美國股權眾籌中集資門戶的反洗錢義務及其啟示

徐　鵬　李鞍鋼

(浙江警察學院 偵查系，浙江 杭州 310053)

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美國股權眾籌中集資門戶的反洗錢義務及其啟示

徐鵬李鞍鋼

(浙江警察學院 偵查系，浙江 杭州 310053)

美國股權眾籌法律制度中確認了集資門戶的反洗錢義務。集資門戶和其他金融機構一樣必須遵守《銀行保密法》規(guī)定的反洗錢要求，即擬定反洗錢計劃、識別客戶的身份、提交可疑交易報告以及信息共享四個程序。集資門戶在未能履行反洗錢義務時應承擔相應的行政或刑事責任。我國應借鑒美國集資門戶反洗錢立法的先進經(jīng)驗，明確規(guī)定眾籌平臺的反洗錢義務，加強眾籌平臺對投融資雙方的審核，完善眾籌平臺的法律責任。

股權眾籌；集資門戶；反洗錢義務

股權眾籌是指通過網(wǎng)絡等多種渠道籌集少量特定用途的資金[1]。為了增加就業(yè)，鼓勵新興成長型企業(yè)融資，美國于2012年前簽署了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》(Jumpstart Our Business Startups Act，以下簡稱為 JOBS 法案)，正式將股權眾籌合法化。JOBS法案同時授權美國證券交易委員會(SEC，以下簡稱為委員會)制定實施細則，出臺專門的《眾籌條例》(Regulation Crowdfunding)，以建立一個對依據(jù)豁免條款以注冊集資門戶和經(jīng)紀商為中介的證券發(fā)行進行監(jiān)管的新機制。2012年10月，JOBS法案第一部分(Title I)生效，放寬了對年收入總額不足10億美元的“新興成長企業(yè)”的信息披露管制。2013年9月23日，JOBS法案第二部分(Title II)實施細則正式生效，解除了非公開發(fā)行不得進行公眾宣傳的禁令。2014年2月，委員會發(fā)布了《眾籌條例(建議稿)》(Proposed Crowdfunding Rules，以下簡稱為《建議規(guī)則》)和一份長達五百多頁的報告，對相關規(guī)則進行了解釋和經(jīng)濟分析，并征詢業(yè)界更多修改建議。2015年10月30日，委員會正式通過了JOBS法案第三章——股權眾籌規(guī)則。

股權眾籌可以有效地解決融資者與投資者之間因信息不暢通而產(chǎn)生的融資難、投資難等問題，優(yōu)化資金配置，提高社會資金的使用效率[2]。另一方面，股權眾籌也為洗錢犯罪提供了便利。在股權眾籌中，倘若投資者在商業(yè)交易的掩蓋下將自己的非法所得進行融資，即產(chǎn)生具有涉嫌洗錢罪的法律風險。委員會在《建議規(guī)則》中指出，未來成熟的集資市場將近有50個集資門戶和60個證券公司[3]。為了防范眾籌融資中產(chǎn)生的洗錢風險，《建議規(guī)則》對集資門戶提出了專門的反洗錢要求[4]。

一、集資門戶承擔反洗錢義務的原因

JOBS法案規(guī)定，所有集資的交易必須通過注冊的中介機構進行，無論是集資門戶還是經(jīng)紀人[5]。JOBS法案沒有專門規(guī)定集資門戶的反洗錢要求，而是要求集資門戶按照委員會制定的規(guī)則采取措施，降低交易的欺詐風險，并且遵守委員會規(guī)定的保護投資者和公眾利益的其他此類規(guī)則[6]。毫無疑問，反洗錢是抵制欺詐風險、保護公眾利益的重要內(nèi)容。《聯(lián)邦法典》第31篇第1010章將證券經(jīng)紀商或交易商定義為：根據(jù)1934年《證券交易法》注冊的或必須在委員會注冊的證券經(jīng)紀商或交易商，除了依照《證券交易法》第15(b)(11)部分規(guī)定的情形之外[7]。JOBS法案將集資門戶定義為按照1933年《證券法》第4(6)條款規(guī)定的在證券發(fā)行或證券銷售中任何受他人委托擔任中介的人[8]。JOBS法案同樣要求證券中介機構根據(jù)《證券交易法》在委員會登記注冊為證券經(jīng)紀商或集資門戶。在交易委員會看來，集資門戶從事的業(yè)務影響他人通過集資進行的證券交易，因此，它應符合《證券交易法》對證券經(jīng)紀人的要求[9]。正是基于這一理念，委員會參照《證券交易法》對證券經(jīng)紀商、交易商遵守《銀行保密法》的要求，對集資門戶作出了類似的反洗錢規(guī)定[10]?！督ㄗh規(guī)則》明確規(guī)定，凡是集資門戶必須和證券公司一樣遵守《銀行保密法》規(guī)定的反洗錢要求，即15 C.F.R.第十章第1023.46條頒布的法規(guī)[11]。委員會認為集資門戶在檢測、預防和報告分析以及市場操縱和欺詐等其他非法融資方面能夠發(fā)揮關鍵的作用。集資門戶遵守《銀行保密法》至關重要，因為它們從事的活動和注冊經(jīng)紀交易商類似，而注冊經(jīng)紀交易商擔負著《銀行保密法》義務[12]。

