深度鏈接的侵權(quán)認定與在我國的司法實踐

摘要：深度鏈接作為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的新問題引發(fā)學界許多關(guān)注。文章梳理了深度鏈接的概念及特征，區(qū)分了深度鏈接與普通鏈接相比的特殊性。深度鏈接并沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而屬于間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)，這在我國司法實踐中得到了認可。

關(guān)鍵詞：深度鏈接；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；間接侵權(quán)；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；侵權(quán)認定；司法實踐 文獻標識碼：A

中圖分類號：D920 文章編號：1009-2374（2016）06-0192-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2016.06.095

近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，在司法實踐中出現(xiàn)了一些新的版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，深度鏈接即是其中頗具代表性的問題。本文旨在詳細地介紹深度鏈接的概念特征及侵權(quán)認定，并梳理在我國發(fā)生的有關(guān)深度鏈接的大量案例來厘清其中的重要問題，希望能給國內(nèi)的司法判決以一定啟發(fā)。

1 深度鏈接的概念及特征

鏈接又稱超文本鏈接（Hypertext linking），是指使用超文本制作語言編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯(lián)系，從而使訪問者可以通過一網(wǎng)址訪問不同網(wǎng)址的文件或通過一欄目訪問同一站點的其他欄目。深度鏈接作為一般鏈接的特殊形式，指的是繞開被鏈網(wǎng)站的首頁而直接鏈接到分頁的鏈接方式。當用戶點擊鏈接標志時，網(wǎng)頁會避開被鏈接網(wǎng)站的首頁而直接跳轉(zhuǎn)到具體的內(nèi)容頁，即分頁。通常，只要被鏈接的對象合法并且得到了權(quán)利人的許可，一般的鏈接并不會導致侵權(quán)，而本文暫不討論被鏈接的對象本身侵權(quán)的情形，因為如果被鏈接的對象本身就是侵權(quán)的，侵權(quán)就是顯而易見的。

因此，在被鏈接對象不侵權(quán)的大前提下，為什么要將鏈接的特殊形式——深度鏈接來單獨討論呢？主要是基于以下原因：其一，深度鏈接容易導致廣大用戶對被鏈接網(wǎng)站的誤認和混淆，通常用戶往往還會以為自己還停留在原網(wǎng)頁上，而不會意識到自己已經(jīng)進入了新的網(wǎng)站的分頁，這樣被鏈接網(wǎng)站的影響力和收益就會大大降低；其二，由于深度鏈接是直接鏈接到被鏈網(wǎng)站的分頁，這也會降低被鏈接網(wǎng)站的訪問率，因為其省去了進入被鏈接網(wǎng)站主頁的這一步；其三，被鏈接網(wǎng)站的主頁通常會投擲有大量的廣告，而深度鏈接免去了訪問主頁這一步，這也會嚴重影響被鏈網(wǎng)站的廣告效果。近年來在全球范圍內(nèi)由深度鏈接引起的訴訟越來越多，從1996年發(fā)生在蘇格蘭的Shetland Times V.Wills的深度鏈接第一案到我國今日頭條的侵權(quán)糾紛，司法實踐中對深度鏈接的侵權(quán)問題的討論從未停止。

基于此，深度鏈接這一鏈接形式是值得拿出來單獨討論的，并且在司法實踐中關(guān)于深度鏈接既有著作權(quán)法上的侵權(quán)問題又有反不正當競爭法上的問題，本文僅討論著作權(quán)法中的關(guān)于深度鏈接的侵權(quán)問題。

2 深度鏈接涉及的著作權(quán)問題

深度鏈接涉及到知識產(chǎn)權(quán)法中的著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，其中包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和改編權(quán)等。對于深度鏈接是否侵犯了被鏈接網(wǎng)站的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和改編權(quán)，學界沒有太大爭議，基本認為深度鏈接沒有侵犯這幾類權(quán)利，但對于深度鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，學界有較大爭議，下面對其進行具體分析：目前我國司法界和學術(shù)界對涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的訴訟經(jīng)常會有較大爭議，根本原因就在于對“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的認識尚有模糊之處。

要正確認定深度鏈接是否侵權(quán)，首先要有對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為有清楚的界定。我國《著作權(quán)法》第10條1款第12項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！边@一規(guī)定也是借鑒了1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中的關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定。遺憾的是我國法律法規(guī)中并沒有對網(wǎng)絡(luò)傳播行為做出具體規(guī)定，本人認為網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心在于提供作品，使作品處于可被公眾獲得的狀態(tài)，提供作品又具體指將文件上傳至或以其他方式置于向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計算機中?！捌渌魏螞]有將文件上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計算機中的行為都不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！倍疃孺溄又皇擎溄拥搅吮绘溄泳W(wǎng)站的分頁，沒有實質(zhì)地將文件上傳或以其他方式置于開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，真正的上傳文件者不是實施深度鏈接的人，而是被鏈接網(wǎng)站作品的原始上傳人。只有這個原始上傳人才使作品處于公眾可獲得的狀態(tài)，深度鏈接充其量只能說加劇了公眾獲得的范圍?；诖耍疃孺溄硬粚儆谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為。

