論美國沖突法革命于國際私法嬗變之矢量作用

嚴(yán) 黎，張 建

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088)

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論美國沖突法革命于國際私法嬗變之矢量作用

嚴(yán) 黎，張 建

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088)

在傳統(tǒng)的國際私法體系中，多邊主義方法曾獨霸天下。然而隨著經(jīng)典法律選擇方法弊端的暴露，美國沖突法革命正悄然醞釀，并對當(dāng)代國際私法的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。著眼于該問題，通過理論分析的方法，系統(tǒng)梳理美國沖突法革命三個階段的重要內(nèi)容，探討革命方法與傳統(tǒng)方法的優(yōu)劣比較，通過模型建構(gòu)，得出這場革命在國際私法發(fā)展史上的重要矢量作用。

美國沖突法革命；政策利益；單邊主義；實體法路徑

一、引 言

國際私法的發(fā)展史悠遠(yuǎn)而漫長。從意大利法則區(qū)別說到法國法則區(qū)別說，屬人主義和屬地主義的對抗一直存在；意思自治方法在杜摩蘭時代萌芽，在19世紀(jì)契約自由觀念的推動下得以確立；以薩維尼“法律關(guān)系本座說”為核心的傳統(tǒng)多邊主義方法在19世紀(jì)中后期取代“法則區(qū)別說”的單邊主義成為各國沖突法的理論基石。在20世紀(jì)沖突法革命之前，國際私法學(xué)說由歐洲大陸主導(dǎo)。然而從20世紀(jì)20年代開始，美國開始成為沖突法研究的主要陣地，至20世紀(jì)70年代《第二次沖突法重述》(以下簡稱《重述》)的問世，普通法系尤其是美國是推動國際私法發(fā)展的主要力量。*美國沖突法革命可劃分為三個階段：第一階段以庫克為代表，批判形而上的既得權(quán)理論；第二階段的卡弗斯和柯里對多邊沖突規(guī)則進行全面批判；第三階段是沖突法革命的余波，以榮格為代表。

美國的沖突法直接來源于歐洲，直到20世紀(jì)中葉，美國沖突法還和歐洲一樣追求著相同的目標(biāo)——法律的確定性、可預(yù)見性和判決結(jié)果的一致性。1934年哈佛大學(xué)教授約瑟夫·比爾作為《第一次沖突法重述》的報告人，從既得權(quán)理論出發(fā)，構(gòu)建了本質(zhì)上和傳統(tǒng)多邊主義法律選擇方法近似的體系，主要目標(biāo)是要實現(xiàn)法律關(guān)系場所化，只是著眼于權(quán)利被賦予的具體地點是“最后行為地”*比爾倡導(dǎo)的法律選擇規(guī)則建立在如下原則之上：權(quán)利產(chǎn)生地取決于足以創(chuàng)設(shè)或改變法律關(guān)系的最后一個事件。例如只有侵權(quán)發(fā)生地的法律才能授予原告享有侵權(quán)之訴因，而合同有效性問題原則上只能由合同訂立地法律決定。；同傳統(tǒng)方法相似，都選擇了客觀聯(lián)結(jié)點作為場所化工具，而相對忽視譬如社會、經(jīng)濟意義上的主觀聯(lián)結(jié)點，更缺乏對意思自治條款的規(guī)定?？傊?，盡管《第一次沖突法重述》與傳統(tǒng)體系存在一定的區(qū)別，但始終沒能跳出其窠臼。

二、危機與批判：沖突法革命的前奏

1．法律現(xiàn)實主義運動的興起

20世紀(jì)現(xiàn)實主義法哲學(xué)思潮的勃興結(jié)合英美普通法傳統(tǒng)，對當(dāng)時的國際私法產(chǎn)生了重要的影響。法學(xué)研究反對形式主義規(guī)則和高度抽象的純思辨理論；審判實踐對法律邏輯和規(guī)則的懷疑，使得判決不得不考慮社會利益、社會心理等主觀因素；規(guī)則的不確定性、非公開因素對個案產(chǎn)生潛在影響。這恰恰應(yīng)驗了霍姆斯的經(jīng)典論斷“法律的生命始終不在邏輯，而是經(jīng)驗”[1]。羅斯科·龐德也曾論斷，“普通法特征性學(xué)說、觀念和技術(shù)的背后，存在重要的思想模式。這一思想模式習(xí)慣于具體地看待事物，而不是抽象地看待事物；相信經(jīng)驗而不是相信抽象的學(xué)說”[2]。

