獨(dú)立董事制度如何成為一個(gè)理性神話

張茂元

獨(dú)立董事制度如何成為一個(gè)理性神話

張茂元

獨(dú)立董事制度是美國(guó)公司在所有者缺位的委托-代理關(guān)系中引入監(jiān)督、制衡力量，以維護(hù)所有者利益的重要舉措，并被廣泛應(yīng)用于其他實(shí)行不同國(guó)家制度和公司治理結(jié)構(gòu)的國(guó)家和地區(qū)。在此過(guò)程中，獨(dú)立董事制度呈現(xiàn)出新制度主義學(xué)派所說(shuō)的理性神話特質(zhì)。文章通過(guò)對(duì)其產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程的梳理，從經(jīng)濟(jì)危機(jī)、經(jīng)濟(jì)周期、法律規(guī)定以及三權(quán)分立理念等維度探討了獨(dú)立董事制度從備受質(zhì)疑的制度成為一個(gè)理性神話的過(guò)程和機(jī)制。

獨(dú)立董事制度 三權(quán)分立 理性神話 合法性機(jī)制

一、問(wèn)題的提出：作為理性神話的獨(dú)立董事制度

2016年，萬(wàn)科股權(quán)之爭(zhēng)，再次將獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度推上了風(fēng)口浪尖。獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度維護(hù)股東尤其是中小股東權(quán)益的功效，尤其是其對(duì)于中國(guó)公司治理的適用性再次受到質(zhì)疑。獨(dú)立董事制度曾被認(rèn)為是解決中國(guó)股市和公司治理諸多問(wèn)題的靈丹妙藥。但即使是在其發(fā)源地美國(guó)，獨(dú)立董事制度也一直飽受質(zhì)疑。

在美國(guó)傳統(tǒng)公司法的公司治理架構(gòu)中，董事會(huì)既是決策機(jī)構(gòu)又是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，其權(quán)力缺乏約束，濫權(quán)與失職問(wèn)題比較嚴(yán)重。這種缺陷在20世紀(jì)60、70年代充分暴露出來(lái)。董事們?cè)谌狈ΡO(jiān)督的情況下，以權(quán)謀私，損害其他股東利益。及至后來(lái)，董事會(huì)的構(gòu)成逐漸發(fā)生變化。股東所占的比例越來(lái)越小，經(jīng)營(yíng)管理層逐漸控制了公司。美國(guó)公眾公司，董事雖然由股東選舉，但公司的高層管理人員和內(nèi)部董事能對(duì)董事的提名產(chǎn)生重大影響。這就使得以公司高層管理人員為核心的利益集團(tuán)可以長(zhǎng)期占據(jù)公司董事會(huì)的控制權(quán)，從而使董事會(huì)在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略決策方面無(wú)所作為，也喪失了董事會(huì)監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的固有職能。而在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事就是為了在所有者缺位的委托-代理關(guān)系中引入監(jiān)督、制衡力量，以維護(hù)所有者（股東）利益。［1］

然而獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度的功效卻一直受到不少來(lái)自實(shí)證研究［2］的質(zhì)疑?？死私淌谝舱J(rèn)為，獨(dú)立董事制度并非完善的控制力量。獨(dú)立董事受到時(shí)間、信息、預(yù)算撥款、自身知識(shí)能力的限制，而且責(zé)任與報(bào)酬不成比例，甚至還可能引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，因而很難做到“獨(dú)立公正”。［3］

而另一方面，獨(dú)立董事制度盡管受到多方質(zhì)疑，但仍然在全世界范圍被廣泛采納。20世紀(jì)70年代后，獨(dú)立董事制度在美國(guó)公眾公司中迅速得到普及。美國(guó)投資者責(zé)任研究中心（IRRC）于1997年對(duì)1665家公司的調(diào)查表明，董事會(huì)中獨(dú)立董事的比例平均為61.6%。［4］此外，盡管獨(dú)立董事制度是針對(duì)特定的法律體系和公司治理結(jié)構(gòu)（英美法系）的應(yīng)對(duì)措施且功效未有定論，但獨(dú)立董事制度很快就被實(shí)行不同公司治理結(jié)構(gòu)的大陸法系國(guó)家所采納，如德國(guó)、日本和中國(guó)等都相繼引入獨(dú)立董事制度。

