論我國網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的刑法規(guī)制

侯艷芳

(山東大學 法學院，山東 濟南　250100)

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論我國網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的刑法規(guī)制

侯艷芳

(山東大學 法學院，山東 濟南250100)

[摘要]網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是以網(wǎng)絡作為媒介實施恐怖活動而應當追究刑事責任的行為。網(wǎng)絡恐怖活動犯罪在實體判斷上強調安全價值，在程序適用上強調尊重隱私。煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪從行為模式上分為語言編造和網(wǎng)絡傳播兩個階段，對于語言編造的兩種情形應當區(qū)別對待。預備型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪中為購買實施恐怖活動的兇器或者危險物品等而在網(wǎng)絡上公開籌集資金行為的認定涉及到準備實施恐怖活動罪、幫助恐怖活動罪等罪名的競合。

[關鍵詞]網(wǎng)絡；恐怖犯罪；刑法規(guī)制；煽動

為了給我國反恐工作提供系統(tǒng)的法律依據(jù)，2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國反恐怖主義法》(以下簡稱《反恐法》)，為我國打擊恐怖活動提供了重要依據(jù)。隨著網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)達，網(wǎng)絡恐怖活動在世界范圍內迅速蔓延，成為現(xiàn)實恐怖活動的重要媒介，其中利用網(wǎng)絡實施的煽動型、預備型恐怖活動猖獗。從恐怖活動產生的萌芽階段開始反恐，不僅能夠避免恐怖活動的重大危害后果，而且能夠從根源上預防恐怖活動犯罪。打擊網(wǎng)絡恐怖活動犯罪有利于加大事前、事中反恐力度，實現(xiàn)反恐工作的高效化。

一、網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的界定

(一)網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的內涵

網(wǎng)絡恐怖活動犯罪在世界范圍內呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。為有效打擊恐怖分子利用互聯(lián)網(wǎng)實施恐怖活動，2013年12月17日聯(lián)合國安理會一致通過了第2129號決議。決議要求會員國必須協(xié)力防止恐怖分子利用技術、通信和各種資源來煽動支持恐怖行為，同時須尊重人權和基本自由并遵守其他國際法義務。與此同時，我國反恐立法不斷推進?！缎谭ㄐ拚?九)》修改完善、增加規(guī)定了恐怖活動犯罪的相關罪名，《反恐法》對恐怖活動組織和人員的認定、安全防范、情報信息、調查、應對處置、國際合作、保障措施以及法律責任進行了明確規(guī)定，反恐法律體系基本建立。

網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是以網(wǎng)絡作為媒介實施恐怖活動而應當追究刑事責任的行為。《反恐法》對恐怖主義和恐怖活動進行了明確規(guī)定。網(wǎng)絡是包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電子設備為終端的計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡*參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定。。網(wǎng)絡的外延包括QQ、微信、微博、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、語音聊天室、網(wǎng)盤、各種社交平臺、Facebook、Twitter、Youtube等。對于網(wǎng)絡恐怖活動犯罪以其強調重點不同可做兩種理解，一種是以網(wǎng)絡作為犯罪對象的恐怖活動，另一種是以網(wǎng)絡作為犯罪手段的恐怖活動。本文探討的網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是第二種，即以網(wǎng)絡作為媒介實施恐怖活動的行為。需要說明的是，網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的兩種形式有時存在重合，例如對關系到國計民生的重要網(wǎng)絡進行攻擊，黑掉網(wǎng)站的同時在頁面上宣傳恐怖主義、煽動恐怖活動。上述情形以網(wǎng)絡為犯罪手段，因此屬于本文的探討范圍。

(二)網(wǎng)絡恐怖活動犯罪行為的類型化分析

網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是以網(wǎng)絡作為媒介實施恐怖活動的行為，其涉及到利用網(wǎng)絡這一線上行為和實施恐怖活動這一線下行為。依照線上實施的利用網(wǎng)絡行為與線下實施的恐怖活動之間的關系可以將網(wǎng)絡恐怖活動犯罪分為煽動型、教唆型、預備型和幫助型四種犯罪類型。

煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是指線上實施的利用網(wǎng)絡行為并不明確、具體地指向與之關聯(lián)的線下恐怖活動。煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪在行為內容方面，不指向明確、具體的恐怖活動，而是單純地宣傳恐怖主義、鼓勵恐怖活動。行為對象方面，不指向明確、具體的人，而是煽動不特定的公眾。行為后果方面，造成的損害具有不可預測性，利用網(wǎng)絡行為既可能沒有導致任何恐怖活動的實際發(fā)生，也可能導致重大恐怖活動的發(fā)生，而且其引起與被引起的關系很難證明。煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是恐怖活動犯意的宣揚者、灌輸者，是網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的主要表現(xiàn)形式，其危害性不容小覷。對煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的發(fā)現(xiàn)與懲處是恐怖活動犯罪事前防范的重要方式。

教唆型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是指線上實施的利用網(wǎng)絡行為以犯意發(fā)起的形式明確、具體地指向與之關聯(lián)的線下恐怖活動。教唆型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪在行為內容方面指向明確、具體的恐怖活動，行為對象方面指向明確、具體的人。教唆型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪直接引起實施恐怖活動的犯意，是恐怖活動犯意的直接來源、恐怖活動實施的直接動力。對教唆型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的發(fā)現(xiàn)與懲處是恐怖活動犯罪事中處置的重要方式。

預備型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是指線上實施的利用網(wǎng)絡行為以準備犯罪工具、組織、參加培訓、信息聯(lián)絡、進行策劃的形式明確、具體地指向與之關聯(lián)的線下恐怖活動。預備型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是預備行為的單獨犯罪化，旨在對恐怖活動打早打小，是為實施線下恐怖活動而在線上實施的、利用網(wǎng)絡的犯罪預備行為。

幫助型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是指線上實施的利用網(wǎng)絡行為以提供幫助的形式明確、具體地指向與之關聯(lián)的線下恐怖活動。幫助型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪將恐怖活動的參與人員名單、組織計劃、實施方案、具體技術等信息通過網(wǎng)絡的形式傳遞，并通過網(wǎng)絡遠程指揮、指導恐怖活動計劃、方案的執(zhí)行。幫助型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪是網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的重要形式，但是由于恐怖活動往往以“獨狼行動”的方式進行，指導型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪存在著發(fā)現(xiàn)難、發(fā)現(xiàn)后阻止難的后果。

二、網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的實質判斷標準

(一)網(wǎng)絡恐怖活動犯罪實質判斷的必要性

網(wǎng)絡是現(xiàn)代科技高速發(fā)展的產物，改變著人們生活方式、生產方式，人們也受益于網(wǎng)絡這一新興事物。與傳統(tǒng)犯罪相比，利用網(wǎng)絡實施的犯罪衍生出許多新形式。網(wǎng)絡的使用人數(shù)多、受眾不特定、傳播速度快、犯罪追究難的特點決定了其成為煽動恐怖活動的有力工具。網(wǎng)絡為公民實現(xiàn)言論自由提供了便捷的載體，但是同時也淪為煽動恐怖活動犯罪的工具。為保證公民正確行使言論自由權利，保障反恐工作順利展開，避免因過度反恐而造成社會恐慌，防止因打擊面過大而造成反恐基礎的弱化，對網(wǎng)絡恐怖活動進行危險性判斷、理清言論自由與恐怖活動的界限就顯得十分必要。

網(wǎng)絡恐怖活動犯罪實質判斷的依據(jù)是對“恐怖”的認定。具體而言，如何界定恐怖主義、恐怖活動直接影響犯罪的認定?！斗纯址ā返谌龡l規(guī)定了恐怖主義與恐怖活動，第四條闡明極端主義是恐怖主義的思想基礎。反恐法以下定義的方式，從手段、后果和目的方面規(guī)定了恐怖主義?！氨痉ㄋQ恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產，或者脅迫國家機關、國際組織，以實現(xiàn)其政治、意識形態(tài)等目的的主張和行為?！倍鴮植阑顒觿t是采取列舉的方式*《反恐法》第三條規(guī)定，“本法所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質的下列行為：(一)組織、策劃、準備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的活動的；(二)宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標志的；(三)組織、領導、參加恐怖活動組織的；(四)為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供信息、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協(xié)助、便利的；(五)其他恐怖活動?！?，列舉的依據(jù)是刑法對恐怖活動犯罪的規(guī)定。對恐怖活動的列舉式規(guī)定包括五項，第一項是對恐怖認定的具體標準，即“組織、策劃、準備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的活動的”，而后四項直接使用“恐怖”的文字表述，并未提出明確的判斷標準。