2.對多邊沖突規(guī)則的批判

“法律關(guān)系+聯(lián)結(jié)點+特定法律體系”的經(jīng)典多邊主義公式在沖突法革命期間受到了猛烈的抨擊。機械地適用這種封閉的規(guī)則體系會使結(jié)果與現(xiàn)實格格不入，因為規(guī)則雖然簡化了事實，卻也過濾掉了潛在的具體因素?？ǜニ拐f，“除非參照準(zhǔn)據(jù)法的具體內(nèi)容，否則要合理評價被選中的部分案件事實，是有困難的；法院的職責(zé)不是漫不經(jīng)心地選擇法律，而是解決特定爭議”[3]。同時，聯(lián)結(jié)點僅是整個案件事實中極小的一部分，能否被準(zhǔn)確甄別尚有疑問，更不論將其作為確定整個案件法律適用的依據(jù)。誠然，多邊沖突規(guī)則的客觀穩(wěn)定有利于促進沖突法正義，但卻嚴(yán)重忽視了實質(zhì)正義。于是學(xué)界主張從“規(guī)則”到“方法”的呼聲愈發(fā)高漲，拋棄機械的形式框架繼而轉(zhuǎn)向個案的具體分析成為貫穿于后期理論建構(gòu)的一項核心內(nèi)容。

三、反思與重構(gòu)：沖突法革命的高峰

美國現(xiàn)實主義法學(xué)者一邊竭力批判傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則，一邊試圖走出經(jīng)典方法的理論困境，探索能夠取代原體系的新的國際私法體系。20世紀(jì)50—60年代，美國沖突法革命迎來高潮，主要理論于此期競相綻放，典型的有柯里的“政府利益分析說”、里斯的“最密切聯(lián)系原則”、萊弗拉爾的“優(yōu)法理論”、巴克斯特的“政府利益比較損害說”、艾倫茨威格的“法院地法說”等。這些理論建構(gòu)雖然各具特點，但都存在三方面的共性，即在形式上拋棄“規(guī)則”而轉(zhuǎn)用“方法”，內(nèi)容上拋棄傳統(tǒng)沖突規(guī)則空洞的結(jié)構(gòu)各有不同的出發(fā)點，以及都在經(jīng)驗基礎(chǔ)上具體考察真實的司法過程[4]。

1.政府利益分析說與“法院地法中心主義”

柯里將美國沖突法革命的批判精神發(fā)展到頂點，在形式上完全拋棄了多邊選擇規(guī)則，認(rèn)為傳統(tǒng)方法忽視了法律的功能和政策，甚至拋出“沒有法律規(guī)則，我們會更好”[5]的激進主張。于是，柯里倡導(dǎo)在研究沖突法時加入社會學(xué)、法學(xué)原理等因素的考量?？吕镆苑ㄔ阂暯菫榍腥朦c，詳細(xì)闡釋了其學(xué)說中的兩個關(guān)鍵概念“政策”和“利益”。前者是立法中客觀包含的社會、經(jīng)濟、管理中的考量，而后者只在特定的國際私法案件中才會存在，即法院地州在將具體政策施用于國際私法案件時所具有的利益。柯里早期強調(diào)法院地利益至上，在法律適用上優(yōu)先適用法院地法，這種明顯的“返家趨勢”(homing tendency)體現(xiàn)在其對三類沖突的解決方式上，即“真實沖突”和“無利益沖突”適用法院地法，而“虛假沖突”適用存在利益的那個州的法。后期，這位法學(xué)家對其“法院地法中心主義”的理論予以修正，主張法院在認(rèn)定本州政策利益時，應(yīng)適當(dāng)考慮外國或外州沖突的政策或利益，并盡可能對法院地國政策作出限制性解釋，避免“真實沖突”。該修正一定程度體現(xiàn)了不同法律體系間相互寬容的態(tài)度，有利于緩解州際或國際的法律沖突。

