民事訴訟主張的類型化分析
——以當(dāng)事人的訴訟行為為視角

劉　丹

(武漢東湖學(xué)院，湖北 武漢430072)

?

民事訴訟主張的類型化分析

——以當(dāng)事人的訴訟行為為視角

劉丹

(武漢東湖學(xué)院，湖北 武漢430072)

在民事訴訟中，當(dāng)事人舉出事實、彰顯權(quán)利、表達法律觀點的訴訟行為被稱為主張。根據(jù)提出的主體、客體、表現(xiàn)手段等不同，主張在法律上和學(xué)理上可做進一步的類型劃分。法律分類包括事實主張和法律主張；原告主張和被告主張。學(xué)理分類包括肯定性主張和否定性主張；攻擊型主張和防御型主張；主位主張和備位主張。我國現(xiàn)行民事訴訟法對主張界定模糊，也未做具體的類型化區(qū)分，這種制度安排并不合理，亟待完善。

民事訴訟；主張；事實主張；法律主張；類型化

當(dāng)前，我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，促使私法領(lǐng)域隨之?dāng)U張。私權(quán)自治的理念從實體法領(lǐng)域延伸到程序法領(lǐng)域，直接影響著民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的配置。在民事訴訟中，當(dāng)事人為舉出事實、彰顯權(quán)利、聲明觀點，需提出各種主張，對方當(dāng)事人也需針對主張展開防御，這些都是私權(quán)自治在程序法中的體現(xiàn)。我國《民事訴訟法》第六十四條明確規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！钡珜χ鲝埖膬?nèi)涵并未指明，對主張的類型更是付之闕如。司法實踐中，審判機關(guān)在對種類繁復(fù)的主張進行認定時也難以把握。本文擬對民事訴訟主張的類型化問題做初步探討，以期為民事訴訟立法的完善提供有益的啟示。

一、民事訴訟主張的定位——訴訟權(quán)利抑或訴訟行為

“主張”在法律中作為專有術(shù)語使用的歷史由來已久，有一個古老的法律格言叫做“宣判必須依照供詞和證據(jù)”(secundum allegata et probata)，其中“allegata et probata”的詞義即為“有證據(jù)可資證明之陳述，有證據(jù)之主張”，即指訴訟當(dāng)事人提出主張，并以證據(jù)支持其主張的行為[1]。羅馬法中舉證責(zé)任分配的原則之一是“主張者負擔(dān)舉證的義務(wù)，否認者不負擔(dān)舉證的義務(wù)”。學(xué)者將這一原則解釋為“提出主張的人有證明的義務(wù)，而對此否定的人則無此種義務(wù)”(ei incumbit probation,quidicit,non qui negat)。在羅馬法中關(guān)于舉證責(zé)任及證據(jù)的論述里，“主張”一詞引申為具有特定訴訟法含義和明確指向的詞語，即對事實的提出、聲明，這是主張最初的內(nèi)涵。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，民商事主體間的爭端日益增多，在對不同的爭端開始的方式、進化的模式和轉(zhuǎn)型進行回顧時，美國學(xué)者威廉·菲爾斯蒂拉等學(xué)者認為，爭端在初始階段經(jīng)歷了認定(naming)——指責(zé)(blaming)——主張(claming)這三個發(fā)展時期，并提煉出三段式的邏輯模式，在實際生活中，這三段式的模式又會發(fā)生復(fù)雜、不穩(wěn)定的變化和反復(fù)。在這個過程中，主張是指受害者一方向過錯方指責(zé)該錯誤行為并要求救濟，比如受害人一方向被認為負責(zé)的另一方提出起訴并要求某種法律救濟的行為[2]。從這個角度來看，主張是法律主體維護私法權(quán)利，開啟法律救濟(訴訟)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。當(dāng)事人進行主張在本質(zhì)上是一種具有約束效力的訴訟行為，是連接請求行為和證明行為的橋梁，在整個訴訟程序中起到承上啟下的作用。雖說當(dāng)事人進行主張也是訴權(quán)的體現(xiàn)，但是通常意義上的訴訟權(quán)利一般指向具體、明確的內(nèi)容，而主張則因其對象不同而差異巨大，各種訴訟權(quán)利和實體權(quán)利都可以成為主張的對象。因此，基于訴訟行為理論對主張進行研究更符合其特性。