依據(jù)《反恐法》中對恐怖主義與恐怖活動的規(guī)定，“恐怖”的認定應當在手段上通過暴力、破壞、恐嚇等；行為方式有兩種，第一種為制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產，第二種為脅迫國家機關或者國際組織；“恐怖”一般具有政治、意識形態(tài)等目的；其表現(xiàn)形式既可以是思想外化的主張也可以是思想外化的行為。行為方式中的“制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產”應當做“具備其一”而非“三者皆具備”的理解。原因在于危害公共安全針對的是不特定或者多數(shù)人人身或者財產的安全，如果做“三者皆具備”的理解則會出現(xiàn)用語重復的問題。另一方面，做“三者皆具備”的理解顯然會過分縮小反恐打擊面，與“為了防范和懲治恐怖活動，加強反恐怖主義工作，維護國家安全、公共安全和人民生命財產安全，根據(jù)憲法，制定本法”的立法宗旨不符。然而，通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，《反恐法》規(guī)定的“恐怖”內涵要素繁多，為實踐中“恐怖”的認定留下了巨大的空間。究竟在實踐中如何把握“恐怖”的認定，就需要對“恐怖”的危險性進行實質性判斷。

(二)網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性判斷的基本原則

網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性的判斷既要準確把握恐怖本身的定性還要考慮到網(wǎng)絡犯罪的特征。網(wǎng)絡已經成為公民言論自由的重要表達平臺，同時也將公民的隱私暴露于科技快速發(fā)展的環(huán)境之中。網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性的判斷在實體方面要劃清與言論自由的界限，在程序方面處理好與網(wǎng)絡隱私保護的關系。

1．實體判斷上強調安全價值

享有言論自由是我國公民的一項憲法權利。言論自由是民主發(fā)展的基本保障，是基本人權的重要組成部分。基于對言論自由保護的擔憂，網(wǎng)絡恐怖活動犯罪尤其是煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的入罪被一些國家審慎對待。反恐立法與司法中如何尋求防衛(wèi)社會與保障權利之間價值的取舍，實現(xiàn)安全與自由的平衡成為一個重要議題。我國網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的認定要“兼顧保障公民言論自由權利和維護國家安全與社會安全，而且只能在維護國家和社會重大利益所需的范圍內進行”*皮勇、楊淼鑫：《論煽動恐怖活動的犯罪化》，《法律科學》2015年第3期。。把握防衛(wèi)社會與保障權利的微妙平衡難有具體標準，在具體案件的處理中意欲兼顧安全與自由也多有困難。

在當下國內外反恐形勢極為嚴峻的背景之下，在尊重言論自由權利的同時更應當強調自由的界限。在面對恐怖活動這一關系國家與社會重大安全利益的犯罪時，安全價值應當置于首位，這就為言論自由的行使劃定了界限。我國刑法將恐怖活動犯罪規(guī)定在刑法分則危害公共安全罪一章中，恐怖活動主要是通過實施暴力、破壞等行為，對旁觀者進行恐嚇以達到制造社會恐慌、實現(xiàn)政治要求等目的，具有明顯的擴大犯罪影響的訴求。在一定程度上而言，恐怖活動犯罪的危害并不比一般的危害國家安全犯罪更輕。因此，在對網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性判斷時，應當秉承防衛(wèi)社會優(yōu)先于保障權利，安全價值重于自由價值的原則。

2．程序適用上強調尊重隱私

網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性判斷以事實為依據(jù)，事實的判斷依仗于證據(jù)?！斗纯址ā返谖逭隆罢{查”中主要規(guī)定了公安機關調查恐怖活動嫌疑和刑事立案偵查的權力和職責。目前，公安機關掌握著大量的技術偵查措施，反恐法施行以后，公安機關可以調查恐怖活動嫌疑為由動用各類技術偵查措施，而立法尚未對基于何種恐怖活動犯罪證據(jù)事實可以啟動技術偵查措施、可以適用的技術偵查措施種類、具體適用的主體和程序等細節(jié)問題出臺詳細規(guī)定。

對網(wǎng)絡恐怖活動犯罪而言，網(wǎng)絡已經成為日常生產與生活通信的重要媒介，網(wǎng)絡上公民的通信自由和通信秘密亟需受到法律的保護。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性判斷在程序上要處理好保障安全與尊重隱私之間的關系。隱私關系公民個人最基本的尊嚴，影響著公民的內心安定。網(wǎng)絡恐怖活動犯罪技術偵查手段的運用要嚴格依照程序、充分尊重個人隱私，切莫為了遏制恐怖活動造成的恐慌而引起個人隱私權被侵犯的恐慌。盡管恐怖活動引起的恐慌更容易被感知，而隱私權被侵犯相對難以察覺，但是個人隱私暴露的恐慌在沒有現(xiàn)實而危害大的恐怖危害發(fā)生時，容易使公眾產生逆反心理，反而不利于全民反恐工作的展開。