政府利益分析說被認(rèn)為是單邊主義的現(xiàn)代版本，因為它和法則區(qū)別說都試圖通過確定法律規(guī)則的效力范圍來確定準(zhǔn)據(jù)法；沉寂一個世紀(jì)后，單邊主義在柯里的學(xué)說中得到復(fù)蘇且滲透到各國的沖突法體系中，亦在《第二次沖突法重述》里有所體現(xiàn)*《第二次沖突法重述》第6條第2款規(guī)定如下：“在無此種規(guī)定時，與選擇準(zhǔn)據(jù)法有關(guān)的因素包括：(a)州際及國際體制的需要；(b)法院地的相關(guān)政策；(c)其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策以及在決定特定問題時這些州的有關(guān)利益；(d)對正當(dāng)期望的保護；(e)特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的政策；(f)結(jié)果的確定性、可預(yù)見性，以及，(g)將予適用的法律易于確定和適用?！鼻嗖A政府利益分析方法的法院更多會從(b)(c)(e)出發(fā)進行考慮。，最終被確立為法律選擇過程中的重要考慮因素。

2.《第二次沖突法重述》與最密切聯(lián)系原則

“最密切聯(lián)系”這一術(shù)語為韋斯特萊克首創(chuàng)，在Auten v. Auten案、Babcock v. Jackson案中相繼確立。里斯教授掌舵下的1969年《第二次沖突法重述》被認(rèn)為是一部折中主義的法典。盡管自體法思想糅合政策利益表述，指引法院在具體事項中適用與之有“最密切聯(lián)系”的州的法律，但其所采用的方法還是對多邊主義理念保持了忠誠。一方面，自體法方法用靈活開放的公式代替了硬性聯(lián)結(jié)點，對經(jīng)典沖突法價值的確定性、可預(yù)見性和判決一致性發(fā)出挑戰(zhàn)。盡管《重述》第6條第2款的適用以沒有第1款*《第二次沖突法重述》第6條第1款規(guī)定為：“法院，除受憲法約束外，應(yīng)遵循本州關(guān)于法律選擇的立法規(guī)定?！彼?guī)定的成文法為前提，但之后的第145、188條中并沒有直接規(guī)定應(yīng)該適用的法律，無疑給法官留下了自由裁量權(quán)[6]。然而另一方面，《重述》承認(rèn)解決州際或國際法律適用問題，還是需要以客觀標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)法官在競相適用的法律體系中選擇其一；它延續(xù)了《第一次沖突法重述》對屬地聯(lián)結(jié)因素的依賴側(cè)重空間或場所的意義。盡管“最密切聯(lián)系”并非一個全新的概念，但《第二次沖突法重述》首次將其作為沖突法領(lǐng)域的一個普遍概念指導(dǎo)法院選擇準(zhǔn)據(jù)法；《重述》沒有完全拋棄傳統(tǒng)沖突法理念，而是使用“最密切聯(lián)系”的概念軟化過去的單一聯(lián)結(jié)點，這就是它的成功之處[7]。

3.“優(yōu)法方法”與目的論

早在中世紀(jì)，意大利學(xué)者阿爾德里克斯就提出了“優(yōu)法方法”，主張法官審理多邊案件時適用“更好的、更有用的法律”。沉寂數(shù)個世紀(jì)，這種方法終于在萊弗拉爾的學(xué)說中得到回應(yīng)。他提出了“影響法律選擇的五點考慮”，包括：結(jié)果的可預(yù)見性；維持州際秩序與國際秩序；司法任務(wù)的簡單化；促進法院地的政府利益；適用更優(yōu)的法律規(guī)則。誠然，這“五點考慮”也是折中主義的產(chǎn)物，前三點反映了多邊主義的精神，第四點承繼“政府利益分析說”，第五點又有結(jié)果定向的實體考慮。然而實踐中采納其理論的法院似乎更為傾向于第五點關(guān)于“優(yōu)法方法”的考量。什么是優(yōu)法，是最符合當(dāng)代社會經(jīng)濟政策的法律，包含明顯“目的論”的精神?！皟?yōu)法方法”賦予了法官以其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞阶杂刹昧堪讣臋?quán)力，不必拘泥于法律選擇規(guī)則和法院地法，只要理由能夠解釋是如何作出特定判決的即可，幾乎賦予了法官在沖突法案件中享有絕對的司法裁量權(quán)。漸漸地，“優(yōu)法方法”跳出了國際私法“選法”的范疇，代之以“創(chuàng)制”的精神直接發(fā)展出“跨國社會的政策需要”的跨國法。該主張得到了著名學(xué)者榮格的擁戴并在其著述中給出了更為翔實的分析。

