論股東派生訴訟調(diào)解的公司法規(guī)制

王長華　張思宇

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南鄭州 450046；華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042 )

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論股東派生訴訟調(diào)解的公司法規(guī)制

王長華張思宇

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南鄭州 450046；華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042 )

原告股東的派生訴權(quán)盡管也具有啟動訴訟、維持訴訟進(jìn)行的功能，但其畢竟派生于公司的訴權(quán)，因此原告股東在訴訟中的處分權(quán)要受到一定的限制。對于股東派生訴訟中達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，有限責(zé)任公司和非公眾股份有限公司應(yīng)由全體股東一致同意，上市公司和非上市公眾公司應(yīng)由股東大會決議通過。股東派生訴訟的特殊性決定了派生訴訟調(diào)解的復(fù)雜性，民事訴訟法的一般規(guī)定難以滿足制度供給的特殊需求，因此需要公司法對此做出特別規(guī)制。

股東派生訴訟；訴權(quán)；調(diào)解；公司法

一、問題的提出

根據(jù)我國《民事訴訟法》第五十條的規(guī)定，原被告雙方可以在訴訟中自行和解。然而，在股東派生訴訟中，原告是公司的股東，被告是侵犯公司利益之人，而真正的受害者——公司，在我國司法實踐中既不是原告也不是被告，而是被列為第三人[]。簡言之，股東派生訴訟的原告與被告所訟爭的訴訟標(biāo)的直接涉及的是公司的利益。由此，在股東派生訴訟中就產(chǎn)生了一個重要問題，即股東派生訴訟的原告和被告雙方能自行和解嗎？對此，我國《公司法》沒有明確規(guī)定。出于訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的考慮，股東派生訴訟中應(yīng)當(dāng)允許和解。但是，畢竟直接的利益受害者是公司而非原告股東，這就決定了股東派生訴訟的和解有其特殊之處，需要法律上予以特別規(guī)制。在此需要說明的是，我國的和解制度與美國等西方國家的和解制度不同，美國訴訟和解在法律效果上與我國的法院調(diào)解比較相似[]。然而，和解與調(diào)解這兩個詞語在大多數(shù)西方國家有著類似的含義，并且在這些國家的司法中，和解與調(diào)解在交互使用[]。鑒于我國股東派生訴訟制度是一項舶來品，學(xué)界在研究股東派生訴訟調(diào)解制度時有使用“和解”一詞的，也有使用“調(diào)解”一詞的。除非特別需要，本文在同一含義和同一問題指向上使用這兩個術(shù)語。

關(guān)于股東派生訴訟中的調(diào)解(和解)，目前我國司法實務(wù)界及理論界都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予一定的限制，但究竟應(yīng)如何限制，目前尚無定論。司法實踐中法院的裁判認(rèn)為，調(diào)解協(xié)議不僅要經(jīng)過訴訟各方一致同意，還必須經(jīng)過提起股東派生訴訟的股東所在的公司和該公司未參與訴訟的其他股東同意后，人民法院才能最終確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議的法律效力*參見最高人民法院(2008)民二終字第123號民事調(diào)解書。。簡言之，股東派生訴訟的調(diào)解須經(jīng)公司及全體股東的一致同意。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)(法院系統(tǒng)征求意見稿)》(以下簡稱《公司法司法解釋四(法院系統(tǒng)征求意見稿)》)第三十六條做了類似規(guī)定*《公司法司法解釋四(法院系統(tǒng)征求意見稿)》第三十六條規(guī)定：“人民法院審理股東代表訴訟案件，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求公司召開股東會或者股東大會決議通過調(diào)解協(xié)議。有限責(zé)任公司未召開股東會的，公司全體股東應(yīng)在調(diào)解協(xié)議書上簽名、蓋章或者向人民法院出具同意調(diào)解協(xié)議的書面意見?！?。有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)盡快建立股東派生訴訟的司法審查制度，將司法審查權(quán)賦予法院，由其決定是否準(zhǔn)許和解[]。但也有學(xué)者認(rèn)為，法院不必作過多的審查，只要原告未從中漁利，協(xié)議基本公平，一般應(yīng)予認(rèn)可[]。還有學(xué)者認(rèn)為，對于調(diào)解協(xié)議是否損害公司利益的問題，法院在審查中應(yīng)交由公司來判斷，即調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司同意，法院才能確認(rèn)[]。由此可見，對股東派生訴訟的調(diào)解進(jìn)行一定的限制，這在我國已經(jīng)達(dá)成了共識，但至于如何進(jìn)行限制仍是人們爭議的焦點。

任何法律制度的限制和規(guī)則設(shè)計，均導(dǎo)源于其內(nèi)在的獨特品性，股東派生訴訟調(diào)解制度也不例外。那么，股東派生訴訟內(nèi)在的法律特性，是否足以支撐公司法就派生訴訟調(diào)解制度作出特別規(guī)制？若需要公司法對股東派生訴訟調(diào)解制度進(jìn)行特別限制的話，該如何進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計？本文擬對此展開論述，以期對我國股東派生訴訟制度的法律完善有所裨益。

