續(xù)損失，而并不包括潛在缺陷本身。這也是當今各國船舶保險潛在缺陷條款的通常做法，如英國ITC和IHC條款與我國HIC條款中的“所造成”(Caused by)，以及挪威NMIP條款將修復存在潛在缺陷的部件本身的費用排除在一切險的承保范圍之外等措辭都表明了這一點*參見NMIP2016 Art.12-3, 12-4.。

如此安排背后的邏輯基礎(chǔ)在于保險合同的射幸性。在射幸法則之下，保險合同得以成立與衡平的前提就在于承保風險的偶然性與不確定性，若一項風險或損失已然發(fā)生或者必然發(fā)生則無論如何不應再納入保險保障的范疇。依此法則判斷，潛在缺陷本身因既已存在而不具可保性，而潛在缺陷所造成的后續(xù)損失則因在保險期間內(nèi)是否發(fā)生、何時發(fā)生并不確定，因而符合承保風險的特征。

不過，雖然潛在缺陷本身為“因”，潛在缺陷造成的后續(xù)損失為“果”，兩者在理論上的界線是清楚的，但在實踐中卻常因難以區(qū)分而面臨紛爭。

(二)實證邊界：潛在缺陷表面化與潛在缺陷造成的損失的物理分割

潛在缺陷本身通常經(jīng)過一個逐漸發(fā)展的外化過程，也即潛在缺陷的表面化。潛在缺陷的表面化仍屬于潛在缺陷本身，但由于其往往也有一個惡化的過程，因而常與潛在缺陷造成的損失相混淆。對于區(qū)分這兩者，司法界存在以下不同的觀點。

1.觀點之一：以不同部件作為區(qū)分標準

英國司法判例曾提出“不同部件”說來作為兩者分割的物理界限。在Oceanic Steamship Co. v. Faber一案*[1906] 11 Com. Cas.179.中，船舶在入塢例行檢查抽出艉軸時，發(fā)現(xiàn)艉軸表面出現(xiàn)裂縫必須進行更換，船東因而依據(jù)潛在缺陷條款向保險人索賠更換艉軸的費用。經(jīng)查證，艉軸表面的裂縫源于十一年前的一個不當焊接操作。當時在該艉軸上焊接另一個部件時因工藝不良而在軸體內(nèi)留下一個縫隙，正是這一縫隙后來逐漸發(fā)展為軸體表面可見的裂縫。對此，一審主審Walton法官認為：該艉軸的損害并不屬于潛在缺陷造成的損失，而是潛在缺陷本身的表面化。因為唯有當潛在缺陷造成其他部件的損失時方構(gòu)成潛在缺陷造成的損失，否則只能是潛在缺陷本身，而該艉軸并未斷裂且未導致船舶或者其他部件遭受損失，保險人因而無須負責。這一判決被上述法院維持。

這種觀點在后來的Scindia Steamships v. London Assurance案*Scindia Steamships (London) Ltd. v. The London Assurance Co. Ltd. [1936] 56 Lloyd’s Rep 136.中更為直觀。被保險船舶在孟買入干塢抽出艉軸以更換木質(zhì)襯墊時，艉軸突然發(fā)生斷裂并造成與軸體相連的螺旋槳掉落，一片葉片因此壓壞。事故的檢驗報告表明艉軸斷裂處只有一半為新裂口，其余一半則為舊裂口。保險人僅同意賠償螺旋槳的修理費用，但拒絕償付更換艉軸的費用。對此，Branson法官認為：艉軸本身已存在裂口，這一潛在缺陷使該艉軸已沒有任何價值。因此，即使后來又進一步發(fā)展到斷裂的程度也仍屬于潛在缺陷本身，并不能構(gòu)成任何后續(xù)損失，只有因艉軸斷裂而掉落的另一部件——螺旋槳葉片的損失方構(gòu)成后續(xù)損失，應由保險人負責。