(三)網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性判斷的標準

1．判斷標準的具體確定

恐怖活動與一般犯罪行為比，具有政治、意識形態(tài)目的，這是對其進行特殊規(guī)定的主要依據(jù)?？植阑顒釉谑侄紊暇哂卸鄻有裕梢允切袆由系谋┝?、破壞，也可以是語言上的恐嚇；恐怖活動在對象上具有不確定性，既包括對特定人或者少數(shù)人實施，也包括對不特定、多數(shù)人實施；恐怖活動在行為方式既包括制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產，也包括脅迫國家機關或者國際組織；恐怖活動在行為結果上表現(xiàn)為人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等多種后果。對于恐怖活動的認定應圍繞政治、意識形態(tài)展開，以是否具有政治、意識形態(tài)目的為核心。反恐不能僅依靠一國之力，而應當順應國際反恐趨勢進行國家間合作，政治、意識形態(tài)的認定也不應局限于國內政治話語。具體認定過程中，除堅持上述網(wǎng)絡恐怖活動犯罪危險性判斷的基本原則外，還應當遵守我國已經參加的國際條約。

其中煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪中危險性的判斷要求行為具有脫離思想形式的外化性。刑法不懲罰單純的思想，但是思想一旦外化為語言、行為就應當成為刑法調整的對象。思想及其外化后形成的語言、行為的邊界不能采用形式主義的判斷標準，即以是否語言文字或者身體行動表現(xiàn)出來為標準，而應當采用實質主義的判斷標準，即以是否為他人所知為標準。如果是將思想外化為語言文字，但是采取了切實有效的保護措施，他人除通過特殊的技術偵查方式外無法獲知其內容，則不能認定犯罪成立。

2．法益侵害判斷的地域性

法益侵害判斷的地域性與刑法適用的空間效力是從不同角度對同一個問題的詮釋。前者探討行為是否具有法益侵害危險，要應對的是網(wǎng)絡的虛擬性問題，后者探討行為是否受一國刑法規(guī)制，要應對的是刑法調整范圍問題。二者皆是基于法益侵害而產生。法益侵害判斷的地域性側重判斷行為是否具有法益侵害，刑法適用的空間效力側重探討為了保護法益而如何適用法律。

各國對恐怖活動的認定有分歧，甚至基于政治立場而存在對立觀點。我國恐怖活動法益侵害性的判斷應當堅持主權原則，采取網(wǎng)絡恐怖活動行為發(fā)生地標準，對行為發(fā)生地做廣義解釋，即只要網(wǎng)絡恐怖信息的發(fā)送地、接收地以及任何可以打開鏈接進行閱讀的地域有一地是在我國領域內的，應當按照我國法律的規(guī)定對恐怖活動的法益侵害性進行判斷。

三、網(wǎng)絡恐怖活動犯罪司法認定的疑難問題

網(wǎng)絡恐怖活動犯罪各類型中，教唆型認定可以依照共同犯罪理論進行；幫助型的認定分為兩個部分，一部分依照共同犯罪理論進行，另一部分依照幫助恐怖活動罪的規(guī)定進行。煽動型和預備型的認定則具有自身的特點。刑法已經將煽動型和預備型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪獨立成罪，但并不是簡單地將恐怖活動犯罪的教唆行為、預備行為單獨犯罪化。煽動恐怖活動的犯罪人是恐怖活動犯意的灌輸者，其行為存在范圍廣、危害性極大、影響難以消除，是應重點打擊的對象。恐怖活動的預備行為一般難以證成，為了實現(xiàn)法益的提前保護、降低證明難度，將網(wǎng)絡恐怖活動的預備行為犯罪化有益于預防人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等多種后果。

(一)煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的認定

懲治煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的刑法依據(jù)是刑法分則危害公共安全犯罪一章中第一百二十條之三規(guī)定的宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪和利用極端主義破壞法律實施罪*根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(六)》。，本文以前者為例展開探討。危險犯可分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。具體危險犯中的危險是在司法上以行為當時的具體情況為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結果的可能性；抽象危險犯中的危險是在司法上以一般的社會生活經驗為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結果的可能性。*張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第164頁。有學者認為在具體危險犯和抽象危險犯之間，還應存在一個獨立的危險犯類型——準抽象危險犯。*陳洪兵：《準抽象危險犯概念之提倡》，《法學研究》2015年第5期。法律規(guī)定只要實施某一行為即構成犯罪，均屬抽象危險犯。宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪規(guī)定，只要實施法定行為之一即可成立犯罪，是典型的抽象危險犯。此種立法是為應對反恐的嚴峻形勢，而將刑事懲處的犯罪圈擴大，只要行為達到立法者所判斷的危險標準即成立犯罪。

煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪涉及到的司法罪名為宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪。該罪名為選擇性罪名，若行為人同時實施兩個以上的行為，則不能進行數(shù)罪并罰。宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪的行為模式有平行適用的兩類：一類為宣揚恐怖主義、極端主義模式，另一類為利用網(wǎng)絡煽動實施恐怖活動模式。二者的差別是，前者是單純對恐怖主義、極端主義思想的宣傳、傳頌，后者是對他人提出了開展恐怖活動的要求，意圖使他人產生事實恐怖活動的犯意，雖然該犯意并不指向具體的恐怖活動。

宣揚恐怖主義、極端主義模式存在兩種情形，制作、散發(fā)宣揚恐怖主義、極端主義的的圖書、音頻視頻資料或者其他物品和通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義。前者包括在網(wǎng)絡上展示靜態(tài)和動態(tài)的音像制品，后者包括利用網(wǎng)絡平臺講授、發(fā)布信息。制作行為與散發(fā)行為二者只要具備其一即可成立犯罪，即宣揚恐怖主義、極端主義中的制作行為只要符合將恐怖思想外化這一條件即可成立犯罪，是否實施了散發(fā)行為、是否意圖實施散發(fā)行為不影響犯罪成立。

煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪從行為模式上分為語言編造和網(wǎng)絡傳播兩個階段，單純的網(wǎng)絡傳播或者實施了語言編造行為后又利用網(wǎng)絡傳播的成立犯罪，而對煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪中僅有語言編造行為是否成立犯罪，有不同聲音*沈德詠主編：《〈刑法修正案(九)〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第96頁。。筆者認為，語言編造行為包括兩種情形，一種是僅進行了語言編造，意圖進行但是尚未實施網(wǎng)絡傳播行為，另一種是僅實施一次語言編造行為，對后續(xù)的宣傳行為既無計劃更未實施，這兩種情形應當區(qū)別對待。對于前者而言，行為人具有實施法益侵害的主觀惡性只是因為被發(fā)現(xiàn)等原因而停止下來，為周全保護安全法益，基于行為無價值理論，宜追究其刑事責任。對于后者而言，在行為人已經采取周全而有效的措施防止相關思想傳播時不宜追究其刑事責任。原因在于，語言編造行為與言論自由的邊界把握要適度，在僅是將思想外化為語言文字但是采取了切實有效的保護措施，如果不是采用特殊技術偵查手段他人無法獲知，語言編造行為尚且屬于權利正常行使的范圍之內。盡管降低恐怖活動入罪門檻、提前入罪時間點是國際反恐的共識，但是煽動型網(wǎng)絡恐怖活動的單獨犯罪化本身就已經是對法益的提前保護，煽動行為尚且距離法益受到現(xiàn)實侵害有一段時間，則煽動行為的第一個階段——語言編造距離法益侵害有更遠的距離，法益侵害的緊迫性不足。此種做法秉承了全民反恐、全面反恐、嚴厲打擊暴恐行為的刑事政策，同時有利于實現(xiàn)自由與安全之間的微妙平衡。

煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪認定中對某些具體行為應當如何評價存在不同觀點，此處對網(wǎng)絡紀念恐怖活動行為的刑法性質進行評價。網(wǎng)絡紀念恐怖活動行為是指在網(wǎng)絡上對已經發(fā)生的恐怖活動進行肯定性事后評價。網(wǎng)絡紀念恐怖活動行為與煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪在行為模式上具有一致性。網(wǎng)絡紀念恐怖活動行為對已經發(fā)生的恐怖活動予以肯定性評價，屬于煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的語言編造階段，將上述肯定性評價在網(wǎng)絡上擴散屬于宣傳手段。因此，網(wǎng)絡紀念恐怖活動行為應當按照煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪涵蓋的宣揚恐怖主義罪定罪，如果在對已經發(fā)生的恐怖活動給予肯定性評價的同時，行為人還有對他人進行要求、鼓動、慫恿等行為，則應當認定為煽動實施恐怖活動罪。