委員會同時指出，按照預期的市場效果，集資門戶往往會促進微型市值股票或低價證券的發(fā)行，這些更容易受到欺詐和市場操縱[13]。正如金融行動工作組(FATF)所解釋的，這些證券構成洗錢風險，因為它們經(jīng)常通過操縱市場、內(nèi)幕交易和欺詐產(chǎn)生非法資產(chǎn)[14]。更重要的是，發(fā)行和出售根據(jù)《證券法》取得發(fā)行注冊豁免的證券容易涉及洗錢，因為這些證券價格低，且免于注冊又不受注冊發(fā)行的審查程序制約。此外，許多符合注冊豁免條件的發(fā)行人很可能是空殼公司，這些公司與洗錢高風險相關[15]。從實現(xiàn)的路徑來看，與合格的第三方相比，集資門戶和中介經(jīng)紀商一樣，處于“了解你的客戶”“識別和監(jiān)控個別用戶的可疑和潛在的非法交易”的最佳位置，因為合格第三方可能發(fā)現(xiàn)不了這些交易，它與個別顧客的直接接觸更少[16]。若無此類要求，可能會無意中引導潛在的洗錢者進入集資門戶[17]。

二、集資門戶反洗錢義務的內(nèi)容

委員會認為實行《銀行保密法》對集資門戶的監(jiān)測和報告要求將形成一個有價值的監(jiān)督、預防和檢測機制。《銀行保密法》及其實施規(guī)則設立了金融機構反洗錢義務的基本框架[18]。按照《銀行保密法》及其實施規(guī)則對證券經(jīng)紀商或交易商的相關要求，集資門戶在反洗錢方面通常涉及反洗錢計劃要求、客戶身份識別(CIP)要求、可疑交易報告要求(SAR)和信息共享規(guī)定的要求。JOBS法案在對集資門戶的反欺詐義務一章中涵蓋了類似的反洗錢要求。這些反欺詐規(guī)則構成集資門戶反洗錢義務的基本框架。

(一)反洗錢計劃

委員會指出，根據(jù)現(xiàn)行適用于證券經(jīng)紀商的規(guī)則，集資門戶反洗錢計劃必須是書面的且至少包括：(1)合理設計的政策、程序和內(nèi)部控制，以遵守《銀行保密法》及其實施細則；(2)能夠合理預期用以檢測并根據(jù)美國法典第31篇5318(g)條及其實施規(guī)則提交交易報告的政策和程序；(3)指定一個反洗錢合規(guī)官負責通知自律組織等事項；(4)持續(xù)的反洗錢員工培訓；(5)每年為大多數(shù)公司進行公司反洗錢項目的獨立測試[19]。美國金融業(yè)監(jiān)管局(FINRA)制定的反洗錢規(guī)則中也包含了類似的適用于證券經(jīng)紀商的反洗錢標準。FINRA指出，現(xiàn)有的反洗錢程序規(guī)則適用于經(jīng)紀交易商。FINRA或任何其他全國注冊的證券協(xié)會可以制定具體的集資門戶反洗錢要求[20]。

盡管集資門戶要實施合理設計的書面政策和程序以遵守關于集資門戶的聯(lián)邦證券法律及其相關規(guī)則。但集資門戶在建立、實施、維護和執(zhí)行這些政策和程序方面可以根據(jù)其相關事實和情況行使自由裁量權。委員會認為，為了在實現(xiàn)委員會保護投資者目標的同時適應集資門戶可能具有的各種商業(yè)模式，這一彈性規(guī)定非常重要。同時，委員會承認，F(xiàn)INRA或其他注冊的國內(nèi)證券協(xié)會對此可以制定單獨的要求。合理設計的合規(guī)政策和程序理念的應有之意是集資門戶及時更新其政策和程序以反映適用規(guī)則及其業(yè)務實踐的變化和不斷變化的市場[21]。