獨(dú)立董事制度被采納的同時(shí)，不少獨(dú)立董事進(jìn)入公司董事會(huì)后之后又成為“花瓶”董事——不論是在中國(guó)還是在美國(guó)、英國(guó)都存在這種現(xiàn)象。也就是說(shuō)，獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度可能并沒(méi)有如預(yù)期般參與并影響組織行為。組織結(jié)構(gòu)和組織行為之間只是一種松散結(jié)合。獨(dú)立董事制度儼然就是一個(gè)理性神話，成為一個(gè)被廣為接受的“好”制度，進(jìn)而被不同法系國(guó)家采納，被實(shí)行不同治理結(jié)構(gòu)的公司所采納。

Meyer和Rowan［5］認(rèn)為，理性神話具有兩個(gè)特征：首先，它們是合理化的、非個(gè)人的；其次，它們是高度制度化的，往往超越了任何個(gè)體或者組織的判斷力。理性神話往往超越了功利性或者實(shí)用性，建立在人們都能接受的基本的理念、規(guī)范上，而這種理念、規(guī)范又常常是隱含在自然或超自然的世界中的。社會(huì)的法律制度、文化期待、觀念制度成為人們廣為接受的社會(huì)事實(shí)，具有強(qiáng)大的約束力量，規(guī)范著人們行為，誘使或迫使組織采納具有合法性的組織結(jié)構(gòu)和行為，這也就是合法性機(jī)制。合法性機(jī)制要求組織和個(gè)人接受和采納外界所公認(rèn)的制度神話。采納能夠降低組織動(dòng)蕩、維持穩(wěn)定，可以促進(jìn)組織的成功和生存；否則就會(huì)破壞組織社會(huì)形象并損害其公眾支持和合法性。順應(yīng)制度神話，還能增強(qiáng)內(nèi)部成員和外部支持者的使命感。而如果該制度并不是組織本身所切實(shí)需要的話，就會(huì)被束之高閣，形成組織結(jié)構(gòu)和組織行為之間的松散結(jié)合。

這樣，問(wèn)題的關(guān)鍵已經(jīng)不是獨(dú)立董事制度是否真的有效，而在于人們?yōu)槭裁聪嘈潘行?，為什么認(rèn)可它。

二、獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生與推廣

（一）獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生：經(jīng)濟(jì)危機(jī)引發(fā)公司治理結(jié)構(gòu)改革

1930年7月與1929年10月相比，美國(guó)紐約證券交易所股票的平均價(jià)格下跌了75%，總市值由897億美元跌至156億美元。道瓊斯30種工業(yè)股票指數(shù)由1929年8月最高時(shí)的381點(diǎn)，跌到1932年7月最低時(shí)的41.22，跌幅高達(dá)89%。許多投資者、企業(yè)、銀行和證券公司破產(chǎn)，破產(chǎn)停業(yè)的企業(yè)達(dá)13萬(wàn)家；倒閉、重組的銀行高達(dá)1.05萬(wàn)家，占當(dāng)時(shí)全國(guó)銀行總數(shù)的49%，約占商業(yè)銀行總數(shù)的一半。紐約股市大危機(jī)還危及到世界各地，整個(gè)資本主義世界的股市瀕于崩潰。［6］

為了能夠更快地走出危機(jī)，并解決股票市場(chǎng)上已經(jīng)出現(xiàn)的嚴(yán)重問(wèn)題。美國(guó)總統(tǒng)羅斯福在其“新政”期間頒布了一系列關(guān)于證券、銀行的立法，其中包括：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》、1935年的《銀行法》等。這些法規(guī)的基本目的是要保護(hù)投資者的利益，實(shí)行股票發(fā)行和交易的公開(kāi)、公平、公正，維持交易秩序。其中，1940年的《投資公司法》中規(guī)定公眾公司中至少40%的董事必須是“非利益相關(guān)人士”。此外，美國(guó)國(guó)會(huì)還在華盛頓設(shè)立了一個(gè)獨(dú)立的、非黨派的、準(zhǔn)司法性的聯(lián)邦證券管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)——證券交易委員會(huì)（SEC）。