筆者認為，對民事訴訟主張進行界定應(yīng)當(dāng)明晰以下兩點：

第一，民事訴訟主張的主體是當(dāng)事人。在民事訴訟中，能依法享有訴訟權(quán)利、訴訟權(quán)力和承擔(dān)訴訟義務(wù)的主體有法院、檢察院、當(dāng)事人及其訴訟代理人和其他訴訟參與人。這些主體在訴訟的各個階段均有機會表達訴求和見解，但并非都能成為主張的主體。有學(xué)者認為，法院也能成為主張的主體，法院的主張是法官通過判決或裁定所表達的對案件的看法和觀點，是對當(dāng)事人主張的一種回應(yīng)，并進一步認為法院不僅有主張，也需要對主張進行“證明”，其表現(xiàn)為裁判書的理由部分[3]。筆者認為這種觀點值得商榷。如前所述，主張之所以有討論和研究的價值，在于其有特定的指向和內(nèi)涵，能從不同類型的“主張”中抽離出共性，包括共通的理論背景、運作機制和法律效果。但是法院表達的見解與訴訟主張相比并不具備這種共性。在實踐和理論中，也鮮見將法院見解表述為“主張”。裁判文書通常使用的表述有“法院認為……”或“法院采納第……種觀點”，而不會使用“法院主張”這種表述。僅因為法院的“見解”和“判決理由”與當(dāng)事人的“主張”和“證明” 在邏輯關(guān)系上有些許相似就持此觀點，欠缺說服力。檢察院不能成為主張主體的原因同上。至于其他訴訟參與人如證人、鑒定人的陳述與當(dāng)事人主張也有本質(zhì)的不同，前者是一種“見證”，后者是緊密圍繞訴訟標(biāo)的產(chǎn)生的訴求；前者來源于公法上的義務(wù)，后者則是自純粹私權(quán)利延伸而出；前者是證據(jù)方法或輔助證據(jù)方法，能形成法官心證，后者則是提出事實和權(quán)利的訴訟行為，作用在于集中爭點，約束法官審查范圍，而非影響心證?；谏鲜鲋T多區(qū)分，認為其他訴訟參加人能成為主張的觀點也未免牽強。至于訴訟代理人是受當(dāng)事人委托進行訴訟行為的主體，其就案件事實和法律關(guān)系的陳述是當(dāng)事人授權(quán)下的延伸，可以比照當(dāng)事人作為“主張”的準(zhǔn)主體。

第二，民事訴訟主張是當(dāng)事人對事實、權(quán)利和法律觀點等進行聲明的訴訟行為。關(guān)于事實和權(quán)利屬于民事訴訟主張的對象，學(xué)界認識較為統(tǒng)一，但對于法律觀點是否屬于主張客體則有不同見解。一方面，法律觀點的表達與事實、權(quán)利的證成密不可分。當(dāng)事人在進行事實主張和權(quán)利主張的過程中往往夾雜著法律觀點的表達，后者作為主張的理由、論據(jù)支撐著前者。再者，即便是事實本身也非純粹的自然事實，而是經(jīng)過法律評價的事實，包攝了部分法律觀點。另一方面，法律觀點與事實、權(quán)利間又有相對獨立性。從當(dāng)事人訴訟行為的行使以及法院與當(dāng)事人的互動模式來看，法律觀點的提出方式較為靈活，可以單獨提出，也可以和事實、權(quán)利混合提出，但是法院對法律觀點的審查卻往往相對獨立。可見，法律觀點的主張與事實主張和權(quán)利主張等既有共通的理論背景和運作機制，又相對獨立，應(yīng)當(dāng)成為主張的客體。一般而言，法律主張包括對法律適用的主張、法律解釋和法律論證等。

綜上所述，筆者認為民事訴訟主張是指：在民事訴訟過程中，當(dāng)事人就可能影響裁判結(jié)果的各項事實、權(quán)利的存在與否及法律觀點，向法院表達，要求其采用并產(chǎn)生訴訟上的法律效果的行為，也指該行為表述的觀點和內(nèi)容。

二、民事訴訟主張的法律分類——基于訴訟行為證成的規(guī)范

民事訴訟主張的法律分類，是指現(xiàn)行《民事訴訟法》中已有規(guī)定的主張類型。這些主張類型的概念雖然沒有明確界定，但是法律規(guī)定了其證明和成立的要件。這種立法安排使主張成為依附于證明的行為，淡化了主張的獨立訴訟價值。下文在現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，突破證成的視角對主張的法律分類進行全方位的分析，以還原主張的獨立訴訟價值。具體分類如下：