(二)客戶身份識別

《銀行保密法》要求經(jīng)紀交易商制定一個書面的客戶識別計劃(CIP)，該計劃至少包括以下程序：(1)獲取每個客戶(投資人)開戶前的身份信息；(2)在合理和可行的程度上，在開戶前或開戶后合理的時間內(nèi)核實每個客戶的身份；(3)制定并保留獲取身份驗證信息的記錄；(4)在開戶后合理的時間內(nèi)或更早，確定客戶是否出現(xiàn)在財政部發(fā)布的或懷疑的恐怖主義或恐怖組織的列表上；以及(5)在開戶之前適當?shù)赝ㄖ總€客戶，該信息需要用于驗證客戶的身份[22]。對于集資門戶而言，僅僅關注投資人的身份識別仍不足以抵御洗錢犯罪的侵蝕。相對于識別客戶身份的初步信息，對發(fā)行人尤其是符合豁免條件的發(fā)行人的背景調(diào)查和合規(guī)性審查同樣不可忽視。JOBS法案要求中介機構按照委員會制定的規(guī)則采取措施，降低交易的欺詐風險，包括對銷售證券的發(fā)行人的所有高管、董事或任何擁有超過20%已發(fā)行股票的股東的背景及其證券執(zhí)法監(jiān)管歷史進行核查[23]。從反洗錢的角度來看，對販賣毒品、販賣武器或販賣人口等更一般的犯罪背景進行核查應是可取的[24]。據(jù)此，除了《銀行保密法》規(guī)定的對投資人的身份識別之外，集資門戶實行有效的CIP程序還應包括以下三個部分：(1)收集識別發(fā)行人以及發(fā)行人的董事、管理人員、20%以上的股東的信息；(2)采取合理步驟以確保這些數(shù)據(jù)的真實性(不是假身份)；(3)對發(fā)行人及其重要人員進行背景調(diào)查以確定是否存在潛在的欺詐或恐怖主義風險[25]。

針對眾籌豁免的情況，《建議規(guī)則》要求中介機構(包括集資門戶和證券經(jīng)紀人在內(nèi))有合理的根據(jù)相信發(fā)行人依據(jù)豁免條款通過中介平臺發(fā)行和出售證券符合證券法第4A(b)條和相關眾籌監(jiān)管的要求[26]。雖然發(fā)行人有單獨的義務遵守這些要求的義務，但是，如果中介機構有合理根據(jù)相信發(fā)行人遵守相關規(guī)則將有助于減少欺詐風險。雖然交易委員會沒有規(guī)定中介機構為滿足這一要求必須采取的行動，但是該委員會認為，在其與潛在發(fā)行人的互動過程中，中介機構能夠確定它是否事實上可以合理地依賴于發(fā)行人的陳述并有合理根據(jù)相信發(fā)行人遵守規(guī)則。另外，文本的審核也是必不可少的。委員會認為，中介機構在行使合理的謹慎時可以制定設計合理的政策和程序來遵守《建議規(guī)則》的要求，包括在平臺發(fā)布發(fā)行信息之前審查發(fā)行人的發(fā)行文件，以評估它們是否包含重大錯誤或誤導信息[27]。同時，委員會指出，在某些特定的情況下，集資門戶可以依賴其他金融機構的實施情況來實現(xiàn)證券經(jīng)紀人的CIP要求。對包括集資門戶在內(nèi)的證券中介機構而言，這一依賴必須是合理的[28]。其他金融機構也必須服從反洗錢合規(guī)計劃的規(guī)定并受到聯(lián)邦監(jiān)管機構的監(jiān)管[29]。允許集資門戶依賴其他金融機構對相同客戶身份識別的執(zhí)行情況能夠避免重復勞動和低效配置重要且昂貴的資源[30]。

(三)可疑交易報告和拒絕訪問平臺

如果集資門戶已確定一項交易涉及洗錢，它就有義務向FinCEN提交可疑交易報告。根據(jù)反洗錢法中可疑交易報告的要求，證券經(jīng)紀人和集資門戶必須建立一個監(jiān)測可疑洗錢活動并向FinCEN報告的程序(SAR)。具體而言，如果一項交易或一系列交易通過或試圖通過集資門戶實行，該交易金額至少涉及5000美元，且集資門戶 “知道、懷疑或有理由懷疑”該項交易(或一系列交易)：涉及或意圖掩飾源自非法活動的資金；旨在逃避強制報告要求；根據(jù)現(xiàn)有的信息沒有商業(yè)或明顯的合法目的；或涉及利用經(jīng)紀交易商促進犯罪活動，那么這些可疑交易就必須向FinCEN報告[31]。集資門戶必須保留可疑交易報告?zhèn)浒父北疽约芭涮孜募?，從提交報告之日起保?年。該報告以及任何顯示存在可疑交易的信息都必須保密[32]。FinCEN接到可疑交易報告后會進行后續(xù)調(diào)查以確認是否存在洗錢和恐怖融資等犯罪事實。目前，F(xiàn)inCEN已經(jīng)建立了一個匯集集資門戶以及其他金融機構提交的所有可疑交易報告(SAR)的數(shù)據(jù)庫，某些執(zhí)法機構可以訪問該數(shù)據(jù)庫協(xié)助案件調(diào)查[33]。這個全面的可疑交易報告系統(tǒng)充當了一個屏障，一方面防止在國外產(chǎn)生的非法資金轉(zhuǎn)移到美國，同時防止美國境內(nèi)的合法資金轉(zhuǎn)移到國外以資助犯罪和/或恐怖主義活動[34]。