20世紀(jì)70年代再次爆發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)。期間，商品滯銷，工業(yè)生產(chǎn)大幅度下降而且持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，固定資本投資大幅度下降，企業(yè)紛紛倒閉，金融市場(chǎng)低迷。［7］1972年，美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）就號(hào)召在公眾公司常務(wù)審計(jì)委員會(huì)中引入外部董事的做法，這是美國(guó)政府機(jī)構(gòu)首次提出在董事會(huì)下設(shè)專門機(jī)構(gòu)中引入外部董事。1977年，經(jīng)美國(guó)證券交易委員會(huì)批準(zhǔn)，紐約證券交易所要求每家上市公司在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。由于證監(jiān)會(huì)和證交所的規(guī)定，大多數(shù)上市公司開(kāi)始在董事會(huì)中引進(jìn)獨(dú)立董事。

進(jìn)入1980年代以后，整個(gè)世界經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向長(zhǎng)期不景氣，生產(chǎn)萎縮，收益減少，固定資本投資不振。許多過(guò)剩資本從生產(chǎn)領(lǐng)域撤出，轉(zhuǎn)向證券市場(chǎng)，力圖通過(guò)資本的短期運(yùn)作獲得高額財(cái)務(wù)收益。從而加劇了股市泡沫。政府、機(jī)構(gòu)投資者和中小股東再一次將公司治理結(jié)構(gòu)的改革提上日程，并形成強(qiáng)大的公眾壓力。各州司法機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)投資者以及其他利益相關(guān)者逐漸成為公司治理結(jié)構(gòu)改革、完善獨(dú)立董事制度的核心力量。獨(dú)立董事制度也正是在這一時(shí)期得到補(bǔ)充和完善。

1989年，美國(guó)《密歇根州公司法》第450條不僅率先規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及擁有的特殊權(quán)限。1992年，美國(guó)證券交易委員會(huì)要求每家上市公司必須擁有一個(gè)報(bào)酬委員會(huì)。1993年夏，美國(guó)國(guó)會(huì)更進(jìn)一步要求總經(jīng)理報(bào)酬的支付必須由純粹的獨(dú)立董事組成的報(bào)酬委員會(huì)確定。

經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間，股票價(jià)格下跌，投資者覺(jué)得自己的利益遭受侵害。如果管理層侵害股東利益的行為的確存在，那么在經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，這種行為同樣會(huì)存在，甚至可能更為猖獗。但投資者似乎并不那么在意，因?yàn)橥顿Y者自己也可以獲得滿意的投資回報(bào)，他們也就沒(méi)有動(dòng)力去追究管理層的工資是否合理，也不那么關(guān)心管理層是否有違規(guī)操作、關(guān)聯(lián)交易等。而在經(jīng)濟(jì)不景氣、股票縮水的時(shí)期，管理層同樣的不當(dāng)行為就受到更多關(guān)注，并遭到更嚴(yán)厲的譴責(zé)。于是，人們就想到要在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事，以監(jiān)督經(jīng)營(yíng)管理者和大股東，以保護(hù)中小股東的利益。

（二）經(jīng)濟(jì)危機(jī)對(duì)加劇對(duì)獨(dú)立董事制度的模仿性采納

Powell和DiMaggio［8］認(rèn)為，在合法性機(jī)制中，組織對(duì)某一結(jié)構(gòu)或者行為的采納可以歸納為三類機(jī)制，那就是強(qiáng)迫機(jī)制、模仿機(jī)制和社會(huì)規(guī)范機(jī)制。他們認(rèn)為，組織的目標(biāo)和手段之間的關(guān)系越模糊，組織就越傾向于模仿那些成功的組織。在經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間，宏觀政策和整體經(jīng)濟(jì)形勢(shì)對(duì)企業(yè)的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于企業(yè)自身努力的影響。經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間，企業(yè)面臨高度的不確定性：所有的手段可能都無(wú)法達(dá)成組織目標(biāo)。企業(yè)面臨的不確定性越大，其目標(biāo)與手段之間的關(guān)系也就越模糊，企業(yè)也會(huì)更傾向于模仿。這個(gè)時(shí)候，企業(yè)會(huì)更傾向于模仿成功企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，包括獨(dú)立董事制度——而不管它是否真能發(fā)揮其功效。