二、原告股東訴權(quán)的特殊性

訴訟調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商，以達(dá)成協(xié)議解決糾紛的訴訟活動，也稱為法院調(diào)解[]。關(guān)于訴訟調(diào)解的性質(zhì)，通說是，審判權(quán)與處分權(quán)結(jié)合說。該說認(rèn)為：訴訟調(diào)解是法院對民事案件行使審判權(quán)和當(dāng)事人對自己的民事訴訟權(quán)利和民事權(quán)利行使處分權(quán)的結(jié)合[]。在訴訟調(diào)解過程中，盡管法院對調(diào)解的有序進(jìn)行發(fā)揮重要的作用，但是，當(dāng)事人是否愿意調(diào)解以及調(diào)解協(xié)議的最終達(dá)成還是要以當(dāng)事人處分權(quán)的行使為基礎(chǔ)和前提的。正如有學(xué)者所言：“當(dāng)事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是當(dāng)事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利所作的處分。因此，法院調(diào)解的過程又是當(dāng)事人行使處分權(quán)的過程。”[]

既然訴訟調(diào)解的過程是當(dāng)事人處分權(quán)行使的過程，調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)行使的結(jié)果，那么，參與調(diào)解的當(dāng)事人是否具有處分權(quán)，處分權(quán)是否完全就顯得尤為關(guān)鍵。誠如有學(xué)者所言：“當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的中的實體權(quán)利享有完全的實體處分權(quán)是當(dāng)事人可以自由行使訴訟程序處分權(quán)的根本原因?！盵]因此，若欲對股東派生訴訟調(diào)解作出科學(xué)合理的制度設(shè)計，就必須首先搞清楚派生訴訟中的原告股東是否具有完全的處分權(quán)，其享有的訴權(quán)有何特殊之處。

(一)原告股東的訴權(quán)具有派生性

相較于一般民事訴訟，股東派生訴訟最主要的特征就是原告股東訴權(quán)的派生性。在股東派生訴訟中，原告股東所享有的訴權(quán)是由公司的訴權(quán)派生而來的，并非其自身利益受損而直接享有的訴權(quán)。

就股東派生訴訟的法理基礎(chǔ)而言，其核心問題是原告股東的訴權(quán)問題。因為民事訴訟作為對私權(quán)的公力救濟(jì)，它是當(dāng)事人的訴權(quán)與國家的審判權(quán)相互作用的一種糾紛解決機制。而基于私權(quán)自治的原則，審判權(quán)的運作須基于當(dāng)事人訴權(quán)的行使。因此，欲通過民事訴訟程序來尋求紛爭解決或權(quán)利保障者，前提是須得享有訴權(quán)，否則將不能啟動民事訴訟程序。顯然，股東派生訴訟程序的啟動，其前提也必須是原告股東享有訴權(quán)。正如前文所述[]，在股東派生訴訟所訟爭的糾紛中，公司是直接的受害者和訴權(quán)享有者，股東并不是直接的利害關(guān)系人，本來并不享有訴權(quán)，其訴權(quán)是法律在特定情形下由公司的訴權(quán)派生而來的?；谶@種派生而來的訴權(quán)，股東獲得了一種向法院提起訴訟的權(quán)限，據(jù)此，股東有權(quán)以自己的名義啟動民事訴訟程序。根據(jù)民事訴訟法的基本原理，訴權(quán)是起訴的基礎(chǔ)和前提，沒有訴權(quán)就沒有訴訟。但有了訴權(quán)，也并不意味著民事訴訟程序的自動開啟。訴權(quán)是一種向法院提起訴訟的權(quán)限，是實現(xiàn)實體權(quán)利的一種潛在的手段[]。訴權(quán)本身并不能引起訴訟的發(fā)生，只有當(dāng)事人進(jìn)行了訴訟上請求(起訴)才能引起訴訟的發(fā)生。

在股東派生訴訟所要解決的糾紛中，公司是利益的直接受害者，其實體權(quán)利遭到直接侵害，公司享有訴權(quán)，可以決定是否向法院提起訴訟。在民事訴訟中，訴權(quán)具有任意性，訴權(quán)的行使是由本人決定的，是否行使不是一種義務(wù)[]。在我國，公司自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日即取得獨立法人資格，其行為活動不受他人的任意干涉。因此，公司作為訴權(quán)的享有者，原本可以自由決定是否行使訴權(quán)，提起訴訟，但是，鑒于公司與股東之間特殊的股權(quán)關(guān)系，公司訴權(quán)的行使與否會極大地影響股東的利益。因此，出于利益平衡的考慮，法律將公司的訴權(quán)在特定情形下(公司怠于起訴時)賦予公司的股東。這樣，基于法律的明文規(guī)定，股東獲得了一項由公司的訴權(quán)所派生(衍生)而來的訴權(quán)。據(jù)此，股東可以以自己的名義(作為原告)依法提起訴訟，啟動民事訴訟程序，追究被告人的民事責(zé)任。原告股東訴權(quán)的這種派生性，是股東派生訴訟最為核心的特性，股東派生訴訟的相關(guān)制度設(shè)計都與此密切相關(guān)。

(二)原告股東的訴權(quán)僅具有程序內(nèi)涵

相較于公司自己因利益受損而享有的直接訴權(quán)(也即一般民事訴訟中的訴權(quán))，原告股東在派生訴訟中所享有的訴權(quán)僅具有程序內(nèi)涵而不具有實體內(nèi)涵。根據(jù)民事訴訟法的基本原理，“訴權(quán)不是抽象的權(quán)利，它包含著具體的程序內(nèi)涵和具體的實體內(nèi)涵。民事糾紛是有關(guān)民事權(quán)益的爭議，與之相對應(yīng)的是訴權(quán)的實體內(nèi)涵；將民事糾紛引導(dǎo)到訴訟程序中則為訴權(quán)的程序功能”[]。訴權(quán)的實體內(nèi)涵，是指原告提起訴訟欲獲得的實體法上的具體法律效果或法律地位；程序內(nèi)涵，是指在程序上請求法院行使審判權(quán)，其目的在于啟動訴訟程序。據(jù)此，人們習(xí)慣于將訴權(quán)分為程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。