(一)事實上的主張和法律上的主張

根據(jù)主張的對象不同，主張可分為事實上的主張和法律上的主張。這是主張最常見的分類方式，也是各國訴訟法在立法中得到公認并予以規(guī)定的分類方式。

事實上的主張是指有關(guān)事實存否的主張。事實上的主張包括實體法上事實的主張和訴訟法上事實的主張。實體法上事實的主張，即本案之辯論，是因?qū)嶓w法律關(guān)系所發(fā)生的事實為緣由，導(dǎo)致法律關(guān)系變更、消滅或妨礙其效力發(fā)生等事實為對象的主張，如原告主張被告在網(wǎng)上發(fā)布自己的私人信息；被告主張發(fā)布原告的私人信息的人另有其人等。訴訟法上事實的主張，即訴訟程序上的主張，是以程序性問題的合法與不合法的事實為主張對象，如原告主張承辦法官與被告系近親屬，應(yīng)當(dāng)回避。

主張對當(dāng)事人而言不僅是一項權(quán)利，也是其應(yīng)盡之責(zé)任。在民事訴訟中，就事實而言，無論是有證據(jù)調(diào)查必要的事實或無證據(jù)調(diào)查必要的事實，都應(yīng)保障程序參與者的陳述權(quán)。因此，即便法院認為當(dāng)事人主張的是公眾周知的事實，也應(yīng)讓程序參與者就此有表示意見的機會。事實上的主張需要當(dāng)事人舉證證明，免于舉證的情形除外，事實主張對法官的影響是心證的影響，法官的心證需要達到一般的證明標(biāo)準(zhǔn)才能進行認定，因此主張責(zé)任和證明責(zé)任理論上只與事實主張有關(guān)。

關(guān)于法律上的主張之定義則有不同解釋，根據(jù)日本《圖解法律用語辭典》，法律上的主張是指對具體的權(quán)利和法律關(guān)系的存否以及其法律效果有關(guān)的陳述。廣義上的法律主張包括對法律存否的解釋、與法律適用有關(guān)的陳述，也有學(xué)者認為法律適用等屬于當(dāng)事人的意見，不應(yīng)納入法律上的主張[4]。我國臺灣地區(qū)學(xué)者李木貴認為，法律上的主張是指關(guān)于如何適用法規(guī)及法規(guī)之解釋、法律效果、契約解釋等法的觀點之主張[5]。陳榮宗、林慶苗認為法律上的主張就是以法律關(guān)系為內(nèi)容的主張[6]。筆者認為，法律上的主張，既包括對事實與法律之包攝的見解，也包括純粹法律規(guī)范的解釋。盡管法律適用是法院的權(quán)限，但在審判中仍應(yīng)賦予當(dāng)事人充分的表達權(quán)以參與法的形成過程。

法律上的主張，又可細分為實體法上的法律主張和訴訟法上的法律主張。實體法上的主張如原告主張被告侵犯其名譽權(quán)，依照《侵權(quán)行為法》第二條應(yīng)給予原告賠償；訴訟法上法律的主張如原告主張被告與承辦法官的會面屬于《民事訴訟法》第四十四條第二款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)回避。

法律上的主張，需要當(dāng)事人進行解釋說明和論證，但無需舉證，當(dāng)事人也無從影響法官的心證。法律上的主張所依據(jù)的是一般的法律知識和專業(yè)知識。其中在法律中有明確規(guī)定的，法官必須嚴(yán)格遵循，還有一部分是在法律中沒有明確規(guī)定的，需要當(dāng)事人運用法理進行論證說明。對后一類主張，法官在判斷時會受到其法律教育背景、法學(xué)素養(yǎng)、對法律問題的認知甚至是偏好等主觀因素的影響。為獲得法官的支持，當(dāng)事人需就能影響該部分自由裁量的相關(guān)法律問題進行充分說明和論證。由于法律主張是在事實與法律之間建立聯(lián)系，由事實推導(dǎo)出符合法律規(guī)定的各種要件和權(quán)利。在法律演繹推理的公式中，大前提——“法律規(guī)范”由“行為模式”和“法律后果”組成，當(dāng)事人應(yīng)重點就這兩個要素進行主張?？梢?，法律上的主張包含了主張者的思維邏輯，需要當(dāng)事人運用形式邏輯、法律概念、法學(xué)原理進行說服和論證。需要指出的是，法官就概括的法律適用問題進行決定的權(quán)限來源于公法上的司法審判義務(wù)，所以不論當(dāng)事人主張與否，都應(yīng)主動進行查明。理論上，當(dāng)事人就法律上的主張不負有證明責(zé)任，如果不主張并不必然導(dǎo)致訴訟上的不利益，但從敦促法院形成判決和保障當(dāng)事人程序參與權(quán)的角度來看，充分進行法律上的主張還是非常有必要的。