值得注意的是，和一般金融機構不同，如果中介機構有合理的根據(jù)相信發(fā)行人或其管理人員、董事(或具有相同地位或職能的人)或20%的受益人，根據(jù)《建議規(guī)則》應取消資格或者如果中介機構認為發(fā)行人或發(fā)行活動顯示欺詐的風險或以其他方式引起對投資者保護的擔憂，中介機構就應當拒絕發(fā)行人訪問其平臺[35]。事實上，委員會沒有提出任何具體的程序規(guī)則指引中介機構進行背景和證券執(zhí)法監(jiān)督歷史審查。委員會認為這一做法允許中介機構利用其自身的經(jīng)驗和判斷以及對其平臺和眾籌信譽的考量來設計系統(tǒng)和程序以減少股權眾籌中的欺詐風險。為了滿足這一特殊的要求，不應要求中介機構為確信而提供合理的根據(jù)。因為，讓中介機構自主決定采取減少欺詐風險的步驟非常重要，這將增強對投資者的保護。盡管缺乏規(guī)范指導，集資門戶仍應制定一套終止現(xiàn)有帳戶的合理標準。集資門戶在作出賬戶終止決定時應綜合考慮可疑交易信息的證明力、可疑交易的性質(zhì)以及可疑交易和集資之間的關系等多方面的因素。

(四)信息共享

集資門戶應當建立一個系統(tǒng)以滿足FinCEN和其他執(zhí)法機構查詢信息的要求[36]。PATRIOT法第314(b)條允許金融機構之間和其他金融機構協(xié)會之間基于反洗錢和反恐融資的目的分享客戶信息[37]。執(zhí)法機構有時會要求集資門戶公開可疑賬戶以協(xié)助正在進行的調(diào)查。例如，刑事調(diào)查機構可能要求FinCEN以該機構的名義從集資門戶收集某些信息，F(xiàn)inCEN也可以自己的名義或代表財政部某些部門提出類似的要求[38]。一旦收到這樣的請求，集資門戶應搜索它的記錄以確定是否存在特定個人、實體或組織的賬戶或是否與特定個人、實體或組織從事交易[39]。如果集資門戶確認了指定查詢的個人、實體或組織的賬戶或與其進行的交易信息，它必須要向FinCEN報告這些相關信息[40]。集資門戶還必須指定一個聯(lián)絡人(通常是該公司的反洗錢合規(guī)官)來接收請求，而且必須對FinCEN的所有要求和回復報告保密[41]。另外，執(zhí)法機構通常還會詢問集資門戶是否與某個人或某個企業(yè)實體存在任何關系，如果有的話，需要提供有關個人或?qū)嶓w帳戶情況的相關信息。為了獲得更多的信息，F(xiàn)inCEN還可以對先前提交的可疑報告進行后續(xù)調(diào)查。對此，集資門戶可以指定一個關鍵人物，向FinCEN提供該人的聯(lián)系信息并保證查詢信息的要求及時完成[42]。

集資門戶信息共享在打擊洗錢、恐怖融資以及其他與非法財產(chǎn)的產(chǎn)生和流轉(zhuǎn)相關的犯罪中發(fā)揮了重要的作用。這些信息通常包括嫌疑人的名字、人口信息和可疑活動的描述，相關信息共享有助于執(zhí)法機構的調(diào)查，包括流向嫌疑人帳戶的其它資金來源；從該賬戶轉(zhuǎn)出的所有大額支付的目的的以及嫌疑人名下的其他帳戶。執(zhí)法機構能夠利用集資門戶發(fā)現(xiàn)可疑交易并搜索其內(nèi)部系統(tǒng)的專長，迅速集中調(diào)查已知的可疑活動[43]。

盡管《建議規(guī)則》只列舉了以上四種反洗錢要求，但這并不意味著該規(guī)則窮盡了集資門戶的反洗錢義務。在征詢意見中，委員會認為根據(jù)集資門戶的商業(yè)性質(zhì)，反洗錢計劃、CIP、SAR和信息共享是典型適用于資金門戶最重要的要求[44]。但是，在眾籌的情形下，對集資門戶是否應適用其他的要求，抑或有哪些反洗錢要求應排除在外，委員會認為這些問題仍然有待澄清。