2.觀點之二：以降低船舶價值和功能作為區(qū)分標準

The Nukila一案的上訴法院改變了此前的傳統(tǒng)觀點，認為存在潛在缺陷的部件本身的損失在一定條件下可以構(gòu)成潛在缺陷造成的損失?！癗ukila”是一個由三條圓柱體鋼管腿支撐的海上可移動式鉆井平臺。所有人在該平臺于1983年在海上就位時，為每條腿底部加裝了一個鋼制底座以增加平臺的穩(wěn)度和強度。具體加裝的方式是由鋼管腿貫穿整個底座，并通過焊接將管腿底部的支撐壁板與底座的頂板和底板連成一體。四年后，潛水員在例行檢查時發(fā)現(xiàn)三個底座與鋼管腿的焊接處均出現(xiàn)嚴重裂縫，危及整個平臺安全，因而將平臺拖到新加坡修理。后被保險人因向保險人索賠該筆修理費用遭拒成訴。一審法院秉承傳統(tǒng)觀點判決被保險人敗訴。上訴法院則推翻了這一判決，改判被保險人勝訴，理由在于：在本保險責任開始時，管腿與底座焊接處的細小裂縫構(gòu)成潛在缺陷，這一缺陷后來導致管腿和底座內(nèi)外因承受不住壓力而產(chǎn)生大范圍的嚴重裂縫，應已構(gòu)成對“Nukila”的船機或船殼造成的后續(xù)損失，如仍認為只是潛在缺陷的表面化，則是對語言的濫用。

可見，The Nukila案確立了與傳統(tǒng)根本不同的認定標準：第一，潛在缺陷本身是指最初的瑕疵，而不包括擴大化后造成本部件損壞的部分；第二，潛在缺陷造成的損失并不限于與存在潛在缺陷的部件不同或者具有不同功能的部件；第三，潛在缺陷造成的損失應由法官根據(jù)常識結(jié)合個案判斷，若已使船機或船殼的使用性能或價值降低，應可認定為造成的后續(xù)損失。

相較于不同部件標準而言，The Nukila案確定的降低船舶價值和功能標準顯然更為寬松，且結(jié)合個案認定也更為合理，但由于存在潛在缺陷的部件與構(gòu)成潛在缺陷后續(xù)損失的部件之間的界限趨于模糊而引發(fā)新的紛爭，這在實踐中以鍋爐和艉軸索賠糾紛最為常見。為此，IHC02條款專門將鍋爐破裂和艉軸斷裂從潛在缺陷條款中單列出來，并明確鍋爐和艉軸本身的費用保險人不予負責，從而在根本上避免了區(qū)分鍋爐和艉軸上的潛在缺陷表面化與潛在缺陷造成的后續(xù)損失的紛爭。隨后，潛在缺陷本身與潛在缺陷造成的后續(xù)損失往往同時修復，IHC03條款在此基礎(chǔ)上又增加了一個條款，明確規(guī)定保險人將負責共同費用的一半，以避免修理費用方面產(chǎn)生爭議。*如艉軸斷裂造成螺旋槳損壞時，兩者都需要使用干塢進行修理和更換，該筆干塢費用即為共同費用。

我國的司法實踐在判斷潛在缺陷本身和潛在缺陷造成的損失時，采納的也是降低船舶價值和功能標準，廈門海事法院2008年審理的福州中大航運訴中國平安保險福建分公司海上保險合同糾紛一案即是秉持這一觀點的代表。*該案中，被保險船舶“中大9號”發(fā)生主機曲軸斷裂事故。據(jù)查，事故原因是主機曲軸原本存在的細小裂縫因長期運轉(zhuǎn)而逐漸擴大，直至最后發(fā)生斷裂。廈門海事法院認為：潛在缺陷本身的損失并非保險責任范圍，但該案的潛在缺陷僅為細小裂縫，曲軸的斷裂已經(jīng)超出了最初的潛在缺陷本身，使船舶的狀況和價值發(fā)生了變化，故不應認為曲軸的斷裂仍屬于潛在缺陷本身而被排除于保險責任之外。福建省高院對此觀點予以認可。參見文獻[3]。