四、余波未平：來自榮格的挑戰(zhàn)

20世紀(jì)70年代以來沖突法革命的勢頭已漸漸消退，喧囂過后的學(xué)界開始反思總結(jié)國際私法到底應(yīng)該何去何從。1983年弗里德里?！s格在海牙國際私法協(xié)會的演講上系統(tǒng)闡述了自己的實體法思想，并將其對國際私法發(fā)展史宏觀的梳理和批判反映在代表作《法律選擇與涉外司法》一書中。

1.對傳統(tǒng)方法和革命新方法的全面批判

榮格對經(jīng)典多邊主義法律選擇方法進行了系統(tǒng)的分析并提出批判意見?！鞍芍Z維勒空難案”突出地反映了“侵權(quán)行為地”與“損害發(fā)生地”兩個聯(lián)結(jié)點的界定困難；“鉆井設(shè)備受損案”對“合同締結(jié)地”、“合同履行地”的把握提出質(zhì)疑，并對意思自治方法的不穩(wěn)定性予以詬??；“發(fā)生在瑞士的離婚案”披露了屬人聯(lián)結(jié)點造成的麻煩，最終證明多邊主義在婚姻領(lǐng)域也逃不出失敗的命運。而在沖突法總論部分，榮格也毫不留情地對“識別”、“反致”、“公共秩序”、“直接適用的法”等多邊主義的“潤色劑”予以批駁，全面地指出了多邊主義存在的種種問題，最終認(rèn)定該法根本無益于實現(xiàn)判決結(jié)果的一致性[8]。

然而即使是對美國沖突法革命中建構(gòu)的新理論，榮格也毫不留情。他雖肯定了柯里反對法律選擇規(guī)則的獨樹一幟的態(tài)度，卻也看到了這種夸大可能致使單邊主義缺陷暴露無遺；他認(rèn)為各國政府利益各異，對“政策”的界定存在困難；過分強調(diào)法院地法可能忽略跨州跨國法律關(guān)系的特殊性等[9]。另，對于《第二次沖突法重述》中的折中主義方法，榮格認(rèn)為，其創(chuàng)制雖盡力將各種觀點協(xié)調(diào)在一起，但卻使得《重述》成為捍格不入的拼湊物*這主要是指《第二次沖突法重述》第145條關(guān)于侵權(quán)法律選擇的條款，它被認(rèn)為是折中主義的典型例證。該條規(guī)定：(1)當(dāng)事人在侵權(quán)行為某個問題上的權(quán)利義務(wù)，依在該特定問題上，按照第6條規(guī)定的原則，與該事件及當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的州的本地法。(2)在采用第6條的原則決定適用于某個問題的法律時，應(yīng)當(dāng)加以考慮的聯(lián)系包括：(a)損害行為地，(b)加害行為地，(c)當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地，和(d)當(dāng)事人之間有聯(lián)系時其聯(lián)系最集中的地方。這些聯(lián)系應(yīng)按其對特定問題的重要程度加以衡量。；單邊主義和多邊主義的生硬組合既漠視了學(xué)術(shù)純潔，也徒勞無益。

正如西蒙尼德斯在為《法律選擇與涉外司法》再版作序時所述，榮格的生平經(jīng)歷和對法學(xué)、語言學(xué)的非凡掌控使其成為一名真正的世界公民，這也就能解釋為什么他的學(xué)術(shù)研究態(tài)度客觀中立、不偏不倚；正是這種摒棄了沙文主義的學(xué)術(shù)立場，成就了其在國際私法領(lǐng)域的重要地位。

2.實體法方法的重構(gòu)