縱觀世界各地的股東派生訴訟制度，立法或判例之所以賦予股東一項派生訴權(quán)，其主要目的在于讓股東獲得一種在特定情形下發(fā)動訴訟程序的資格。在股東派生訴訟中，原告股東與被告訟爭的實體法律關(guān)系發(fā)生在公司與被告之間，而非原告股東與被告之間。換言之，公司是實體權(quán)利的享有者，被告直接侵犯的是公司的實體權(quán)利而非股東的實體權(quán)利。根據(jù)民事訴訟法的一般原理，公司享有直接的訴權(quán)，可依法直接對被告提起民事訴訟。然而，鑒于公司自己怠于訴訟，而這種怠訴行為又會間接侵犯股東的權(quán)利，在這種特殊情形下，各國法律普遍將公司的這種訴權(quán)賦予公司的股東。由此，股東獲得了一項由公司的訴權(quán)所派生而來的訴權(quán)。

基于股東對這種派生訴權(quán)的行使(起訴)，“不告不理”的訴訟程序隨之啟動，作為公權(quán)力的法院介入了當(dāng)事人所訴爭的民事私權(quán)糾紛(公司與被告人之間的糾紛)，至此，基于訴權(quán)的“橋梁”作用，民事糾紛與訴訟程序得以有效連接?？梢?，在股東派生訴訟中，原告股東所享有的訴權(quán)乃程序意義上的訴權(quán)。至于實體意義上的訴權(quán)，原告股東并不享有，而是仍由公司享有。對此最好的例證就是，各國普遍規(guī)定股東派生訴訟的勝訴判決利益歸公司所有而非直接歸原告股東所有，原告股東的訴訟請求只能是請求法院判決被告“向公司賠償”。譬如《德國股份法》第148條第4款就明確規(guī)定，股東派生訴訟應(yīng)以“向公司給付為目標(biāo)”*參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第143頁。。綜上，在股東派生訴訟中，原告股東的訴權(quán)僅具有啟動訴訟程序、維持訴訟進(jìn)行的程序內(nèi)涵。

(三)股東派生訴訟調(diào)解的特殊性

綜上所述，派生訴訟的原告股東對訴訟標(biāo)的并不享有實體權(quán)利，其僅僅享有由公司訴權(quán)派生而來的訴權(quán)，并且這種派生訴權(quán)僅具有程序內(nèi)涵而不具有實體內(nèi)涵。原告股東派生訴權(quán)的這些特殊性，決定了股東派生訴訟調(diào)解的特殊性。概括地說，股東派生訴訟調(diào)解與一般民事訴訟調(diào)解主要存在以下不同之處：

其一，在一般民事訴訟調(diào)解中，雙方當(dāng)事人通常都是訟爭法律糾紛的直接關(guān)系人，是實體權(quán)利義務(wù)的享有者，通常對實體權(quán)利和程序權(quán)利都享有完全的處分權(quán)。而在股東派生訴訟調(diào)解中，誠如上文所述，其中的一方當(dāng)事人(原告股東)并非訟爭糾紛的直接利害關(guān)系人和實體權(quán)利義務(wù)的享有者，其享有的處分權(quán)是受到嚴(yán)格限制的。

其二，在一般民事訴訟調(diào)解中，調(diào)解通常涉及的僅是原被告雙方當(dāng)事人之間的利益，調(diào)解利益(猶如勝訴判決利益)通常也直接歸屬于原告。而在股東派生訴訟中，調(diào)解涉及的不僅僅是原被告之間的利益，而且更為重要的是涉及原被告之外的第三方(公司)的利益。股東派生訴訟調(diào)解的調(diào)解利益，也并非直接歸屬于原告股東，而是歸公司享有。

盡管股東與公司之間存在密切的股權(quán)關(guān)系，但二者在法律上畢竟屬于兩個不同的主體，二者的利益并非總具有一致性，實踐中二者發(fā)生利益沖突的情形也數(shù)見不鮮。因此，如果允許股東派生訴訟的原被告像一般民事訴訟的原被告那樣自行和解的話，極有可能發(fā)生原告股東出于自身利益最大化考慮而與被告串通損害公司利益的情形[]。此外，股東派生訴訟調(diào)解的結(jié)果還與其他股東的利益密切相關(guān)，一旦允許原告股東未經(jīng)其他股東同意而徑行與被告自行和解，則其他股東的利益很難受到有效保護(hù)。簡言之，股東派生訴訟的和解很有可能使公司利益或股東利益成為謀取某一方利益的犧牲品。鑒于此，世界各國在認(rèn)可股東派生訴訟調(diào)解制度的同時，也對其設(shè)置了一定的限制。譬如《韓國商法典》第403條第6款規(guī)定，未經(jīng)法院許可，股東派生訴訟的當(dāng)事人不得進(jìn)行和解*參見《韓國民商事法律匯編》，金萬紅、鄭才榮譯，人民法院出版社2008年版，第364頁。。正如有學(xué)者所言：“從保護(hù)公司利益、提升訴訟效率的角度而言，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許訴訟當(dāng)事人進(jìn)行和解，但為了防止當(dāng)事人之間的惡意串通，須就和解程序和和解效力加以規(guī)范、限制?！盵]