事實主張與法律主張之區(qū)分意義還在于，事實主張屬于攻擊防御方法，而法律主張則不屬于。法律主張是關(guān)于法的觀點、法律的適用，屬于法院的職權(quán)，不受當(dāng)事人主張的拘束。當(dāng)事人在進行法律上陳述時，不過是促請法院注意而已，不屬于攻擊防御方法，關(guān)于攻擊防御方法的失權(quán)制度也只適用事實主張而不適用法律主張。所以，當(dāng)事人法律上的主張也不適用適時提出主義，在實行三審終審制的國家，其第三審是法律審，禁止提出新的攻擊防御方法，禁止的對象將法律主張排除在外。

(二)原告的主張和被告的主張

根據(jù)主張?zhí)岢龅闹黧w及其在訴訟中所處的立場不同，主張可分為原告的主張和被告的主張。

原告的主張是指原告為求得勝訴判決所為的主張。這里的原告包括共同訴訟中的原告，反訴中的原告和第三人之訴的原告。因上述幾種主體在訴訟地位上處于積極追求訴請的一方，也都有訴或反訴的行為，其作出的主張均屬于原告的主張。

被告的主張是指被告為防止自己遭受不利判決的危險，就排除原告訴的實現(xiàn)而作的主張。一般來說，被告在訴訟中處于消極和防御地位，因此被告主要是對原告的主張進行否認或抗辯，自己沒有獨立的主張，但特殊情況下被告也需進行主張。比如，在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中，侵權(quán)行為與損害后果之間因果關(guān)系的證明責(zé)任倒置，由被告(侵權(quán)方)就因果關(guān)系的不存在進行主張，這就屬于被告的主張。又如原告在高度危險性的作業(yè)中受傷出于故意自殘行為，被告就免責(zé)事由進行的主張。

該種分類的意義在于，原告的主張與被告的主張在主張責(zé)任分配上有所不同。民事訴訟中，當(dāng)事人主張行為的必要性主要來源于主張責(zé)任，而主張責(zé)任與舉證責(zé)任一樣，是因避免受敗訴判決而產(chǎn)生的，都是對己的責(zé)任，而非純粹的當(dāng)事人權(quán)利或當(dāng)事人義務(wù)。原告在訴訟中處于積極進攻的地位，主張責(zé)任的分配也主要在原告，因此其是否正確適時地進行主張會直接影響其訴訟風(fēng)險。反之，在當(dāng)事人不受敗訴判決危險的場合，則不存在主張責(zé)任，當(dāng)事人也就無需進行主張。比如，原告主張被告向其借款，但沒有提出任何證據(jù)來證明借款債權(quán)的發(fā)生，這種情況下被告沒有受敗訴判決的危險，只需要進行否認就可以了，也無需進一步進行事實的主張。但如果原告就借款債權(quán)的發(fā)生，已盡舉證責(zé)任時，被告如果有抗辯的事由如清償、抵銷等，則需要進行主張。

三、民事訴訟主張的學(xué)理分類——基于訴訟行為功能的分析

民事訴訟主張的學(xué)理分類，是指運用訴訟法理分析主張在訴訟程序中發(fā)揮的功能不同所做的分類。這些類型在我國立法中沒有直接規(guī)定，但是研究主張的功能，是探索主張運行規(guī)律和運行機制的基礎(chǔ)，也是構(gòu)建民事訴訟主張制度的關(guān)鍵部分。根據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)不同，具體分類如下：

(一)肯定性主張和否定性主張

根據(jù)當(dāng)事人對所主張的事項是持肯定態(tài)度還是否定態(tài)度，主張可分為肯定性主張和否定性主張。

肯定性主張是主張事實、權(quán)利、法律依據(jù)的存在，是從正面對事實和法律問題進行描述的主張。

否定性主張是主張事實、權(quán)利、法律依據(jù)的不存在。消極確認之訴中的原告主張就屬于否定性主張。積極主張與消極主張的分類與攻擊型主張和防御型主張的分類有所交叉，一般情況下積極主張大多屬于攻擊型主張，消極主張大多屬于防御型主張。但也有例外，在消極的確認之訴中，原告的主張屬于消極主張，且屬于攻擊型主張。