三、集資門戶的法律責任

避免因未能監(jiān)測和報告而承擔行政或刑事制裁是集資門戶遵守反洗錢要求的主要動機。JOBS法案明確規(guī)定了對集資門戶的管轄權，各州委員會(或行使類似國家職能的任何機構或辦事處)應根據(jù)各州法律對與證券或證券交易有關，涉及欺詐或欺騙或經(jīng)紀商、自營商、集資門戶或證券發(fā)行人的不法行為進行調(diào)查并采取執(zhí)法行動[45]。《證券法》第4A(c)條規(guī)定,如果發(fā)行人對于根據(jù)交易當時的情況必須予以說明的重要事實作出虛假或遺漏的陳述，發(fā)行人及其管理人員和董事將對按照豁免條款進行交易的證券買方負責。該公司及其管理人員和董事就該責任承擔舉證責任：他們必須表明不知道并且即使采取了合理的謹慎措施也不可能知道這些是誤導性陳述或者遺漏。同時，該條規(guī)定這一責任適用于在證券發(fā)行中提供或銷售證券的所有人[46]。委員會指出，根據(jù)這個定義，包括集資門戶在內(nèi)的中介機構都應擔負這一責任。中介機構應采取合理的謹慎措施，以消除重大虛假或誤導性信息[47]。在《建議規(guī)則》中，委員會要求集資門戶實施合理設計的政策和程序以遵守聯(lián)邦證券法律，其中包括在平臺發(fā)布信息前審查發(fā)行人的招股文件，以評估是否它們含有重大虛假或誤導性的信息[48]。同時，《建議規(guī)則》禁止集資門戶在其網(wǎng)站發(fā)布相關信息，如果該集資門戶知道或有理由知道這些來自發(fā)行人的信息含有任何不真實或誤導性陳述[49]。

另一方面，JOBS法案和《建議規(guī)則》并沒有限制與現(xiàn)存的反欺詐和證券法律、法規(guī)相關的其他法律責任。因此，發(fā)行人和中介機構仍然對其操縱、欺詐行為或誤導性陳述的行為擔負責任[50]。對于中介機構違反相關法規(guī)的行為，委員會可以處以暫停、終止其注冊資格，甚至處以罰金。另外，F(xiàn)INRA也規(guī)定了集資門戶和經(jīng)紀交易商違反FINRA行為規(guī)則的責任。根據(jù)FINRA制定的規(guī)則以及《建議規(guī)則》，經(jīng)紀人和集資門戶都必須遵守高標準的商業(yè)信譽要求且不施行操縱、欺騙或其他欺詐手段。對于違規(guī)行為，F(xiàn)INRA可以采取取消、停止或限制中介機構的成員資格、業(yè)務活動等處罰措施[51]。如果涉嫌嚴重的惡意欺詐行為，集資門戶還可能被處以嚴厲的刑事處罰。美國1933年《證券法》規(guī)定，任何人故意違反委員會頒布的規(guī)則，或故意在提交的注冊說明中，對重大事實作出虛假陳述或遺漏陳述為避免誤導所需的重要事實的，應被處以 1萬美元以下的罰金或五年以下的監(jiān)禁或罰金和監(jiān)禁并罰[52]。

四、對我國的啟示

目前中國的股權眾籌平臺正在嘗試采用打包的方式，將幾個不同公司的融資項目打包進行投資以分散投資者的風險，容易造成投資者的資金在股權眾籌平臺多次劃轉(zhuǎn)的情形。如果投資者的資金來源為上游七類犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，融資者借助股權眾籌的平臺頻繁劃轉(zhuǎn)投資者的款項，則會加劇洗錢犯罪的復雜性。我國股權眾籌尚處于起步階段，為鼓勵股權眾籌融資，全國人大常委會、中國人民銀行等部委和證券業(yè)協(xié)會先后出臺了一系列法律法規(guī)，但是這些法律制度在反洗錢問題上未能協(xié)調(diào)統(tǒng)一，不能有效地防范洗錢風險。在我國股權眾籌法律制度的建構過程中，借鑒美國集資門戶的立法經(jīng)驗，完善我國眾籌平臺反洗錢義務的制度設計，能夠促進網(wǎng)絡眾籌更好地發(fā)揮融資平臺的作用。

(一)明確眾籌平臺獨立的反洗錢義務

按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，我國的股權網(wǎng)絡眾籌實際上包括兩種形式，一種是向不超過二百人的特定對象發(fā)行證券的非公開發(fā)行方式，另一種是向二百人以上不特定對象發(fā)行證券的公開發(fā)行模式[53]。2014年12月，中國證券業(yè)協(xié)會公布了《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》(以下簡稱為《管理辦法》)，對融資者通過股權眾籌融資互聯(lián)網(wǎng)平臺以非公開發(fā)行方式進行的股權融資活動進行規(guī)范?！豆芾磙k法》將股權眾籌平臺定義為通過互聯(lián)網(wǎng)平臺為股權眾籌投融資雙方提供信息發(fā)布、需求對接、協(xié)助資金劃轉(zhuǎn)等相關服務的中介機構[54]。《管理辦法》第十條規(guī)定，股權眾籌平臺應當配合相關部門開展反洗錢工作。這表明，私募眾籌平臺本身不具有獨立的反洗錢義務，而只是在其他反洗錢部門調(diào)查洗錢案件時進行輔助配合。