綜上所述，原告股東訴權(quán)的特殊性，決定了法律有必要對派生訴訟調(diào)解作出特別的規(guī)制。在股東派生訴訟中，原告和被告不能像一般民事訴訟中的調(diào)解那樣雙方自行達(dá)成調(diào)解，而是還需受到其他主體的制約。鑒于股東派生訴訟調(diào)解的特殊性，《民事訴訟法》關(guān)于調(diào)解規(guī)則的一般規(guī)定難以滿足股東派生訴訟調(diào)解制度供給的特殊需求，因此，作為股東派生訴訟特別法的《公司法》有必要對股東派生訴訟調(diào)解做出特別規(guī)制。

三、兩種立法模式的比較及其對我國的借鑒意義

關(guān)于對股東派生訴訟調(diào)解的限制，世界上主要有兩種立法模式：一種是以美國為代表的司法審查制，另一種是以意大利為代表的股東會決議制。

(一)股東派生訴訟調(diào)解的司法審查制

就股東訴訟調(diào)解制度而言，司法審查制特別強調(diào)法院對訴訟調(diào)解進(jìn)程的控制，股東派生訴訟能否調(diào)解，關(guān)鍵在于法院是否同意。譬如《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》規(guī)定：“非經(jīng)法院同意，派生程序不可以調(diào)解。”*參見《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年版，第86頁?！俄n國商法典》也有類似規(guī)定*參見《韓國商法典》第403條第6款。。就股東派生訴訟的調(diào)解而言，美國法院改變了消極介入商事實踐的司法傳統(tǒng)，而是采取積極介入審查的立場。這是有現(xiàn)實背景的，因為在美國存在大量毫無意義的派生訴訟，原告的律師為了自己利益而促使調(diào)解，因此有必要對律師費等進(jìn)行審查以確定是否同意派生訴訟的調(diào)解。這種模式對法官的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)操守要求比較高，在判斷股東派生訴訟的和解是否合理時，法院并沒有任何單一的經(jīng)驗標(biāo)準(zhǔn)，而是要綜合考慮諸如和解能否給公司帶來凈利益(包括金錢的和非金錢的利益)、原告在最好的情況下可能得到的補償、繼續(xù)進(jìn)行訴訟的復(fù)雜性、費用及后續(xù)訴訟可能需要的時間、被告承受較(和解)重的判決的能力等因素[]。司法審查制的優(yōu)點在于讓法院把控訴訟調(diào)解的進(jìn)程，防止公司利益受損。

但司法審查制模式也有諸多不足之處：其一，“強制性的審查程序勢必會加重法院的工作負(fù)擔(dān)，尤其是在決定和解當(dāng)事人有無詐害公司權(quán)利之時，法院往往難以搜集證據(jù)材料、決定證據(jù)效力”[]。其二，法院對訴訟調(diào)解的審查同意或許可，有替代商業(yè)判斷之嫌，畢竟股東和公司對商業(yè)經(jīng)營和商業(yè)需求最為了解。既然如此，就應(yīng)將派生訴訟調(diào)解的決定權(quán)交給公司和股東。其實，通過進(jìn)一步分析美國股東派生訴訟的司法審查制度，我們不難發(fā)現(xiàn)：法院是否同意調(diào)解的關(guān)鍵仍在于對股東和公司利益的考量。譬如《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.45條在規(guī)定調(diào)解需要法院同意的同時，該條還明確規(guī)定：“如果法院決定派生程序的停止或調(diào)解將實質(zhì)性地影響公司股東或者某一類別股東的利益，則法院應(yīng)指示向?qū)⑹苡绊懙墓蓶|發(fā)出通知?！?參見《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年版，第86頁。顯然，股東的利益成為美國法院是否同意派生訴訟調(diào)解的一個關(guān)鍵考慮因素。

如果說美國公司法關(guān)于股東意見在派生訴訟中的作用還不夠直觀的話，日本公司法的規(guī)定就非常直觀明了。根據(jù)《日本公司法》第850條的規(guī)定，雖然法院在股東派生訴訟調(diào)解中也發(fā)揮重要作用，法院須對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容向公司通知并催告其有權(quán)提出異議，但該條第3款明確規(guī)定，公司未在法定期間內(nèi)提出書面異議的，“視為股東承認(rèn)了”調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容*參見《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第458頁。。如果在法定期間內(nèi)提出了異議，那就不能進(jìn)行和解，只能繼續(xù)審判直至取得判決[]?？梢姡词乖谒痉▽彶橹颇Ｊ较?，公司及股東的意見仍是股東派生訴訟調(diào)解中的關(guān)鍵考慮因素。

(二)股東派生訴訟調(diào)解的股東會決議制

相對于美、韓等國的股東派生訴訟調(diào)解司法審查制的復(fù)雜性，以意大利為代表的股東會決議制對派生訴訟調(diào)解的規(guī)制則顯得非常簡單明了?！兑獯罄穹ǖ洹返?393條明確規(guī)定，股東派生訴訟的調(diào)解需要由股東會作出決議，并且股東會決議時持異議的股東的資本不得超過公司資本的1/5(在上市公司，則不得超過1/20)*參見《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第575頁。。相較于美國的司法審查制，意大利的這種股東會決議制立法模式具有更為明顯的優(yōu)點，值得我國參考借鑒：

其一，這種模式直接迎合了派生訴訟調(diào)解特殊性的要求。既然股東派生訴訟調(diào)解的特殊之處在于原告股東的處分權(quán)因涉及公司和其他股東利益而受限，那么解決問題的直接方法莫過于讓公司和其他股東就訴訟調(diào)解事宜發(fā)表看法。因此，采取股東會這種會議體的方式，既實現(xiàn)了對公司意見的征詢，某種程度上也實現(xiàn)了對其他股東意見的征詢。