區(qū)分肯定性主張和否定性主張的意義在于，當(dāng)事人在訴訟中需準(zhǔn)確表達自己的觀點和態(tài)度，但用精煉和準(zhǔn)確的語言描述要主張的事項并非易事，通過對主張進行肯定性和否定性劃分，能幫助法官更好地理解和獲取主張的核心信息。

(二)攻擊型主張和防御型主張

根據(jù)主張與訴的關(guān)系及主張在訴訟方法和手段上的表現(xiàn)不同，可以分為攻擊型主張和防御型主張。

攻擊型主張是指當(dāng)事人為了支持自己的訴訟請求所進行的主張。攻擊型主張的提出主體大多數(shù)時候是原告或類似原告地位的第三人、反訴原告等，但不限于上述主體。如在消極確認之訴中，應(yīng)由被告就證明主張之權(quán)利的存在進行主張，這種主張就屬于積極提出訴訟資料的攻擊性主張。

防御型主張是指當(dāng)事人針對對方當(dāng)事人提出的訴訟資料，阻礙其成為不利于己的訴訟資料所做的主張。防御型主張不限于被告，在消極確認之訴中，原告提出的主張也屬于防御型主張。

攻擊型主張與防御型主張的劃分是建立在攻擊防御手段的理論基礎(chǔ)之上的分類。攻擊防御方法在訴訟行為理論體系中占據(jù)非常核心的位置，德國學(xué)者羅森貝克認為，所謂攻擊方法(angriffsmittel)，是指原告用來證立其起訴或反訴(指原告請求之理由或訴之理由)，以及用來駁斥被告之抗辯或答辯(指原告之爭執(zhí)或再主張)之一切主張。所謂防御方法(verteidigungsmittle)，則是指被告用以防御起訴或反訴(例如否認訴之理由或否認原告之再主張，以及抗辯及答辯等)之一切之主張[7]。堯厄尼希也認為，法院將應(yīng)影響法院裁判內(nèi)容的訴訟行為稱為攻擊和防御手段。攻擊手段是支持訴的(或者否定抗辯的)那些陳述，防御手段是為防御訴而為的陳述，主要是抗辯[8]。

在對攻擊防御手段的進行具體歸類時，有學(xué)者認為原告提出的主張和證據(jù)資料都屬于攻擊方法，被告提出的主張和證據(jù)資料都屬于防御方法；也有學(xué)者認為攻擊防御手段的判斷不僅要看原告、被告的訴訟地位，也要結(jié)合證明責(zé)任的分配。筆者同意后一種觀點。區(qū)分攻擊型主張和防御型主張的關(guān)鍵在于該種主張是否獨立存在，是否具有依附性。按照該種標(biāo)準(zhǔn)，攻擊型主張是一種立論，具有獨立性，而防御型主張則是以針對立論進行的破論，具有針對性和具體指向性。

(三)主位主張和備位主張

主位主張是指在同一性質(zhì)的攻擊防御方法中，處在第一順位的主張。在一般訴訟中，對于一個事項當(dāng)事人通常只提出一個主張。

備位主張也稱為預(yù)備性主張或備位主張，是指在同一性質(zhì)的攻擊防御方法中，為輔助和幫助請求中要件事實的成立而附帶提出的主張。在訴訟中，當(dāng)事人將同一性質(zhì)的攻擊防御方法進行審理順序的排位，如果第一順位的主張沒有得到法官的認定，則后一順位的主張代替前一順位的主張[9]。備位主張的提出，通常出現(xiàn)在當(dāng)事人在并存的多數(shù)主張中，如被告否認原告主張債務(wù)成立，并主張假定成立也因清償而債務(wù)消滅，如果沒有清償則主張超過訴訟時效而拒絕給付*在民事訴訟中，有一對概念容易與主位主張、備位主張相混淆，即預(yù)備合并之訴中的主請求和預(yù)備請求。預(yù)備合并之訴是指原告對被告之請求，在實體法上有復(fù)數(shù)請求，顧慮對被告之主訴無理由時，同時提起他訴，由法官同時審理的客觀之合并訴訟。排在第一順位的請求稱為主請求，排在后一順位的請求稱為預(yù)備請求，兩者審查有主次、先后之分。值得注意的是，并非主請求對應(yīng)的主張就是主位主張，預(yù)備請求對應(yīng)的主張就是備位主張。主位主張和備位主張是為支持同一個訴訟請求所做的并列的復(fù)數(shù)主張。。