提供鏈接不屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為在國際上也得到了廣泛的認可。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）對于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第八條有項議定聲明：“僅僅是為促成或進行傳播提供實務(wù)設(shè)備或設(shè)備的，不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼條約》意義下的傳播?！鄙疃孺溄颖M管擴大了作品的傳播范圍，但其不屬于上傳作品的行為，因此就不能認定為網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也就沒有直接侵犯被鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

3 深度鏈接在我國的司法實踐

從2000年以來，我國的司法實踐中也發(fā)生了一些有關(guān)深度鏈接的侵權(quán)糾紛，本人收集了一些2004年之后有較大影響力的關(guān)于深度鏈接的案件（都為中國境內(nèi)案件），如表1所示：

表1

原告和被告 訴訟時間 裁決結(jié)果

香港正東唱片有限公司V世紀悅博公司 2004年12月 侵權(quán)和經(jīng)濟賠償

上海步升V百度 2006年5月 一審裁定侵權(quán)，二審雙方同意調(diào)解

北京三面向公司V涪陵區(qū)圖書館 2007年4月 一審不支持原告訴訟請求，二審認為一審事實清楚，但適用法律錯誤，依法改判

十一大唱片公司V雅虎 2007年4月 侵權(quán)和經(jīng)濟賠償

上海優(yōu)度寬帶科技有限公司V深圳迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司 2008年2月 侵權(quán)和經(jīng)濟賠償

泛亞V百度 2008年 侵權(quán)和經(jīng)濟賠償

北京舜元坤公司V中國電信舟山分公司 2009年 侵權(quán)和經(jīng)濟賠償

北京慈文影視制作有限公司V中國電信集團湖南省電信公司株洲市分公司 2009年 認定侵權(quán)

上海激動網(wǎng)絡(luò)V武漢網(wǎng)絡(luò)電視 2011年12月 駁回原告訴訟請求

搜狐公司V北京字節(jié)跳動科技有限公司（“今日頭條”） 2014年6月 調(diào)解結(jié)案

這些案件都是關(guān)于深度鏈接侵犯版權(quán)的問題，從這些案例來看，原告與被告的爭議和法院判決的焦點主要集中在以下三個問題：

3.1 服務(wù)器標準與用戶感知標準

前面已經(jīng)論述了深度鏈接不屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。事實上，在判斷深度鏈接是否為網(wǎng)絡(luò)傳播行為時，在司法實踐中存在服務(wù)器標準和用戶感知標準之爭，但法院在判例中多選擇服務(wù)器標準。

服務(wù)器標準通常應(yīng)是以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標準，而用戶感知標準則是為提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供服務(wù)的形式使用戶誤認為系其提供作品。法院在實際審判中不會完全摒棄用戶感知標準，也會借鑒用戶感知標準，借助信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法解釋中關(guān)于舉證責任的分配來判斷提供者是誰。依據(jù)服務(wù)器標準，深度鏈接是沒有將文件復(fù)制或上傳到服務(wù)器中的，只是提供了到被鏈網(wǎng)站分頁的鏈接，“設(shè)鏈”與“上傳”文件是有本質(zhì)區(qū)別的行為，因此深度鏈接通常不會認定為直接侵權(quán)，而在損害賠償上會基于是否造成用戶的誤認或不良影響的大小來確定賠償數(shù)額。

服務(wù)器標準也得到了國際的認可，例如在“Perfect10 V.Google”案中，美國第九巡回法院判決指出應(yīng)依據(jù)“服務(wù)器標準”（server test）來認定直接侵權(quán)，而鏈接并沒有將文件上傳至服務(wù)器中，就不能認定為直接侵權(quán)，只能是間接侵權(quán)。用戶感知標準僅僅依靠用戶的主觀感受來判斷是否侵權(quán)，主觀性太強，而且明顯忽視了互聯(lián)網(wǎng)整合資源、聚合資源的特征，因此不能為法院所接受。澳大利亞高等法院的判決也有類似規(guī)定，服務(wù)器標準作為直接侵權(quán)認定標準已被國際

認可。

3.2 直接侵權(quán)與幫助侵權(quán)的區(qū)分

“直接侵權(quán)”與“幫助侵權(quán)”這類術(shù)語盡管沒出現(xiàn)在我國著作權(quán)法的規(guī)定中，但卻在理論界和司法實踐中得到了認可。幫助侵權(quán)屬于間接侵權(quán)，是指行為雖然沒有構(gòu)成對他人專利權(quán)的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人侵權(quán)，從而在事實上幫助了侵權(quán)或者共同參與了侵權(quán)。幫助侵權(quán)的成立必須有幫助者的主觀上的故意或者過失，這與直接侵權(quán)中的無過錯責任不同。知識產(chǎn)權(quán)的基本理論認為，著作權(quán)間接侵權(quán)的行為并沒有侵犯《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中關(guān)于著作權(quán)和領(lǐng)接權(quán)的權(quán)能，而是該行為構(gòu)成了幫助、引誘、教唆直接侵權(quán)人的行為，應(yīng)該承擔共同侵權(quán)責任。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條做出如下規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任?！边@條規(guī)定也間接地肯定了深度鏈接不屬于直接侵權(quán)行為，而屬于間接侵權(quán)行為，具體說來，是屬于間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)行為。