四、潛在缺陷條款適用的邏輯前提：恪盡職責義務之履行

作為殷其瑪瑞條款之一，潛在缺陷條款的適用必須以“并非由于被保險人、船東或管理人未恪盡職責所致”，也即恪盡職責義務的履行為前提。事實上，這一前提與保險條款中的“不適航”、“正常磨損”除外責任以及潛在缺陷的潛在性判斷是一脈相承的。以HIC09條款為例，其第2條第(一)項規(guī)定的不適航除外責任需“以被保險人在船舶開航時，知道或應該知道此種不適航為限”。不難看出，恪盡職責義務的履行是劃分潛在缺陷與船舶不適航的重要依據(jù)。潛在缺陷在本質(zhì)上屬于船舶不適航，只是出于平衡船貨雙方利益的需要，船東的適航義務逐漸由絕對轉(zhuǎn)為相對，當其已履行恪盡職責義務時，船舶雖事實上處于不適航狀態(tài)也可以潛在缺陷為由豁免。第(三)項的正常磨損除外責任與此相似，經(jīng)恪盡職責仍無法發(fā)現(xiàn)的船舶磨損、腐蝕和保養(yǎng)不周等瑕疵，足以符合潛在缺陷“潛在性”的認定標準。

殷其瑪瑞條款對于恪盡職責義務的設(shè)定背后蘊含著社會收益最大化的經(jīng)濟學原理。保險作為一種風險分攤機制不僅應起到在社會范圍內(nèi)分散和轉(zhuǎn)移風險的作用，其更為深層次的訴求應在于通過在保險人與被保險人之間分配義務和責任以切實減少風險發(fā)生的概率，從而降低社會總成本，提高社會總收益。具體到殷其瑪瑞條款中，其所承保的潛在缺陷、船員疏忽或惡意行為等風險本質(zhì)上屬于人為風險，既要滿足船東風險轉(zhuǎn)移的合理需求，也要設(shè)置一個適當?shù)陌踩y門將必須責難的事故阻擋在外，以達到盡可能減少人為事故發(fā)生的社會目的，而恪盡職責義務正是符合這一目的的客觀標準。而且，船舶在保險期內(nèi)一直由被保險人等控制和管理，其所具備的主觀責任心和所實施的客觀管理行為直接決定著船舶風險水平的高低，使其承擔恪盡職責義務也將有利于運用較低的成本實現(xiàn)預期的風險防控目標，從而降低風險控制的社會總成本，否則更高的成本必將通過保費的增加傳導給被保險人，不利于社會收益的最大化。

那么，何謂恪盡職責？理論上，恪盡職責是指具有法律規(guī)定的或者通常要求的知識，謹慎行事，采取各種為特定情況所合理要求的措施。*恪盡職責譯自英美海上貨物運輸法下的Due Diligence一詞，也有學者譯作謹慎處理。參見文獻[4]。不過，作為一個源自英美海上貨物運輸法的概念，恪盡職責義務是否履行以及如何履行等問題需要置于海上貨物運輸法下進行個案判斷。如在英國早期的一個判例中，剛在勞氏船級社檢驗不久的船舶在航行中突然因減速齒輪斷裂失去自航能力并造成共同海損，貨主以承運人未盡恪盡職責使船舶適航義務為由拒絕分攤。主審法官認為承運人已盡恪盡職責義務，其無須像貨主所主張的那樣擦去齒輪上的潤滑油檢查每一顆螺絲，這一要求過于苛刻，已超出恪盡職責的合理范疇。*Union of India v. N.V. Reederij Amsterdam, [1963] 2 Lloyd’s Rep.223.再如，在The Brentwood一案*Coast Ferries Ltd. v. Century Insurance Co. of Canada and Others, [1973] 2 Lloyd’s Rep.232.中，一艘加拿大的渡船因船長和船員的疏忽積載不當，這導致船舶在航程中進水，船長下令棄船后船舶側(cè)翻、擱淺并最終全損。主審法官認為，雖然該船長經(jīng)驗豐富，但船東仍負有向其提供一份正確的《裝船規(guī)程》的義務，而船東事實上沒有提供，違反了恪盡職責義務，保險人有權(quán)據(jù)此拒賠。