公司之間在采納獨(dú)立董事制度上的模仿，一方面是因?yàn)槟７鲁晒Φ钠髽I(yè)能夠增加自己成功的概率——起碼主觀上是這樣判斷的；另一方面，模仿成功的企業(yè)，也能夠降低經(jīng)營(yíng)管理者的風(fēng)險(xiǎn)——起碼他們可以向投資者以及其他利益相關(guān)者解釋，他們已經(jīng)采用了“解決問(wèn)題的最好方法”——起碼大家都是這樣做的，這樣管理層就可以為自己在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不好情況下的“經(jīng)營(yíng)不良”找到一個(gè)合理的托詞。最后，在經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)期，企業(yè)都在尋求出路，也試圖在治理結(jié)構(gòu)上進(jìn)行創(chuàng)新，但由于受到整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的影響，平時(shí)奏效的方法在這個(gè)時(shí)候卻極有可能不靈光了。這個(gè)時(shí)候，難得一見(jiàn)的成功企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)就會(huì)被神化，從而被廣大股民所接受、認(rèn)同，而這就構(gòu)成了合法性機(jī)制所說(shuō)的合法性壓力，從而促進(jìn)了模仿行為的發(fā)生。這個(gè)時(shí)候，治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新（比如獨(dú)立董事制度）的實(shí)際功效盡管可能是根本無(wú)法檢驗(yàn)的，因?yàn)槲覀儫o(wú)法控制國(guó)民經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、宏觀經(jīng)濟(jì)政策等變量。但在其他方法都不見(jiàn)效的情況下，獨(dú)立董事制度起碼還沒(méi)有被徹底否認(rèn)，因此相對(duì)而言也就是一條可行的辦法了。

可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)越是不景氣，企業(yè)的目標(biāo)和手段之間的關(guān)系就越模糊，企業(yè)就越傾向于模仿成功企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，包括引入獨(dú)立董事制度。既然獨(dú)立董事制度被看作是好的，是解決問(wèn)題的靈丹妙藥，是正當(dāng)?shù)?，那么被采納也就是理所當(dāng)然的。而那些沒(méi)有采納獨(dú)立董事制度的企業(yè)就會(huì)被看作是不可靠的、缺乏合法性的，因而成了缺乏投資價(jià)值的對(duì)象。反過(guò)來(lái)，企業(yè)之間的相互模仿也促使獨(dú)立董事制度被更廣泛地采納，獲得更高的合法性。

三、理性神話的創(chuàng)造：獨(dú)立董事制度合法性的獲得

（一）經(jīng)濟(jì)周期提供了合法性的“功效”基礎(chǔ)

20世紀(jì)30年代的羅斯福新政的種種措施保證了證券市場(chǎng)的相對(duì)穩(wěn)定，抑制了過(guò)度投機(jī)，緩解了證券市場(chǎng)的動(dòng)蕩對(duì)金融體系的沖擊，挽救了瀕于崩潰的股市。

20世紀(jì)70年代、80年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期的經(jīng)濟(jì)改革，同樣也或早或遲地幫助國(guó)民經(jīng)濟(jì)走出經(jīng)濟(jì)危機(jī)，重現(xiàn)活力。其中，人們看到這樣一個(gè)過(guò)程：經(jīng)濟(jì)危機(jī)-投資失敗-經(jīng)濟(jì)改革（包括獨(dú)立董事制度）-經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與發(fā)展-良好的投資環(huán)境和投資回報(bào)?，F(xiàn)實(shí)中活生生的事實(shí)，讓人們感覺(jué)到獨(dú)立董事制度（當(dāng)然還有其他的經(jīng)濟(jì)改革措施）的確在起作用。這個(gè)時(shí)候，人們不免開(kāi)始認(rèn)為獨(dú)立董事制度是可以解決問(wèn)題的靈丹妙藥。政府和投資者尤其是機(jī)構(gòu)投資者，都開(kāi)始要求徹底改革公司治理結(jié)構(gòu)，尤其是要引入獨(dú)立董事制度。

顯然，經(jīng)濟(jì)危機(jī)絕不是因?yàn)楣局卫斫Y(jié)構(gòu)失調(diào)引起的，其對(duì)策也不局限于公司治理結(jié)構(gòu)，更不局限于獨(dú)立董事制度的建設(shè)上。國(guó)民經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)也肯定不能僅僅歸功于獨(dú)立董事制度或者公司治理結(jié)構(gòu)上的改革，甚至可以說(shuō)獨(dú)立董事制度所起到的作用是比較微小的。經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)在很大程度上得益于國(guó)家對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)更為有效、規(guī)范的監(jiān)管；更得益于其他宏觀措施，如加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等。

（二）法律權(quán)威奠定了合法性的制度保障

不依照法律規(guī)定辦事，就必然會(huì)招致巨大、甚至是無(wú)法承受的損失。因此，依照法規(guī)要求在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度似乎是無(wú)須探討的問(wèn)題。