3.3 “明知”或“應(yīng)知”的判斷

設(shè)鏈方對被鏈作品的侵權(quán)是否明知或應(yīng)知也是在司法審判實踐中的一個重要考量因素。對“應(yīng)知”的判斷概括說來應(yīng)當適用“紅旗標準”，紅旗標準是指當他人實施侵權(quán)行為的事實像一面鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)事實視而不見，那么同樣能夠認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當知曉侵權(quán)行為的存在。最高人民法院2012年公布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條、第十條做出了具體說明，包括“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施”等。比如對于一些即將上映或正在上映的熱門影片，一些網(wǎng)站上可能會出現(xiàn)槍版影片的深度鏈接，這些設(shè)鏈網(wǎng)站顯然侵犯了這些影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這時就可以依據(jù)“紅旗標準”來判斷設(shè)鏈網(wǎng)站的侵權(quán)行為。第十條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，十一大唱片公司訴雅虎案的判決就體現(xiàn)了第十條的內(nèi)容，原告將被告設(shè)置鏈接構(gòu)成幫助侵權(quán)作為訴因而贏得了審判，被告恰好就是為其鏈接的內(nèi)容設(shè)置榜單進行推薦而且公眾可以直接在其網(wǎng)頁下載，所以該案法院判決原告獲勝。

對于“明知”的判斷，國內(nèi)學者王遷總結(jié)了“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則，對明知的判斷主要看是否收到了權(quán)利人的通知，因為在實踐中，設(shè)鏈方通常不會主動承認自己明知被鏈接的內(nèi)容侵權(quán)，明知是一種主觀心理狀態(tài)，只能通過外部行為來判定，而這種外部行為就是通知后的行為。因此，沒有權(quán)利人的通知，就無法判斷設(shè)鏈方的明知的主觀狀態(tài)，權(quán)利人向設(shè)鏈方發(fā)出通知就成為證明設(shè)鏈者“明知”的唯一途徑。

在司法審判實踐中，判斷設(shè)鏈方“應(yīng)知”的主觀心理狀態(tài)可以直接適用“紅旗標準”，判斷設(shè)鏈方“明知”的主觀狀態(tài)可以適用“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則。

4 合理使用的抗辯

著作權(quán)法中關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)的抗辯主要有合理使用、法定許可、強制許可、著作權(quán)失效等，而關(guān)于深度鏈接這種形式，討論較多的抗辯事由則是合理使用。美國最高法院在Camphell訴Acuff-Rose Music案中就曾指出版權(quán)保護中設(shè)立合理使用制度的最初目的就是促進科學進步及有益文化藝術(shù)的傳播。美國版權(quán)法第107條也明確規(guī)定：“出于批評、評論、新聞報道、學術(shù)研究的目的而合理使用受版權(quán)保護的作品不構(gòu)成侵犯版權(quán)?！鄙疃孺溄幼鳛榫W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的一種行為，也應(yīng)該受到合理使用這類抗辯的約束。當設(shè)鏈網(wǎng)站設(shè)置鏈接的目的純粹是為了自己的個人教育，或在線教育，或設(shè)立公共圖書館，就可以以合理使用作為抗辯事由。判斷合理使用時應(yīng)該考慮的因素包括該使用的目的是營利性的還是非營利性的、受版權(quán)保護作品的性質(zhì)、該使用對受版權(quán)保護的作品的潛在市場或價值的影響等。

5 結(jié)語

信息化時代著作權(quán)侵權(quán)判定越來越復(fù)雜，以深度鏈接為例，我國的司法審判實踐對于深度鏈接案件的處理從直接侵權(quán)到間接侵權(quán)不斷改進，最后依據(jù)服務(wù)器標準認定深度鏈接不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，而是間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)，這無疑是司法審判實踐的進步。至于間接侵權(quán)這一概念能否適當?shù)匾氲轿覈牧⒎ㄖ锌赡苓€有一段較長的路要走。除了深度鏈接問題，還有APP客戶端內(nèi)容聚合、加框鏈接等網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)新問題值得探討，在著作權(quán)法的語義體系內(nèi)解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問題對廣大法律工作者來說既是機遇，又是挑戰(zhàn)。

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[10] 2012年11月26日最高人民法院審判委員會第1561次會議通過（法釋[2012]20號）[S].2013.

作者簡介：徐暢（1992-），女，湖北武漢人，就讀于中國科學院大學公共政策與管理學院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法和民商法。

（責任編輯：王 波）