其二，這種模式不僅克服了司法審查干預(yù)商業(yè)判斷、阻遏公司自治的弊端，而且充分尊重了公司和股東的商業(yè)決策判斷。一項訴訟進(jìn)行與否不僅涉及當(dāng)事人的有形財產(chǎn)的得失，而且還影響到當(dāng)事人的商譽、商業(yè)機會(比如上市融資)等無形財產(chǎn)的得失。在股東派生訴訟進(jìn)行過程中，公司的一些商業(yè)態(tài)勢和經(jīng)營狀況可能已經(jīng)發(fā)生了變化，派生訴訟已經(jīng)沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，甚至訴訟繼續(xù)進(jìn)行還會對公司造成更大損害，因此和解也許就是各方利益平衡后的最佳選擇。譬如一個正急于上市融資的公司，在輔導(dǎo)期內(nèi)以及準(zhǔn)備期內(nèi)最忌諱訴訟行為，尤其是這種因“公司懈怠”而發(fā)生的股東派生訴訟行為。再譬如，出于公司長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略和挽留、籠絡(luò)人才考慮，公司和股東與被告人(如公司高管、技術(shù)骨干)達(dá)成了和解。正如俗語所言，鞋子是否合腳，只有穿鞋者最為清楚。在這些情形下，股東派生訴訟是否還有必要繼續(xù)進(jìn)行，是否與被告進(jìn)行和解，最為清楚、最為理性者莫過于公司和股東自己了。這也是公司自治原則的題中應(yīng)有之義。

盡管司法審查制中也可以通過通知與聽證制度及異議權(quán)制度兼顧公司和其他股東的意志[]，但是法院的主導(dǎo)地位難免會干擾商事決策的自治性。特別是在公司和股東均同意調(diào)解，而法院審查卻認(rèn)為調(diào)解不合適時，根據(jù)美國標(biāo)準(zhǔn)公司法和韓國商法典的規(guī)定，法院享有最終決定權(quán)。簡言之，在司法審查模式中，法院的審查權(quán)比當(dāng)事人的私法自治權(quán)處于更為優(yōu)越的地位。然而，法院在事后對復(fù)雜多變的商事領(lǐng)域發(fā)生的糾紛所做的裁判，是否必然優(yōu)越于公司、股東以及董事的商業(yè)判斷是不無疑問的[]。正如有學(xué)者所言：“由于裁判者與商人之間在專業(yè)技能與思維定式方面的天然差異，裁判者無法在所有情況下做出賢明、公平的商業(yè)決策，即使法院出于良好的愿望也是如此?！盵]法院的司法權(quán)介入商業(yè)事務(wù)的底線是不能威脅和傷害公司自治精神。倘若司法權(quán)的介入以犧牲公司自治精神為代價，那么寧可不要司法權(quán)的介入[]。

特別是在我國目前尚無專門的商事審判組織、法官的商事裁判思維和裁判技能尚未完全具備的條件下*鑒于商法的技術(shù)性、國際性、變動性以及商人的逐利性，相較于一般的民事案件，商事案件對法官的裁判思維和專業(yè)技能有更高的要求，對商事審判組織也有特殊的要求。(參見羅培新：《論商事裁判的代理成本分析進(jìn)路》，載《法學(xué)》2015年第5期；曹志勛：《商事審判組織的專業(yè)化及其模式》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第1期)，法院司法權(quán)介入商業(yè)事務(wù)并在事后審視、評判商業(yè)決策的做法應(yīng)當(dāng)慎重為宜。因此，在股東派生訴訟調(diào)解過程中，法院的司法審查不應(yīng)作為主導(dǎo)，擁有處分權(quán)的公司才應(yīng)成為主導(dǎo)。訴訟調(diào)解不僅僅是法院行使審判權(quán)的結(jié)果，不能僅將法院的同意與否作為唯一的或最終的標(biāo)準(zhǔn)。在審判權(quán)與處分權(quán)發(fā)生沖突時，法院的調(diào)解活動受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當(dāng)事人，而必須接受當(dāng)事人做出的決定。法院在調(diào)解中必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，說明處分權(quán)通常處于主導(dǎo)地位[]。既然當(dāng)事人的處分權(quán)處于主導(dǎo)地位，我們就沒有必要將問題復(fù)雜化，最為簡單、可取的做法莫過于以股東會的方式征詢處分權(quán)的享有者(公司)的意見。

四、我國股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則的應(yīng)然設(shè)計

(一)我國司法實踐關(guān)于股東派生訴訟調(diào)解的現(xiàn)行做法

在我國，征詢公司和股東的意見早已成為司法實踐中處理股東派生訴訟調(diào)解糾紛的通行做法。最高人民法院在其公布的典型案例中曾明確指出，股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議需要公司和未參與訴訟的其他股東同意后，法院才能最終確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議的效力*參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第6期。最高人民法院公報公布的案例雖不屬于指導(dǎo)性案例，但其在我國司法實踐中也具有非常重要的參考價值和指導(dǎo)意義。。一些地方高級人民法院出臺的司法指導(dǎo)性意見亦采取了類似的做法*譬如，山東省高級人民法院2006年12月26日通過的《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見(試行)》第八十條規(guī)定：“股東代表訴訟中，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議并經(jīng)公司股東會或股東大會決議通過，原告申請撤訴或者當(dāng)事人申請人民法院出具調(diào)解書的，人民法院可以裁定撤訴或者出具調(diào)解書。”。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)(專家論證會征求意見稿)》(以下簡稱《公司法司法解釋四(專家征求意見稿)》)第五十四條也表達(dá)了同樣的態(tài)度，該條規(guī)定：“人民法院審理股東代表訴訟案件，當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，應(yīng)經(jīng)公司股東會或者股東大會決議通過或者經(jīng)全體股東同意?！薄豆痉ㄋ痉ń忉屗?法院系統(tǒng)征求意見稿)》第三十六條也有類似規(guī)定。