事實上，榮格倡導(dǎo)的是一種徹底拋棄傳統(tǒng)法律選擇思想，甚至是沖突法革命中形成的新思想的實體法方法。實體法方法最早應(yīng)用于公元3世紀(jì)的羅馬共和國時期，“外事裁判官”在處理案件時并不受形式程序規(guī)則和嚴(yán)格本地法的約束，可以在個案中直接創(chuàng)制新的實體法規(guī)則來裁判案件，這也促使了萬民法的形成。20世紀(jì)后期，在榮格的學(xué)說中得到復(fù)興。榮格認(rèn)為，近期大量的歐洲沖突法法規(guī)都再現(xiàn)了一種有利于進行結(jié)果選擇的立法模式，人們已經(jīng)敏銳意識到采用目的論導(dǎo)向的必要性，目的論有利于給法官以明確的指示，賦予立法以更高程度的一致性和可預(yù)見性。法官在審理涉外案件時可不適用某一國家的現(xiàn)存法律，而直接創(chuàng)制出最適合處理涉外案件的實體規(guī)則。目的論的巨大潛力將預(yù)示著全新區(qū)域普通法乃至世界普通法(ius commune)的出現(xiàn)。

以榮格為代表的實體法學(xué)說雖得到一些學(xué)者的支持*如麥克道爾、馮·梅倫等，一些歐洲學(xué)者也表示支持，如斯坦道夫等。，但一直沒有得到司法實踐的認(rèn)可。從這個意義上說，實體法方法的當(dāng)代復(fù)興僅局限于學(xué)術(shù)的“溫室”內(nèi)，尚無法適應(yīng)司法實踐的繁雜環(huán)境。

五、美國沖突法革命的影響：矢量模型分析

1.現(xiàn)實影響

美國沖突法革命中，軟化、利益分析、目的論等方法紛繁多樣，“政策”、“利益”、“最密切聯(lián)系”仍然對當(dāng)今美國沖突法產(chǎn)生重要影響。自革命爆發(fā)后，歐陸學(xué)者開始慢慢接受大洋彼岸的新觀點，改良派主張的通過開放靈活的聯(lián)結(jié)點改造傳統(tǒng)沖突規(guī)范的觀點為歐陸學(xué)者所認(rèn)同，“最密切聯(lián)系原則”被廣泛普及與接納，如德國、奧地利、意大利等國均在其國際私法立法中采用此原則[10]，而“政策利益分析說”和“直接適用的法”也在一定程度上促成單邊主義在歐美的復(fù)興。與美國沖突法革命不同，歐洲大陸對傳統(tǒng)方法的批判并非以革命的方式進行，而是一場“靜悄悄的演變”[11]。

2.模型分析

自然科學(xué)中的“矢量”，是指一個同時具有大小和方向的幾何對象，常以箭頭符號標(biāo)示。根據(jù)對傳統(tǒng)法律選擇方法和沖突法革命的分析，大致可以構(gòu)建一個表示國際私法發(fā)展趨向的平行四邊形模型(見圖1)。然而分別代表“傳統(tǒng)國際私法理論”和“20世紀(jì)沖突法革命理論”的a、b兩個矢量為何呈現(xiàn)夾角而非垂直，b矢量為何在大小上不及a，筆者擬就各種方法予以總結(jié)分析，試圖給出一定的答案。

圖1 國際私法發(fā)展趨向

作為矢量b的沖突法革命理論包含政府利益分析說、最密切聯(lián)系原則、優(yōu)法方法等新思想。政府利益分析說被認(rèn)為是單邊主義的現(xiàn)代復(fù)歸，與經(jīng)典方法捍格不入；然而柯里后期也意識到偏激適用法院地法所產(chǎn)生的問題，由此他對法院地法政策作出限縮解釋。這種態(tài)度上的讓步使得學(xué)說更加包容。對于最密切聯(lián)系原則，其軟化聯(lián)結(jié)點、賦予法官自由裁量權(quán)的做法并不能從實質(zhì)上改變其對多邊方法的堅守。如此看來，沖突法革命思想還是帶有傳統(tǒng)多邊理論的傾向，故二者并非嚴(yán)格對立，a、b兩個矢量間存在夾角也較為準(zhǔn)確。此為定性分析。