備位主張的生效以主位主張被駁回為前提，如果主位主張被認可，則備位主張不會被納入審查，因此備位主張屬于附條件的訴訟行為。值得注意的是，由于主張屬于當(dāng)事人的訴訟行為，為保障訴訟程序的穩(wěn)定性，大陸法系認為，訴訟行為一般不應(yīng)附加條件。但是備位主張與主位主張是屬于同一性質(zhì)的攻擊防御方法，只要其中一項就能使法官限定訴訟爭點，影響訴訟裁判，因此并不會導(dǎo)致訴訟的不安定，另外當(dāng)事人對于有助于本案訴的實現(xiàn)的多項主張應(yīng)當(dāng)被允許提出，以排除因為漏提而導(dǎo)致的敗訴。

四、我國民事訴訟主張及其類型之立法現(xiàn)狀和評析

目前我國關(guān)于訴訟主張的立法主要集中在主張的證明、事實主張與法律主張的分類上。我國《民事訴訟法》中，涉及“主張”的法條有第六十四、六十五條，規(guī)定了主張的證明責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中涉及“主張”的法條有第五條、三十五條、七十五條、七十六條，規(guī)定了合同糾紛案件中當(dāng)事人的主張責(zé)任；當(dāng)事人主張的對象與法院認定出現(xiàn)偏差時，當(dāng)事人可采取的補救程序；主張的推定以及主張的認可。2015年新修改的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《民事訴訟司法解釋》)中涉及“主張”的法條有第三十一條、五十七條、六十六條、九十一條、一百零八條、一百一十條，規(guī)定了消費者對格式管轄協(xié)議無效的主張；勞務(wù)派遣侵權(quán)糾紛中的主張；保證合同中的權(quán)利主張；法律上的主張及其證明責(zé)任分配；當(dāng)事人拒絕具結(jié)時事實主張的認定。

從上述規(guī)定來看，當(dāng)前我國關(guān)于民事訴訟主張類型的立法存在著對主張界定不清，缺乏類型化區(qū)分等制度安排上的缺憾，由此也會帶來實踐運用中的諸多問題，具體分析如下：

第一，主張與訴訟請求之間的關(guān)系界定模糊?！睹袷略V訟司法解釋》第五十八條中規(guī)定：勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，用工單位作為原告可以主張勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任，該勞務(wù)派遣單位為共同被告。此處的“勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任”嚴(yán)格來說應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人的訴訟請求，在該侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的請求基礎(chǔ)之上，當(dāng)事人可以提出如損害事實或因果關(guān)系的主張，主張是支撐訴訟請求的依據(jù)，而非訴訟請求本身。

但現(xiàn)行《民事訴訟法》對兩者界定模糊，既會影響當(dāng)事人有效地實施訴訟行為，也會影響法官闡明權(quán)的行使。我國民事訴訟代理采用的是非律師強制代理制度，當(dāng)事人不以請專業(yè)律師代理訴訟為必要，當(dāng)事人的訴訟知識有限，多將關(guān)注重點放在訴訟請求上，而對支持訴訟請求的主張和要件事實認識模糊。在審判過程中，不少當(dāng)事人提出的主張與訴請混雜在一起，重要的事實主張甚至一言帶過，對法律中規(guī)定的要件事實也沒有逐條理清，更談不上對照主張一一舉證。這樣造成的結(jié)果就是無法及時、明確地形成舉證重點。實踐中，常常見到因為當(dāng)事人思維混亂，提出來的主張多且無條例，遺漏重要的訴訟要點而導(dǎo)致敗訴的情況。因此，準(zhǔn)確、完整地檢索訴訟主張，對當(dāng)事人勝訴意義重大。對法官而言，當(dāng)事人的主張也直接決定訴訟爭點的形成，法官在當(dāng)事人主張不明時，有責(zé)任進行闡明，以幫助當(dāng)事人整理爭點，固定訴訟主張。不僅如此，法官在檢索并向當(dāng)事人闡明主張時，還應(yīng)當(dāng)滿足特定化原則，即法官應(yīng)當(dāng)明確提醒當(dāng)事人應(yīng)主張的事項。[10]但是如果法官對當(dāng)事人的主張和訴訟請求不分，勢必?zé)o法做到對支持訴訟請求的要件事實等事項了然于胸，也就很難做到“特定化原則”。