《公司法司法解釋四(專家征求意見稿)》第五十四條與《公司法司法解釋四(法院系統(tǒng)征求意見稿)》第三十六條的不同之處是：第五十四條規(guī)定原被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議書既可以由股東會決議通過，也可以由全體股東一致同意。而依第三十六條的規(guī)定，有限責(zé)任公司既可以由股東會決議通過，也可以由全體股東一致同意，而股份有限公司則只能由股東大會決議通過，而不能在不召開股東會的情形下由全體股東一致同意。簡言之，這兩個條文之間的最大不同是，調(diào)解協(xié)議能否以非會議體的方式(即經(jīng)全體股東書面同意)通過。

這兩個條文的相同之處是，都重視公司在股東派生訴訟調(diào)解中的決定性作用，即都將股東會的決議作為能否將股東派生訴訟調(diào)解協(xié)議上升為調(diào)解書的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，我國司法實踐中已經(jīng)認(rèn)識到以股東會的方式征詢公司意思，尊重企業(yè)自治和私法自治精神的重要性。但是，《公司法司法解釋四(專家征求意見稿)》第五十四條和《公司法司法解釋四(法院系統(tǒng)征求意見稿)》第三十六條，對有限責(zé)任公司和股份有限公司不加區(qū)分，進(jìn)而一概地要求股東派生訴訟的調(diào)解須經(jīng)股東(大)會決議通過的做法，卻是值得商榷的。

(二)我國股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則的應(yīng)然設(shè)計

筆者認(rèn)為，鑒于有限責(zé)任公司與股份有限公司(特別是上市公司)之間的重大區(qū)別*我們在對比有限責(zé)任公司時不能以其與小型的股份有限公司進(jìn)行對比，而應(yīng)抓住實質(zhì)性區(qū)分要素將其與上市公司等公眾型股份有限公司進(jìn)行對比。就我國現(xiàn)行《公司法》對有限責(zé)任公司與股份有限公司的規(guī)定而言，該法沒有厘清這兩種公司區(qū)分的本質(zhì)要素，即封閉性與公開性。正如有學(xué)者所言，目前我國公司法律形態(tài)存在著結(jié)構(gòu)性問題，有限責(zé)任公司雖屬封閉公司，但沒有涵蓋發(fā)起設(shè)立股份有限公司，而股份有限公司卻容納了公開公司和封閉性的發(fā)起設(shè)立股份有限公司。因此，我國應(yīng)整合封閉公司資源，重塑有限責(zé)任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，即將發(fā)起設(shè)立股份有限責(zé)任公司制度并入有限責(zé)任公司制度，使有限責(zé)任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度，使股份有限公司僅具有公開公司特點，不再涵蓋發(fā)起設(shè)立的公司。通過這種改革，使封閉公司制度更靈活；使公開公司更加公開、透明。(參見王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，載《中國法學(xué)》2012年第1期，第106-116頁)有學(xué)者認(rèn)為，我國公司法應(yīng)當(dāng)打破有限責(zé)任公司與股份有限公司的分類，以上市與否作為公司類型化的標(biāo)準(zhǔn)，將公司分為上市公司和封閉公司。(參見張輝：《中國公司法制結(jié)構(gòu)性改革之公司類型化思考》，載《社會科學(xué)》2012年第9期，第90-98頁)正是由于有限責(zé)任公司等封閉性公司與上市公司等公眾公司之間存在著巨大差異，學(xué)界才傾向于我國公司法進(jìn)行公司類型化改革，以便設(shè)計出能夠更加反映兩者差異性的、更加有針對性的法律制度安排。，我國公司法應(yīng)對股東派生訴訟的調(diào)解規(guī)則做相應(yīng)的區(qū)分。具體來說，有限責(zé)任公司的股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由全體股東一致同意，股份有限公司的股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)根據(jù)公司的開放性程度進(jìn)行區(qū)分對待。

1.有限責(zé)任公司的股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則設(shè)計。

對于有限責(zé)任公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由全體股東一致同意，而不宜由股東會表決通過。如上文所述，股東派生訴訟雖因原告股東行使派生訴權(quán)而啟動，但畢竟原告股東僅享有程序意義上的訴權(quán)，實體意義上的訴權(quán)歸公司所有，股東派生訴訟所訟爭的實體權(quán)利歸公司所有，公司享有實體權(quán)利的處分權(quán)，因此，本應(yīng)由公司決定是否同意股東派生訴訟的調(diào)解事宜。但是，鑒于大股東與小股東之間的沖突是有限責(zé)任公司等封閉性公司的主要代理成本問題[]，因此股東派生訴訟的調(diào)解由全體股東一致同意比較合適。主要理由如下：

其一，在有限責(zé)任公司中，股東人數(shù)較少，股權(quán)比較集中，股東會通常是大股東意志的體現(xiàn)，如果股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議交由股東會以決議的方式通過，則小股東利益可能會受到嚴(yán)重侵犯。在我國商事實踐中，有限責(zé)任公司的管理者通常由股東擔(dān)任，基于資本多數(shù)決原則，股東會和董事會通常由大股東控制。此外，鑒于有限責(zé)任公司的股東人數(shù)通常比較少，因此作為一個整體的公司利益與股東利益的區(qū)分并不像公眾公司那樣明顯，這樣，“當(dāng)封閉公司的利益受到侵害時，真正的沖突實際上是在大股東和小股東之間而不是侵害股東和受害公司之間”[]。