在定量方面，法院地法中心主義雖能便利法官運用熟悉的法律簡便獲得本國法資料，但這些優(yōu)勢是片面的；單邊主義，特別是“政府利益說”最大的缺陷就在于缺乏客觀可操作標(biāo)準(zhǔn)，立法意圖不可揣摩。實體法方法直接創(chuàng)制適用于涉外案件的實體法律，采用不同于法律選擇的另一種路徑，雖然這種方法在航空運輸?shù)忍厥忸I(lǐng)域?qū)以嚥凰@部分案件畢竟只占小部分；相反，創(chuàng)制法律的實體法路徑將大大提高訴訟前的不確定性，增加當(dāng)事人尋求其他法律服務(wù)的負(fù)擔(dān)和審判的難度[12]。由此即能看出沖突法革命理論存在不少問題。況且，多邊主義之所以能被奉為圭臬，必然存在合理性，其既定、客觀、可預(yù)見的特征契合當(dāng)代實證主義法學(xué)方法；同時它具有國際主義的廣闊視野，在世界范圍內(nèi)追求判決一致，制止當(dāng)事人挑選法院，有利于降低訴訟成本。正是這些優(yōu)勢，使得多邊主義一直處于法律選擇方法的主導(dǎo)位置。是故矢量b在大小上不及矢量a。

六、余論：第三次沖突法重述之構(gòu)想

美國沖突法革命發(fā)端于20世紀(jì)20—30年代，重要的理論構(gòu)想和司法判例形成于60—70年代。國際民商事交往的日益復(fù)雜和新興法律關(guān)系的誕生使得某些學(xué)說已成舊聞，革命的車輪精疲力竭[13]。美國國際私法是否還有復(fù)蘇的可能？有學(xué)者指出，盡管當(dāng)今國際私法學(xué)說呈現(xiàn)出的混亂局面并不允許學(xué)界從其核心入手進行大刀闊斧的改革，但某些邊緣問題或許能為學(xué)說修正提供一些啟示。自2008年，美國承認(rèn)同性婚姻的勢頭快速蔓延，2015年美國最高法院歷史性地賦予同性婚姻在全美50個州的合法地位；然即便如此，沖突依然存在，全球范圍內(nèi)承認(rèn)同性婚姻的國家畢竟不多。此外，法律之外的其他因素也在全球化的大背景下貫穿著國際私法的發(fā)展：政治成為影響司法判決的重要因素；不少法律經(jīng)濟學(xué)家主張將經(jīng)濟因素納入法律分析的框架內(nèi)；文化分裂也創(chuàng)造性地再構(gòu)沖突法的分析方法等。

基于此，1999年1月，美國法學(xué)院協(xié)會(AALS)召開年會探討當(dāng)今美國沖突法存在的問題以及關(guān)于第三次沖突法重述的構(gòu)想。學(xué)者探討了如第三次重述是否應(yīng)在沖突法的規(guī)則和方法之間作出更明確的選擇，是否應(yīng)在沖突法各種價值目標(biāo)之間作出更明確的取舍，是否應(yīng)該更多地考慮制定法或國際條約中的沖突規(guī)范等問題[14]。與會學(xué)者各抒己見，但對這些問題始終沒有統(tǒng)一的答案，沖突法的發(fā)展前景依然撲朔迷離。轉(zhuǎn)眼間國際私法已經(jīng)走入21世紀(jì)，值得慶幸的是，美國法學(xué)會(ALI)于2014年11月17日正式宣布將于2015年啟動《第三次沖突法重述》的編纂工作[15]。這次編纂又會為國際私法的新發(fā)展帶來什么，我們不得而知，但可以肯定的是，其絕不是對過去方法的簡單復(fù)歸。不斷追求規(guī)則與方法、明確性與靈活性、沖突正義與實質(zhì)正義的更加合理的結(jié)合，才是今后國際私法發(fā)展的大趨勢。

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2016-05-25

2015年度北京仲裁委員會科研基金項目(201510)；2015年度中國政法大學(xué)研究生精品課程項目(YJPXC06)

嚴(yán) 黎(1992-)，女，碩士研究生；E-mail：yanlihappy_1226@126.com

1671-7031(2016)06-0055-05

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