第二，主張與當(dāng)事人陳述之間的界限不明?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第六十三條將當(dāng)事人陳述作為證據(jù)之一進行規(guī)定，并在第一百二十四條中對其出示的順序進行規(guī)定。同時第一百二十七條又規(guī)定原告及其訴訟代理人發(fā)言以及被告及其訴訟代理人答辯在法庭辯論中的順序。但現(xiàn)行法律對于兩者適用的方式和效果并沒有進行明確界分。前者是將當(dāng)事人陳述作為證據(jù)方法進行規(guī)定，適用于證據(jù)調(diào)查階段，后者則是將當(dāng)事人陳述作為主張規(guī)定，適用于法庭辯論階段；前者需要法官進行真?zhèn)闻袛嗖⑿纬尚淖C，后者則需要舉證證明或者解釋說明。作為證據(jù)資料本身的當(dāng)事人陳述并非是作為主張的當(dāng)事人陳述的簡單重復(fù)[11]?，F(xiàn)行法律將兩者的適用不加區(qū)分的結(jié)果是，在實踐中當(dāng)事人陳述不能作為證據(jù)對待，甚至都不能成為輔助的證據(jù)，也無法對法院形成心證，當(dāng)事人陳述與事實主張一樣需要作為證明的對象。主張與當(dāng)事人陳述之間界限不明導(dǎo)致的問題之二為，當(dāng)事人在對某項事實進行陳述后，如果對方當(dāng)事人否認或爭執(zhí)須聲明證據(jù)時，是否聲明自己為證人？這種情況現(xiàn)行《民事訴訟法》沒有規(guī)定也不禁止。但實際上，當(dāng)事人不可能對于自己在訴訟中的主張或抗辯的事實，有意為否定的陳述，如果法律不加區(qū)分和限定，當(dāng)事人在法庭上可以就某項事實反復(fù)陳述，循環(huán)自證，卻不能舉出最有說服力的證據(jù)進行證明，影響法官心證的形成，導(dǎo)致訴訟拖延[12]。

第三，法律上的主張和事實上的主張界限不甚明確。《民事訴訟司法解釋》第九十一條規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。但該法條中的“法律關(guān)系存在”應(yīng)當(dāng)包含兩層主張：關(guān)于法律關(guān)系基本事實的主張，以及法律關(guān)系適用法條的主張，現(xiàn)行《民事訴訟法》只規(guī)定了前者的證明責(zé)任而忽略后者在訴訟中的作用。比如，在勞動糾紛中，沒有簽訂勞動合同的農(nóng)民工作為原告主張與用人單位之間存在事實勞動合同關(guān)系，則需要就事實勞動合同關(guān)系的基礎(chǔ)事實，如支付工資、提供勞務(wù)等事實進行主張和舉證；另外，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)就事實勞動關(guān)系也屬于勞動關(guān)系這一法律觀點進行說明，并引用《勞動合同法》的相關(guān)條文進行論證?，F(xiàn)行的法律只對事實主張有所涉及，忽略對法律主張的規(guī)制。兩者不分的結(jié)果是實務(wù)中，某些法官將法律主張作為攻擊防御方法限制當(dāng)事人在二審或再審中提出新的法律觀點。

五、民事訴訟主張的類型化分析對我國民事訴訟立法的啟示

民事訴訟主張的類型化分析有利于準(zhǔn)確界定主張在訴訟中的地位和作用，也能為規(guī)范法官的審判行為提供有益指引。為了進一步完善民事訴訟立法，筆者認為，應(yīng)當(dāng)在我國民事訴訟中就涉及主張責(zé)任、證明責(zé)任、訴訟行為等在內(nèi)的主張制度進行明確規(guī)定，特別是對主張的基本類型及其效力進行明確規(guī)定。同時，要求法官嚴(yán)格遵循要件事實進行審查，正確行使闡明權(quán)以保障當(dāng)事人訴訟主張的完備性和合理性。具體應(yīng)當(dāng)遵循以下思路：

第一，將主張作為訴訟行為之一在民事訴訟法中明確予以規(guī)定。明確主張在訴訟行為中的定位，與當(dāng)事人陳述界分清晰，這是對主張進行類型化區(qū)分的前提。引入當(dāng)事人訊問制度，區(qū)分作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述與當(dāng)事人主張。在言辭辯論中，當(dāng)事人提出主張的目的是支持訴訟請求，著眼點在于與訴訟請求建立有邏輯和說服力的關(guān)聯(lián)，應(yīng)負有真實義務(wù)和具體義務(wù)，與當(dāng)事人訊問中所做的闡述相比，其要求相對要低；當(dāng)事人訊問的目的是讓法官形成心證，因此當(dāng)事人必須詳細陳述支持其所提主張的依據(jù)是什么，以及這些事實從何得知[13]。另外，應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定，當(dāng)事人主張或抗辯的事實，因?qū)Ψ疆?dāng)事人否認而須聲明證據(jù)時，不得聲明自己為證人，必須以本人以外的證據(jù)方法來證明。