被保險人、船東及管理人未恪盡職責的舉證責任是需要依據(jù)海上貨物運輸法澄清的另一問題。根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”基本原理，保險人似應對其主張的被保險人等未盡到恪盡職責義務承擔舉證責任。但船舶航行的專業(yè)性和地域隔絕性，使不熟悉行業(yè)情況、不了解船舶構(gòu)造、永遠不在船上的保險人難以提出被保險人等未盡恪盡職責使船舶適航義務的有力證據(jù)，勉強令其承擔全部舉證責任實際上也不符合經(jīng)濟原則。因此，建議參照海上貨物運輸?shù)膶嵺`做法，在某些情況下推定船方未盡恪盡職責使船舶適航義務，如在風平浪靜的海上船舶突然傾覆沉沒，此時便應轉(zhuǎn)由被保險人等負責提出反證以推翻不適航推定。

五、中國船舶保險潛在缺陷條款之借鑒與完善

綜上所述，我國HIC09條款的潛在缺陷條款在風險內(nèi)涵、外部邊界以及共同費用等方面存在諸多理解和適用上的困境，有必要借鑒域外條款的有益經(jīng)驗加以完善。具體到修改方向問題，筆者認為，鑒于船舶保險條款作為范本合同具有立法修改所不具備的靈活性，能夠根據(jù)實踐需要適時更新，因而沒有必要苛求一步到位，建議明確修改的即期和遠期路徑，逐步完善。

(一)即期完善路徑：以英國范式為基礎(chǔ)的微觀條款更新

我國HIC09條款雖為2009年修訂的版本，但其潛在缺陷條款仍借鑒的是英國ITC83條款，并沒有與近二十多年來的船舶保險實踐保持同步更新，正亟待修改；加之我國船舶保險條款一直以英國條款為藍本，船舶保險產(chǎn)業(yè)又處于發(fā)展初期，若急于打破現(xiàn)有格局將可能付出巨大的改革成本。因此，參照英國IHC02/03條款在現(xiàn)行框架內(nèi)進行微調(diào)是現(xiàn)階段更為現(xiàn)實的選擇。具體的修改建議如下：

(1)增加潛在缺陷定義條款，明確排除設(shè)計缺陷。潛在缺陷在英國和我國的船舶保險條款下都是一個存在模糊性的概念。但英國司法界已通過多個司法判例對其內(nèi)涵形成了較為清晰的闡述，而我國卻因缺乏立法和國內(nèi)判例體系支撐而失于明確。因此，建議增加定義條款，將潛在缺陷明確界定為：合理謹慎的熟練技術(shù)人員經(jīng)過通常的檢查仍無法發(fā)現(xiàn)的船舶瑕疵即為船舶潛在缺陷。同時，鑒于我國船舶保險業(yè)仍不成熟，建議明確將設(shè)計缺陷排除在潛在缺陷之外。

(2)明確潛在缺陷條款的承保范圍。潛在缺陷條款簡單用“所造成”(Caused by)一詞來表明其承保范圍僅限于潛在缺陷造成的后續(xù)損失，這一做法雖有射幸法則作為理論根基，但條款措辭本身的模糊畢竟容易造成被保險人的誤解。因此，建議增加“但不承保修復該潛在缺陷本身的任何費用”的措辭，以便明晰責任范圍。同時，增加“本保險也承保修復潛在缺陷和其所造成的損失或損害的共同費用的一半”的措辭以解決共同費用問題，避免發(fā)生相關(guān)爭議。

(3)增加附加風險條款。被保險人的保險需求是多樣化的，很多被保險人在為船舶進行投保時更希望可以獲得一站式的保險保障，而條款中存在的諸多除外風險和除外費用規(guī)定，不僅容易帶來糾紛，也無法滿足對風險控制要求較高的被保險人的需求。因此，建議增加附加風險條款，賦予被保險人選擇以支付額外保費為對價換取保險人對修復潛在缺陷本身以及另一半共同費用進行保障的權(quán)利。