但是，既然獨(dú)立董事以及獨(dú)立董事制度的功效尚未得到證實(shí)，政府又為什么要出臺(tái)在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事的法規(guī)呢？我們知道，政府的口號(hào)是保護(hù)股東，尤其是中小股東的利益。這相當(dāng)于說(shuō)是維護(hù)國(guó)民利益。因?yàn)橹挥羞@樣才能夠維持國(guó)民經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，才能鞏固政府的合法性與正當(dāng)性。對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，加強(qiáng)獨(dú)立董事制度的立法，除了寄希望于獨(dú)立董事制度能夠切實(shí)改善公司治理、規(guī)范市場(chǎng)秩序之外，政府還有其他潛在收益：在經(jīng)濟(jì)危機(jī)之時(shí)推出獨(dú)立董事制度，有利于轉(zhuǎn)移股民的矛頭，讓他們相信問(wèn)題起碼部分出在公司治理本身上，而不僅僅是因?yàn)檎O(jiān)管失職。因此，即使政府認(rèn)為獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度的作用相當(dāng)有限，也還是有動(dòng)力出臺(tái)相關(guān)法律以推動(dòng)獨(dú)立董事制度的建設(shè)——尤其是當(dāng)獨(dú)立董事制度已經(jīng)在民眾中得到了認(rèn)同，獲得了一定的合法性之后。

另外，法律的力量并不限于強(qiáng)制力。法律本身還是一股強(qiáng)有力的合法化力量。就像Douglas［9］所說(shuō)的那樣，制度塑造了人們的思維，最終人們會(huì)接受制度所建構(gòu)的思維。制度總是傾向于贊同某些行為，而當(dāng)這制度得到有效實(shí)施后，這些被該制度所贊許的行為也就慢慢地、理所當(dāng)然地被接受了。也就是說(shuō)，法律不僅通過(guò)施加懲罰或使人們了解代價(jià)與收益從而改變?nèi)藗兊男袨?，它還直接改變著人們的價(jià)值判斷及其目標(biāo)，能夠重塑人們的思維模式和行為模式。

另一方面，國(guó)家法令無(wú)疑加劇了投資者和公司的模仿。政府作為一個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)，其法令增強(qiáng)了投資者對(duì)獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度的信賴。由于得到了政府權(quán)威的認(rèn)可，獨(dú)立董事制度也就獲得了更多的合法性，獨(dú)立董事制度也就會(huì)更快地被當(dāng)作是“理性神話”。

事實(shí)上，國(guó)家法令和市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定也提高了機(jī)構(gòu)投資者以及其他組織對(duì)獨(dú)立董事制度的認(rèn)可。機(jī)構(gòu)投資者支持獨(dú)立董事制度的動(dòng)力是期望能夠籍此提高公司業(yè)績(jī)。因?yàn)闄C(jī)構(gòu)投資者不僅希望從股價(jià)上漲中贏利，也希望通過(guò)改善公司的經(jīng)營(yíng)管理來(lái)獲取紅利。因?yàn)殡S著證券市場(chǎng)監(jiān)管制度的完善和力度的加強(qiáng)，以及內(nèi)部監(jiān)督的加強(qiáng)，機(jī)構(gòu)投資者也不再能夠像以前那么輕易地通過(guò)股市投機(jī)來(lái)獲利。因此，機(jī)構(gòu)投資者也就更有動(dòng)力通過(guò)引入獨(dú)立董事制度來(lái)改革公司治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而改善公司的經(jīng)營(yíng)管理，并獲得更高回報(bào)。美國(guó)的機(jī)構(gòu)投資者在1990-1991金融危機(jī)之后，先后發(fā)表了5個(gè)關(guān)于公司治理的報(bào)告，并且全部都有涉及獨(dú)立董事制度的創(chuàng)設(shè)與創(chuàng)新的內(nèi)容。在這些投資機(jī)構(gòu)中，尤以加州公職人員退休基金和教師保險(xiǎn)及年金協(xié)會(huì)制定的公司治理原則最具影響力。［10］隨著獨(dú)立董事制度被中小投資者（他們同樣是各種機(jī)構(gòu)投資者的股東）認(rèn)可，機(jī)構(gòu)投資者同樣面臨改革公司治理結(jié)構(gòu)的壓力，乃至在基金會(huì)中引進(jìn)獨(dú)立董事的壓力。