第二，對法庭辯論階段的攻擊防御方法進行規(guī)定，構(gòu)建包括主張和主張的防御在內(nèi)的訴訟行為體系。針對當(dāng)事人提出的主張，對方當(dāng)事人會作出不同的反應(yīng)，包括否認、自認、沉默、不知、抗辯等。雙方當(dāng)事人之間可能會循環(huán)展開多輪攻擊和防御的回合，在此過程中，案情逐漸清晰，事實關(guān)系逐漸明了，最終形成判決。

第三，在區(qū)分事實主張和法律主張的基礎(chǔ)上，明確不同類型主張的法律效力。事實主張對法官和當(dāng)事人均有約束效力。對法官有約束效力是指，法官只能在當(dāng)事人所提出的事實主張范圍之內(nèi)進行調(diào)查和認定，判決的作出也應(yīng)當(dāng)受前述主張的約束。對當(dāng)事人有約束效力是指，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受主張的約束，應(yīng)負有主張上“禁反言”之義務(wù)，使對方當(dāng)事人免受主張突襲。法律上的主張則不同，涉及法律適用、法律觀點的說明和論證，均屬法院的職責(zé)所在，是司法權(quán)運行的范疇，當(dāng)事人的提出僅起到敦促和提醒作用，法院不可囿于當(dāng)事人闡述的范圍，而應(yīng)全面考察現(xiàn)行之所有實體法和程序法的規(guī)定進行認定。

[1]夏登峻．英漢法律辭典(第三版)[Z]．北京：法律出版社，2008．45．

[2][美]約翰·M·康利，威廉·M·歐巴爾．法律、語言與權(quán)利[M]．北京：法律出版社，2007．102-105．

[3]梁玉霞．刑事訴訟主張及其證明理論[M]．北京：法律出版社，2007．18．

[4]李木貴．民事訴訟法(第三版)上[M]．臺北：月旦出版社，2010．439．

[5][日]圖解法律用語辭典[Z]．東京：自由國民社，昭和58年．439,6-21．

[6]陳榮宗，林慶苗．民事訴訟法(修訂七版)[M]．臺北：三民書局，2008．442．

[7]吳從周．論遲延準(zhǔn)備程序之失權(quán)[J]．東吳法律學(xué)報，2005，(3)：88．

[8][德]奧特馬·堯厄尼希．民事訴訟法(第27版)[M]．周翠譯．北京：法律出版社，2003．164．

[9]王甲乙，楊建華，鄭健才．民事訴訟法新論(上)[M]．臺北：三民書局，2002．110．

[10]鄒碧華．要件審判九步法[M]．北京：法律出版社，2014．114．

[11]占善剛，劉顯鵬．當(dāng)事人陳述探微[J]．華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2005，(4)：34．

[12]姚瑞光．民事訴訟法論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2011．334．

[13]占善剛．證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究[M]．北京：中國社會科學(xué)出版社，2009．224．

責(zé)任編輯:程政舉

Typed Analysis of Claim in Civil Procedure Law——In the Perspective of Procedural Behavior

Liu dan

(LawSchool,WuhanDonghuUniversity，WuhanHubei430072)

In civil litigation，parties’ behavior of citing facts，highlight rights and expression of legal opinions is called claim.Claim can be separated into categories according to different subjects，objects and measures.Legal classification of claim includes factual claims and legal claims；Plaintiff’s claims and defendant’s claims.Theoretic classification of claim includes affirmative and negative claims；offensive and defensive claims；dominant and subordinate claims.Nevertheless，claim is defined obscurely in Procedure Law，and current law make no distinction of claim on the basic of typed analysis，which is not valid and need to be perfect.

civil procedure；factual claims；legal claims；typed analysis

2016-02-15

本文系2015年湖北省教育廳人文社科項目“民事訴訟中當(dāng)事人的主張權(quán)保護研究”(項目編號：15G135)和2015年武漢東湖學(xué)院校級青年基金“民事訴訟主張在法院審判方式改革中的運行機制研究”的階段性成果

劉丹(1984—)，女，湖北咸寧人，武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院講師、法學(xué)博士，研究方向：民事訴訟法學(xué)。

D925.1

A

2095-3275(2016)03-0134-07