當然，若最高院能夠適時出臺相應的司法解釋或建立船舶保險指導性判例體系與之配套，將對我國船舶保險條款的完善起到更為深遠的推動作用。

(二)遠期完善路徑：以挪威范式為基礎(chǔ)的宏觀格局變革

筆者認為，從宏觀趨勢來看，以挪威為代表的一切險范式應是我國船舶保險條款改革的方向。挪威范式不僅能夠為被保險人，特別是不具有專業(yè)知識的被保險人提供更為周全的風險保障，也有助于增強保險人在國際海上保險市場上的競爭力，從而促進整個船舶產(chǎn)業(yè)和保險產(chǎn)業(yè)的良性互動。挪威海上保險人自1996年NMIP條款根本變革以來在國際船舶保險市場占比的逐年遞增便很好地證明了這一點。*該結(jié)論根據(jù)國際航運保險聯(lián)盟(IUMI)整理的各年國際船舶保險保費收入統(tǒng)計數(shù)據(jù)做出，詳見http://www.iumi.com/committees/facts-a-figures-committee/statistics-archive，最后訪問時間2016年9月10日。各國航運保險發(fā)展的規(guī)律也表明，保險人的承保風險將隨著保險技術(shù)的進步和保險產(chǎn)業(yè)整體實力的提升而不斷拓展。因此，在條件成熟時，借鑒挪威的一切險范式對我國船舶保險條款進行改革不僅順應國際發(fā)展趨勢，也與我國航運強國建設(shè)的宏觀戰(zhàn)略相契合。為此，應做好以下兩方面的準備：

(1)樹立以被保險人為中心的保險理念。一切險范式是以被保險人為中心的承保模式，其實質(zhì)是將列明風險范式下就承保風險可能發(fā)生爭議的成本歸于保險人承擔*以設(shè)計缺陷風險為例，挪威NMIP的做法是只要得到船級社認可，無論缺陷是否來源于設(shè)計缺陷都屬于其承保風險，即以保險人承擔相關(guān)成本為代價，最大限度地避免產(chǎn)生爭議。，保險人則可通過保費機制將喪失的潛在拒賠收益外化出來，這不僅有助于提高船舶保險條款的透明度，也因?qū)Ρ槐ｋU人更為友好而增強保險人的競爭力。也正基于這一理由，固守傳統(tǒng)的英國海上保險界也開始打破以往慣例，從船舶保險條款修訂到2015年保險法改革，逐漸向以被保險人為中心方向邁進。

(2)遵循保險人與被保險人利益平衡法則。一切險范式改革并不意味著我國船舶保險條款一定要立即承保所有風險，而應在綜合考量國內(nèi)保險人與被保險人，乃至保險產(chǎn)業(yè)與船舶產(chǎn)業(yè)整體利益的基礎(chǔ)上確定。以前述設(shè)計缺陷風險為例，其在性質(zhì)上屬于船舶產(chǎn)業(yè)技術(shù)進步過程中可能發(fā)生的試錯成本，若歸入潛在缺陷承保，實質(zhì)便是將這一常被忽略卻可能造成巨大損失的潛在成本轉(zhuǎn)嫁給保險人承擔，這極有可能導致船東在開發(fā)和運用新技術(shù)時因計算的成本中缺失這一塊而作出不經(jīng)濟的決策。因此，對于保險人來說，其有充分的理由要求船東自行承擔這一風險和損失。但就船東而言，其船舶是否存在設(shè)計缺陷，設(shè)計缺陷何時顯現(xiàn)并造成損失畢竟具有主觀上的偶然性和意外性，因而在客觀上又存在十分現(xiàn)實的保險需求。因此，是否將這一風險納入保險承保范圍應在平衡保險人與被保險人雙方利益的基礎(chǔ)上進行確定。

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2016-10-07

國家社會科學基金重大項目(15ZDB178);中國博士后基金第56批面上資助項目;華東政法大學科研項目(12HZK012)

陳 琦(1979-),女,博士,講師;E-mail:chenqinannan@hotmail.com

1671-7031(2016)06-0013-08

D996.19

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