因此，對于有限責(zé)任公司，股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議應(yīng)由全體股東一致同意，而不宜交由股東會或董事會決議。這樣，實質(zhì)上就是賦予小股東對調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)。表面上看這樣也許有些苛刻，可能會阻礙一部分調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，但效率的追求不能以嚴(yán)重犧牲公平正義為代價。我們不能只顧前行而忘記出發(fā)時的目的，股東派生訴訟制度的主要目的正是對小股東進(jìn)行保護(hù)。作為法律異態(tài)規(guī)則的股東派生訴訟制度，是對資本多數(shù)決原則的適度突破，是法律賦予少數(shù)股東對抗多數(shù)股東暴政的一柄利劍[]。因此，賦予小股東對派生訴訟調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)，不僅符合股東派生訴訟制度的立法目的，而且還可以防止發(fā)生大股東對小股東的二次“暴政”。

其二，賦予小股東對派生訴訟調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)，也符合有限責(zé)任公司制度的特殊性。相較于股份有限公司，有限責(zé)任公司的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格的限制(一般不得任意轉(zhuǎn)讓)、沒有全國公開的交易市場、股權(quán)的流動性差，小股東退出渠道不通暢，小股東極易受到大股東的欺壓。鑒于此，公司法中設(shè)置了諸多旨在保護(hù)小股東的法律制度，譬如我們此處探討的股東派生訴訟制度。賦予小股東對調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)，并非是對大股東的不公，而恰恰是在重視有限責(zé)任公司的大股東與小股東之間的地位差異的客觀現(xiàn)實基礎(chǔ)上所做的一種法律平衡，是股權(quán)形式平等基礎(chǔ)上對股權(quán)實質(zhì)平等的一種追求。

相反，如果派生訴訟的調(diào)解協(xié)議由股東會決議通過，則可能會發(fā)生對小股東利益的二次侵害。因為根據(jù)公司法的規(guī)定，股東會通常采用的是資本多數(shù)決原則，小股東的反對聲音可能會被大股東的贊成聲音所淹沒。其實，根據(jù)我國《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的任何股東都有資格依法提起股東派生訴訟，也就是說，任何一個股東均可依法對資本多數(shù)決背景下的“公司怠訴”行為說不(即以自己的名義提起股東派生訴訟)。既然如此，如果再將股東派生訴訟中的調(diào)解協(xié)議交由奉行資本多數(shù)決原則的股東會決定的話，那么，任一股東均可依法對“公司怠訴”行為說不的制度安排將被虛化。這樣，也就背離了有限責(zé)任公司股東派生訴訟制度的初衷。因此，對于有限責(zé)任公司，股東派生訴訟中的調(diào)解協(xié)議不宜交由股東會表決通過，而應(yīng)由全體股東一致同意為宜。

2.股份有限公司的股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則設(shè)計。

對于股份有限公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)根據(jù)公司的類型做進(jìn)一步的區(qū)分對待。具體來說，根據(jù)公司的開放性程度，將股份有限公司劃分為公眾公司和非公眾公司，公眾公司包括上市公司和非上市公眾公司*根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會2013年12月26日修訂的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第二條的規(guī)定，非上市公眾公司是指有下列情形之一且其股票未在證券交易所上市交易的股份有限公司：(一)股票向特定對象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計超過200人；(二)股票公開轉(zhuǎn)讓。，公眾公司之外的股份有限公司為非公眾公司。對于公眾公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由股東大會決議通過，無需全體股東一致同意。對于非公眾公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由全體股東一致同意。

對于非公眾公司，其在本質(zhì)上與有限責(zé)任公司并沒有太大的區(qū)別，兩者都屬于封閉公司，都具有非常明顯的封閉性。譬如，兩種公司的股東都有最高數(shù)額的限制，公司資本都不得對外公開募集，股份(股權(quán))都不能進(jìn)入證券市場公開上市交易。有鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)該科學(xué)地整合封閉性公司制度資源，將發(fā)起設(shè)立股份有限責(zé)任公司制度并入有限責(zé)任公司制度，使有限責(zé)任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度。同時，兼顧它們的需要，進(jìn)一步改革有限責(zé)任公司制度，使其成為現(xiàn)有有限責(zé)任公司、發(fā)起設(shè)立股份有限公司都適用的制度規(guī)則[]。也就是說，非公眾公司與有限責(zé)任公司在本質(zhì)上是相同的，只是因為我國現(xiàn)行《公司法》的不當(dāng)設(shè)置才致使二者發(fā)生了割裂，今后的改革方向是將二者都納入封閉性公司制度中，適用統(tǒng)一的規(guī)則體系。其實，在我國現(xiàn)行法律體系下，非公眾公司與有限責(zé)任公司一樣，其主要代理成本問題也是大股東與小股東之間的沖突問題，上述關(guān)于有限責(zé)任公司股東派生訴訟調(diào)解中存在的問題在非公眾公司中同樣存在。究其原因，乃在于其封閉性所致。故此，與有限責(zé)任公司相同，非公眾公司的股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議也應(yīng)由全體股東一致同意為宜。

對于公眾公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由股東大會決議通過，無需全體股東一致同意。主要理由如下：