(二)預備型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的認定

預備型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪的刑法依據(jù)是刑法分則危害公共安全犯罪一章中第一百二十條之二規(guī)定的準備實施恐怖活動罪。將此預備行為單獨犯罪化，是立法對反恐工作中出現(xiàn)的新問題的回應。為了有效打擊恐怖活動犯罪，立法規(guī)定同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

對于恐怖活動犯罪，預防與懲治緊密結合、不可偏廢，強調預防、重視懲治，在懲治的時候要重點考慮刑法的特殊預防效果。恐怖活動一旦發(fā)生，將會對國家、社會、個人造成嚴重破壞和侵害，其惡性影響難以在短期內消除，因此恐怖活動的事前防范極為重要，對恐怖活動犯罪事前防范和事中控制是首選治理手段。這是恐怖活動預備行為單獨犯罪化的犯罪治理依據(jù)。另一方面，我國對犯罪預備的刑事處罰依賴于分則罪名，而分則僅規(guī)定了組織、領導、參加恐怖組織罪一罪，預備行為是否成立該罪名在證成上存在著困難，加之總則對犯罪預備立法和司法處理都偏輕，導致了反恐工作無法可依。這是恐怖活動預備行為單獨犯罪化的刑法適用依據(jù)。

準備實施恐怖活動罪規(guī)定有四種具體的行為方式，涉及網(wǎng)絡的方式表現(xiàn)為在利用網(wǎng)絡組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的、為實施恐怖活動利用網(wǎng)絡與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡的以及為實施恐怖活動而在網(wǎng)絡上進行策劃或者其他準備的。此外，值得探討的是為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的行為方式中，是否包括準備計算機、手機等網(wǎng)絡通訊設備。網(wǎng)絡恐怖活動犯罪包括以網(wǎng)絡作為犯罪對象的恐怖活動和以網(wǎng)絡作為犯罪手段的恐怖活動兩種形式。盡管本文探討的“網(wǎng)絡恐怖活動犯罪”限定于后者，但是以網(wǎng)絡作為犯罪對象的恐怖活動真實存在，且其實施需要借助于計算機、手機等網(wǎng)絡通訊設備，因此為實施以網(wǎng)絡作為犯罪對象的恐怖活動而準備計算機、手機等網(wǎng)絡通訊設備應當認定為準備實施恐怖活動罪。在以網(wǎng)絡作為犯罪手段的恐怖活動中，煽動型網(wǎng)絡恐怖活動犯罪即宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪已經獨立成罪，是刑法規(guī)定的恐怖活動行為，為其準備工具的應當按照準備實施恐怖活動罪定罪處罰。

準備實施恐怖活動行為單獨犯罪化以后，實現(xiàn)了預備行為的正犯化。其對于恐怖活動定罪的影響不僅是實現(xiàn)了法益的提前保護，降低了證明難度，而且按照犯罪完成形態(tài)理論，準備實施恐怖活動罪作為刑法分則明確規(guī)定的故意犯罪也會存在預備形態(tài)，存在刑事可罰性，這進一步擴大了恐怖活動犯罪的犯罪圈。對于為購買實施恐怖活動的兇器或者危險物品等而在網(wǎng)絡上公開籌集資金行為如何定性值得探討。為購買實施恐怖活動的兇器或者危險物品等而在網(wǎng)絡上公開籌集資金行為的性質認定應區(qū)分準備實施恐怖活動罪、幫助恐怖活動罪等罪名。如果有證據(jù)證明資助的對象為恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，而且行為人與被資助者在主觀上并無實施組織、領導、參加恐怖組織等行為的通謀，則可以認定為幫助恐怖活動罪。如果行為人與被資助者在主觀上有事前通謀則屬于組織、領導、參加恐怖組織罪等的共同犯罪。為購買實施恐怖活動的兇器或者危險物品等而在網(wǎng)絡上公開籌集資金行為也是準備實施恐怖活動罪的預備，如果具備刑事可罰性，則應當追究刑事責任。上述行為的性質認定就會產生幫助恐怖活動罪和準備實施恐怖活動罪預備犯的競合，此種競合是基于行為本身的多面性而產生，屬于想象競合犯，應從一重罪處斷。

(責任編輯：張婧)

[中圖分類號]D917

[文獻標識碼]A

[文章編號]1003-4145[2016]03-0119-05

作者簡介：侯艷芳，女，法學博士、政治學博士后，山東大學法學院副教授,。

收稿日期：2016-02-01