2015年7月，中國人民銀行發(fā)布的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱為《指導意見》)明確規(guī)定，股權眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權融資的活動，股權眾籌融資必須通過股權眾籌融資中介機構平臺互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似的電子媒介進行。包括眾籌平臺在內(nèi)的從業(yè)機構應當履行識別客戶身份，主動監(jiān)測并報告可疑交易，妥善保存客戶資料和交易記錄的反洗錢義務。按照《指導意見》的規(guī)定，公募股權眾籌平臺負有明確的反洗錢義務。

2015年《中華人民共和國證券法(修訂)草案》(以下簡稱為《證券法草案》)沒有明確公開發(fā)行證券的眾籌平臺的準入條件和法律職責，但規(guī)定以互聯(lián)網(wǎng)等眾籌方式公開發(fā)行證券，發(fā)行人和投資者符合國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的條件的，可以豁免注冊或者核準[55]。結合《指導意見》的規(guī)定，公募股權眾籌平臺應當履行反洗錢義務。但是，在發(fā)行人和投資者豁免注冊或核準的情況下，公募眾籌平臺是否有權審查發(fā)行人和投資者的豁免注冊或者核準條件是不確定的。

從職能上看，無論是私募眾籌平臺還是公募眾籌平臺都與美國眾籌法案規(guī)定的集資門戶一樣，是為發(fā)行人推廣集資產(chǎn)品和投資者尋求投資機會提供便利的證券中介機構。按照2006年《反洗錢法》的相關規(guī)定，特定非金融機構也具有反洗錢義務[56]。面對高風險的股權眾籌模式，眾籌平臺理當肩負起不可推卸的反洗錢義務。實際上，《管理辦法》對私募眾籌平臺的若干職責規(guī)定與反洗錢義務的要求是一致的。例如，眾籌平臺應對投融資雙方進行實名認證；對用戶信息的真實性以及融資項目的合法性進行必要審核；對保存投融資雙方的融資記錄及相關信息。為了更好地預防和打擊洗錢犯罪，應在《管理辦法》和《證券法草案》中進一步明確眾籌平臺的強制性反洗錢義務，規(guī)定眾籌平臺必須制定書面的反洗錢計劃，設立客戶身份識別、可疑交易報告、交易記錄保存以及拒絕平臺訪問和信息共享程序制度。同時，由國務院反洗錢行政主管部門會同國務院有關部門制定出臺專門的法規(guī)，將眾籌平臺明確納入特定非金融機構反洗錢義務的范圍，并針對眾籌平臺的特點規(guī)定具體的實施措施。

(二)加強眾籌平臺對投融資雙方的審核

眾籌平臺不僅僅是提供交易的中介平臺，而且應該肩負著比一般中介機構更為重要的風險控制的責任。倘若發(fā)行人編造虛假的經(jīng)營計劃和資金預期用途，通過眾籌平臺對融資項目的合規(guī)性審查和融資交易過程的后續(xù)跟蹤能夠更好地判斷交易的性質(zhì)和狀況。這一點與《證券法草案》和《管理辦法》規(guī)定的勤勉盡責要求有相通之處。《管理辦法》要求眾籌平臺對投融資雙方進行實名認證，對用戶信息的真實性以及融資項目的合法性進行必要審核。此外，眾籌平臺應采取措施防范欺詐行為，發(fā)現(xiàn)欺詐行為或其他損害投資者利益的情形，及時公告并終止相關眾籌活動。但是，這些防范措施應當包括哪些行為，以及在何種情況下，眾籌平臺能夠終止相關眾籌活動，這些模糊不清的問題顯然不利于反洗錢工作的進行。

為了澄清上述疑慮，可以在《管理辦法》規(guī)定的基礎上進一步明確眾籌平臺的審核職責。除了核實融資者的身份、融資信息以及融資項目的真實性和合法性之外，眾籌平臺還應審核融資者的背景、稅務報表和行政執(zhí)法歷史以減少眾籌交易的欺詐風險。在投資者方面，除了識別投資者的基本信息，審查投資者的背景以及投資者和融資者之間的關系也至關重要，從而可以防止投資者和融資者相互勾結利用眾籌平臺周轉(zhuǎn)資金而使洗錢合法化。另外，進一步修改《證券法草案》，確定當發(fā)行人和投資者援引豁免條件時，眾籌平臺有權進一步審核其豁免的條件，以確定是否存在欺詐或洗錢風險。如果審查結果表明確實存在相關風險，眾籌平臺可以提請監(jiān)管部門取消其豁免資格。

(三)完善眾籌平臺的法律責任

按照《管理辦法》，眾籌平臺及其從業(yè)人員違反本辦法和相關自律規(guī)則的，證券業(yè)協(xié)會可以對其采取談話提醒、警示、責令所在機構給予處理、責令整改等自律管理措施，以及行業(yè)內(nèi)通報批評、公開譴責、暫停執(zhí)業(yè)、取消會員資格等紀律處分。涉嫌違法違規(guī)的，由證券業(yè)協(xié)會移交中國證監(jiān)會及其他有權機構依法查處[57]。