其一，全體股東一致同意的規(guī)則設(shè)計對公眾公司而言是低效率的，甚至是無效率的，不符合公眾公司之股東人數(shù)眾多的客觀現(xiàn)實。因為，公眾公司的股東人數(shù)眾多，特別是上市公司的股東數(shù)以萬計，若想讓所有股東對同一個事項達(dá)成一致意見幾乎是不可能的*就上市公司而言，單不說人數(shù)眾多的股東達(dá)成一致意見是困難的，即使就擬決議事項一一通知到每一位股東也幾乎是不可能的。因為，上市公司發(fā)行的許多股票是無記名股票，要想查找并切實通知到每一位股東猶如大海撈針，成本極為高昂，效率極其低下。?！氨M管一致性規(guī)則可能是團(tuán)體行為的最佳民主方式，但是很不現(xiàn)實，也不一定能滿足帕累托最優(yōu)?！盵]此外，公眾公司是典型的資合公司，股東之間基于公司股份而松散的聯(lián)系在一起，股東之間缺乏人合性公司那樣的信任基礎(chǔ)。股東之間要么是互不相識，要么是血海深仇，但以購買或持有公司股份的方式通過上市公司這個平臺而聯(lián)系到一起。簡言之，多元化的投資主體難以形成一致性的意見。

其二，公眾公司具有明顯的開放性，公司股份具有非常強的流動性，小股東有充分的退出通道。公眾公司具有開放的股票交易市場，當(dāng)小股東對股東派生訴訟的調(diào)解事宜不滿時，可以在證券市場拋售股票進(jìn)而退出公司。

其三，信息披露、控制權(quán)爭奪、證券監(jiān)管、證券服務(wù)機構(gòu)的看門人機制等配套制度，可以在很大程度上有效減少和化解大股東借股東大會決定股東派生訴訟調(diào)解事宜侵犯小股東利益而產(chǎn)生的代理問題。鑒于公眾公司的開放性及其對資本市場乃至金融市場的影響，公眾公司不僅受公司法的調(diào)整，而且還受證券法的調(diào)整，而各國證券法無不強制要求公眾公司必須依法履行信息披露義務(wù)[]。陽光是最好的防腐劑，燈泡是最有效的警察。根據(jù)我國證券法及證券交易所的相關(guān)規(guī)定，股東大會的決議、公司的重大訴訟等事項需要依法進(jìn)行披露，這樣，向資本市場和監(jiān)管部門公開披露股東大會關(guān)于股東派生訴訟調(diào)解協(xié)議的決議，就在很大程度上解決了大股東操控股東會侵犯小股東利益的負(fù)外部性問題。此外，伴隨著我國機構(gòu)投資者的日漸發(fā)展壯大，其在小股東保護(hù)方面也將發(fā)揮更加重要的作用。正如有學(xué)者所言：“一切代表多元受益人進(jìn)行市場投資的機構(gòu)集合了控制權(quán)，因而降低了投資者分散所帶來的集體行動問題?！盵]

五、結(jié)語

股東派生訴訟作為公司法的一項特殊制度，已在我國《公司法》第一百五十一條予以規(guī)定，但是該法尚未對股東派生訴訟調(diào)解制度做出明確規(guī)范。正如上文所述，鑒于股東派生訴訟的特殊性，原告股東僅享有從公司訴權(quán)派生而來的訴權(quán)，股東派生訴訟的調(diào)解牽涉到原被告之外第三方(公司)的實體權(quán)利，民事訴訟法關(guān)于訴訟調(diào)解的一般規(guī)定難以滿足股東派生訴訟調(diào)解的特殊需求。既然作為股東派生訴訟一般法的《民事訴訟法》難以滿足股東派生訴訟調(diào)解制度供給的特殊需求，那么，作為股東派生訴訟特別法的《公司法》就有必要對股東派生訴訟調(diào)解制度做出特別規(guī)定。目前，正值我國《公司法》新一輪修改的關(guān)鍵時期，我們應(yīng)抓住這次修法契機，對股東派生訴訟調(diào)解制度做出明確規(guī)定。對此，建議我國《公司法》今后修改時作如下規(guī)定：人民法院審理股東派生訴訟案件，當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，有限責(zé)任公司和非公眾股份有限公司應(yīng)由全體股東一致同意，上市公司和非上市公眾公司應(yīng)由股東大會決議通過。

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責(zé)任編輯：程政舉

On the Regulations of the Company Law of Shareholder’s Derivative Action

Wang ChanghuaZhang Siyu

(HenanUniversityofEcomomicsandLaw,ZhengzhouHenan450046;EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042)

The shareholder’s derivative right or action can start and maintain civil procedures. However, it is born in the company’s right of action, so there must be some restrictions on the plaintiff ’s right of action. In term of the shareholder derivative action of a company with limited liability and a non-public company limited by shares, a mediation agreement requires unanimity of all of the shareholders, while in a public company limlited by shares, a mediation agreement can be agreed by the general meeting of shareholders. The particularity of the shareholder derivative litigation determines the complexity of derivative litigation mediation, and the general provisions of the civil procedure law is difficult to meet the special needs of the system of the shareholder derivative action. Therefore, it is necessary to make special provisions about the shareholder action in our company law.

shareholder derivative suit; right of action; mediation; company law

2015-09-20

本文系國家社會科學(xué)基金項目“股東派生訴訟立法研究——基于公司法與民事訴訟法協(xié)調(diào)的視角”(項目編號：09BFX082)的階段性成果。在此特別鳴謝華東政法大學(xué)沈貴明教授的指導(dǎo)。

王長華(1979—)，男，河南淅川人，河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，華東政法大學(xué)2013級博士研究生，主要研究方向為民商法、公司法；張思宇(1991—)，女，河南淮陽人，華東政法大學(xué)2014級訴訟法學(xué)碩士研究生，主要研究方向為民事訴訟法。

D925.114

A

2095-3275(2016)02-0124-10