但是，我們也應(yīng)該清醒地看到，公司不管是迫于法令要求還是投資者、普通大眾的合法性壓力而采納獨(dú)立董事制度，只要經(jīng)營(yíng)管理者認(rèn)為獨(dú)立董事阻礙了其自我利益的實(shí)現(xiàn)，他們就會(huì)通過(guò)實(shí)際行動(dòng)來(lái)阻礙獨(dú)立董事發(fā)揮作用。這就會(huì)加劇獨(dú)立董事形同虛設(shè)的狀況。于是也就出現(xiàn)了新制度學(xué)派所說(shuō)的，組織結(jié)構(gòu)和實(shí)際行動(dòng)的分離，或者說(shuō)是松散結(jié)合。

（三）三權(quán)分立理念與獨(dú)立董事制度的同構(gòu)

在美國(guó)，三權(quán)分立的價(jià)值理念深入人心。人們對(duì)權(quán)力的集中有一種近乎本能的不信任感，人們普遍認(rèn)為，不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，因而權(quán)力必須置于有效的監(jiān)督之下。體現(xiàn)在政治結(jié)構(gòu)上，就是行政、司法和立法的三權(quán)分立。這種三權(quán)分立的原則首先體現(xiàn)在憲法上，繼而在政治結(jié)構(gòu)上得以貫徹和執(zhí)行：一是有限政府。指在規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式都受到法律明確規(guī)定和社會(huì)有效制約的政府。二為權(quán)力的分立與制衡。權(quán)力分立和制衡是保障公民權(quán)利的必要機(jī)制。憲法的締造者認(rèn)為，限制政府權(quán)力的最有效方式并不是委托人對(duì)代理人的監(jiān)督，而是代理人之間的權(quán)力分立和制衡。從美國(guó)建國(guó)以來(lái)二百余年，這是一條不受質(zhì)疑的基本原則。可以說(shuō)，按照新制度主義的邏輯，三權(quán)分立無(wú)疑就是一個(gè)理性神話！它是理所當(dāng)然的，具有正當(dāng)性和合法性，不受質(zhì)疑。不僅不受其他準(zhǔn)則的挑戰(zhàn)，而且還常常重塑其他領(lǐng)域的游戲規(guī)則。受這種價(jià)值理念的影響，人們就容易將三權(quán)分立這一原則應(yīng)用到其他領(lǐng)域。而符合三權(quán)分立原則的制度也就相應(yīng)地容易得到人們的認(rèn)可。

具體在公司治理結(jié)構(gòu)上，隨著公眾公司的發(fā)展，股東大會(huì)逐漸喪失了對(duì)公司的控制權(quán)，而讓位于股東的代表——董事會(huì)。股東們退出日常管理，經(jīng)理們獲得了公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。但經(jīng)理們的管理權(quán)是受監(jiān)督的權(quán)力，他們受到來(lái)自董事會(huì)的監(jiān)督。原先的董事會(huì)成員基本上都是大股東或其代言人，他們通過(guò)控制董事會(huì)影響公司的發(fā)展戰(zhàn)略；同時(shí)也對(duì)經(jīng)理們進(jìn)行監(jiān)督和考核。董事會(huì)既是決策機(jī)構(gòu)又是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，就像政治結(jié)構(gòu)中的立法和司法集一身，這就容易導(dǎo)致腐敗問(wèn)題。由于并不是所有的股東都能夠進(jìn)入董事會(huì)，于是那些能夠進(jìn)入董事會(huì)的大股東們就開(kāi)始侵害那些未能進(jìn)入董事會(huì)的小股東的利益。隨著股權(quán)的進(jìn)一步分散，以及投資者的分散投資，即使是大股東也難以控制董事會(huì)和管理層。這樣，管理層憑借信息優(yōu)勢(shì)和集體行動(dòng)能力，對(duì)董事會(huì)施加著強(qiáng)烈影響。公司的高級(jí)管理者進(jìn)入甚至控制著董事會(huì)，他們自我評(píng)估、自定報(bào)酬。在當(dāng)時(shí)的美國(guó)公司，董事雖然由股東選舉，但公司的高層管理人員和內(nèi)部董事能對(duì)董事的提名產(chǎn)生重大影響。［11］這就使得以公司高層管理人員為核心的利益集團(tuán)可以長(zhǎng)期地占據(jù)公司董事會(huì)的控制權(quán)，從而使董事會(huì)在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略決策方面無(wú)所作為，也喪失了董事會(huì)監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的固有職能。美國(guó)公司法學(xué)者克拉克在其著名的《公司法則》中，針對(duì)美國(guó)20世紀(jì)60—70年代公司董事會(huì)的實(shí)際狀況毫不客氣地指出：就公共公司來(lái)說(shuō)，董事會(huì)發(fā)揮的實(shí)際作用比預(yù)期的要小得多。