《證券法草案》界定了證券服務機構的范圍，其中包括進行證券業(yè)務中間介紹、證券信息服務以及國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他證券服務的機構[58]。作為提供股權眾籌服務的眾籌平臺理當屬于證券服務機構的一類。該草案將證券服務機構的責任主要歸結為三個方面：(1)未勤勉盡責，制作、出具虛假文件、進行誤導性陳述或者重大遺漏；(2)未按照規(guī)定報送、披露、提供相關信息和資料，或者報送、披露、提供的信息和資料有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；(3)未按照有關規(guī)定保存有關文件和資料。對于這三種情況，證券服務機構將受到警告、罰款甚至撤銷證券從業(yè)資格的行政處罰[59]。同時，草案規(guī)定，違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

從上述責任規(guī)范來看，眾籌平臺可能面臨的責任范圍十分寬泛，既包括來自證券業(yè)協(xié)會的紀律處分，又可能涉及證監(jiān)會的行政處罰甚至受到嚴厲的刑罰制裁。但是，眾籌平臺違反法律或其他法規(guī)的需通過證券業(yè)協(xié)會的移送才能進入行政或刑事執(zhí)法程序。倘若證券業(yè)協(xié)會未能及時發(fā)現(xiàn)眾籌平臺的違法行為，或者發(fā)現(xiàn)眾籌平臺存在違法行為卻以紀律處分代替行政處罰，那么，對于眾籌平臺的行政違法行為就不能進行及時有效的追究。就刑事處罰而言，在我國刑法典所設置的罪刑規(guī)范中，除了明知是七類犯罪的非法所得而提供融資服務的行為能夠歸于洗錢罪，對于眾籌平臺提供虛假信息、誤導性陳述或重大遺漏等違法行為，很難找到與此相對應的刑事條款，其結果就導致刑法無法介入對眾籌平臺違法行為的調(diào)控。因此，借鑒美國集資門戶反洗錢立法經(jīng)驗，我國眾籌法律制度可采用雙重注冊原則，要求眾籌平臺在證券業(yè)協(xié)會和證監(jiān)會同時進行備案登記，加強對眾籌平臺的行政監(jiān)管和制約。另一方面，完善相應的刑事處罰規(guī)定，將眾籌平臺故意提供虛假信息、誤導性陳述或重大遺漏造成嚴重后果的行為定為犯罪，利用刑事手段強化和推動眾籌平臺洗錢防范機制的建立和完善。

[1]Brice Kindred, An Uneasy Balance: Personal Information and Crowdfunding under The JOBS Act, Richmond Journal of Law and Technology, Vol.21(4), 2015, p.4.

[2]孔永樣等.我國股權眾籌發(fā)展的思考與建議——從中美比較的角度[J].浙江社會科學，2014， (8)：146.

[3]Regulation Crowdfunding , at 66527.

[4]See Proposed Crowdfunding Rules, 78 Fed. proposed Nov. 5, 2013，Reg. 66491.

[5]JOBS Act § 302 (codified at 15 U.S.C. § 77d(a)(6)(C)).

[6]JOBS Act, § 302 (codified at 15 U.S.C. § 77d-1(a)(5)).

[7]31 CFR 1010.100(h).

[8]See Proposed Rule 300(c)(2) of Regulation Crowdfunding. At 66458

[9]Regulation Crowdfunding, at 66458.

[10]Exchange Act Rule 17a-8 (17 CFR 240.17a-8).

[11]Regulation Crowdfunding, at 66490-95.

[12]See 31 C.F.R 1023.100 et seq.

[13]Regulation Crowdfunding, at 66490.

[14]See Financial Action Task Force (FATF), Money Laundering and Terrorist Financing in the Securities Sector 20-21, Oct. 2009.

[15]Regulation Crowdfunding, at 66491.

[16]See, e.g., NASD (n/k/a FINRA), NASD Provides Guidance To Member Firms Concerning Anti-Money Laundering Compliance Programs Required by Federal Law, Special Notice to Members 02-21 (Apr. 2002), available at https://www.finra.org/Industry/Regulation/Notices/2002/p003703.

[17]Regulation Crowdfunding, at 66490.

[18]Regulation Crowdfunding, at 66491.

[19]See 31 U.S.C. 5318(h).

[20]See, e.g., FINRA Rule 3310.

[21]Regulation Crowdfunding , at 66490.

[22]31 CFR 1023.220

[23]JOBS法案302.b.(a)(5).

[24]Zachary Robock,The Risk of Money Laundering Through Crowdfunding:A Funding Portal’s Guide to Compliance and Crime Fighting,Michigan Business & Entrepreneurial Law Review,Vol.4(1),2014.p.121.

[25]31 C.F.R. § 1023.220(a)(2); Regulation Crowdfunding , at 66556

[26]See proposed Rule 301(a) of Regulation Crowdfunding.

[27]Regulation Crowdfunding, at 66499.

[28]31 CFR 1023.220(a)(6)(i).

[29]31 CFR 1023.220(a)(6)(ii).

[30]Lourdes Gonzalez , Re: Request for No-Action Relief Under Broker-Dealer Customer Identification Rule (31 C.F.R. § 1023.220), U.S. Securities and Exchange Commission, January 10, 2013, p.3.

[31]31 CFR 1023.320(a).

[32]31 CFR 1023.320(e).

[33]31 U.S.C. § 310(b)(2); 31 C.F.R. § 1010.520(b) (2014).

[34]Zachary Robock, The Risk of Money Laundering Through Crowdfunding: A Funding Portal’s Guide to Compliance and Crime Fighting, Michigan Business & Entrepreneurial Law Review,Vol.4(1), 2014. p.121

[35]Regulation Crowdfunding, at 66463.

[36]Regulation Crowdfunding, at 66491-92.

[37]PATRIOT Act, 31 C.F.R. § 1010.540(b) (2011).

[38]31 CFR 1010.520(b).

[39]31 CFR 1010.520(b)(3).

[40]31 CFR 1010.520(b)(3)(ii).

[41]31 CFR 1010.520(b)(3)(iii) and (iv).

[42]31 C.F.R. § 1023.520 (referring to § 1010.520,especially §§ 1010.520(b) (discussinginformation production responsibilities in general) and 1010.520(b)(3)(iii) (discussing contactperson)); Regulation Crowdfunding, at 66491-92.

[43]Fin. Crimes Enforcement Network, Guidance on Preparing a Complete & SufficientSuspicious Activity Report Narrative, 3 (November 2003), available at http://www.fincen.gov/statutes_regs/files/sarnarrcompletguidfinal_112003.pdf (explaining, generally, the purpose of SARs in law enforcement investigations). Visited on 16.Nov.2015.

[44]Regulation Crowdfunding, at 66492.

[45]JOBS Act §305(b)(2) (codified at 15 U.S.C. § 77d-1(b)(1)(D)(i)).

[46]Securities Act of 1933. Sec. 4A(c)(2.).

[47]CrowdCheck, SEC Proposes Regulations Implementing“Regulation Crowdfunding”under Section 4(a)(6)of the Securities ACT. October 2013, p.23.

[48]Proposed Rule 403(a).

[49]Proposed Funding Portal Rule 200(c)(3)

[50]Securities Exchange Act of 1934, Section 9(a)(4).

[51]See 15 U.S.C. § 780-3(b)(7).

[52]Securities Act of 1933, Sec.27.

[53]《中華人民共和國證券法(修訂草案)》第十二條.

[54]中國證券業(yè)協(xié)會《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)(征求意見稿)》第五條.

[55]《中華人民共和國證券法(修訂草案)》第十三條.

[56]《中華人民共和國反洗錢法》第三十五條.

[57]中國證券業(yè)協(xié)會《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》第二十七條.

[58]《中華人民共和國證券法(修訂草案)》第二百四十二條.

[59]《中華人民共和國證券法(修訂草案)》第三百二十二條、三百二十三條、三百二十四條.

責任編輯：聞剛

Anti-money Laundering Obligations for Funding Portals in the Process of America Raising Equity Andits Enlightenment

Xu PengLi Angang

(InvestigationDepartment，ZhejiangPoliceCollege，HangzhouZhejiang310053 )

Anti-money laundering obligations for funding portals are confirmed in the American legal system.Funding portals must comply with the same anti-money laundering requirements established in Bank Secrecy Act as other financial institutions，which means to develop anti-money laundering programs，identify the customer’s identity，file suspicious activity reports and information sharing programs.The funding portals shall bear the corresponding administrative or criminal responsibility for the failure to fulfill the obligation of anti-money laundering.China should learn from the advanced experience of legislation in US，defining anti-money laundering obligations for fundraising platform，urging fundraising platform to check the information of issuer and investors and improving the legal responsibility of the fundraising platforms.

equity fundingraising；funding portal；anti-money laundering obligations

2016-01-12

本文系2016年度浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題“金融消費者權益司法保護——以經(jīng)濟犯罪偵查為視角”(16NDJC288YB)的階段性成果。

徐鵬(1972—)，女，江西樂平人，浙江警察學院副教授，武漢大學國際法專業(yè)博士，研究方向為國際人權法、國際犯罪、經(jīng)濟犯罪偵查等；李鞍鋼(1987—)，男，浙江溫州人，浙江警察學院講師，中國政法大學國際關系專業(yè)博士，研究方向為國際關系。

D923.9

A

2095-3275(2016)03-0141-08