那么如何監(jiān)督董事會(huì)的權(quán)力，使其能夠維護(hù)大多數(shù)股東的利益，而不僅僅是大股東的利益？又如何對(duì)控制權(quán)公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)甚至還控制著董事會(huì)的經(jīng)理們進(jìn)行監(jiān)督，以維護(hù)股東的利益？三權(quán)分立的觀念再次在公眾公司體現(xiàn)出來(lái)。在20世紀(jì)70年代，幾家公司卷入向外交官行賄等丑聞和惡劣行為事件，最終法院要求Northrup和Phillips Petroleum等公司改變董事會(huì)結(jié)構(gòu)，要求董事會(huì)必須大部分由獨(dú)立董事組成。［12］

在引入獨(dú)立董事的董事會(huì)里，非獨(dú)立董事被認(rèn)為是負(fù)責(zé)公司的戰(zhàn)略制定，相當(dāng)于履行立法職能；管理層執(zhí)行董事會(huì)的決定，履行行政職能；而獨(dú)立董事則是對(duì)這兩者進(jìn)行監(jiān)督，類似于司法職能?？梢?jiàn)，獨(dú)立董事制度跟三權(quán)分立原則是一脈相通的。那就是對(duì)沒(méi)有受到有效監(jiān)督的權(quán)力進(jìn)行更為有效的監(jiān)督。獨(dú)立董事在董事會(huì)中的定論，也就是為了對(duì)管理者以及大股東的權(quán)力進(jìn)行約束和監(jiān)督的。獨(dú)立董事往往要求是利益獨(dú)立（獨(dú)立于大股東和管理層）；而且他們控制著提名、薪酬和審計(jì)委員會(huì)。這被認(rèn)為是行使監(jiān)督職能的前提和有效手段。因此，獨(dú)立董事發(fā)源于信奉并貫徹三權(quán)分立的美國(guó)，也就不足為怪了。

另外，獨(dú)立董事被吹捧為是利益獨(dú)立的監(jiān)督者、廣大中小股東的利益代言人，這也有利于獨(dú)立董事以及獨(dú)立董事制度獲得認(rèn)可。不僅如此，從獨(dú)立董事的構(gòu)成來(lái)看，他們往往是知名學(xué)者，成功并有較高聲望的經(jīng)理人、投資者，政府退休高官，或者其他社會(huì)名流。這個(gè)特點(diǎn)也有利于讓民眾相信他們是利益獨(dú)立的，而且他們會(huì)為了維護(hù)自己的聲譽(yù)而克盡職守。所有這些都有利于獨(dú)立董事制度得到民眾的認(rèn)可和支持，并最終促使獨(dú)立董事制度成為一個(gè)理性神話。

四、討論與結(jié)論

我們注意到，其功效尚未得到證實(shí)的獨(dú)立董事制度得以普及——不僅在其發(fā)源地，還應(yīng)用于英國(guó)、德國(guó)、中國(guó)、日本等不同國(guó)家。在這個(gè)過(guò)程中，獨(dú)立董事制度本身的功效不僅沒(méi)有得到經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，而且還一直受到來(lái)自實(shí)證資料的質(zhì)疑，甚至還有不少學(xué)者已經(jīng)看到獨(dú)立董事制度還存在很多負(fù)面影響——這種觀點(diǎn)在獨(dú)立董事制度的發(fā)源地美國(guó)之外更為普遍。香港學(xué)者何美歡就認(rèn)為獨(dú)立董事制度容易導(dǎo)致責(zé)任分散。另外她還認(rèn)為，獨(dú)立董事制度更不適應(yīng)香港公司的實(shí)際情況，“香港公眾公司由多數(shù)股東控制著，毋須作為代表股東的獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不僅是不必的，還是有害的，因?yàn)樵谙愀鄹郊拥南拗葡?，他比美?guó)董事更不能對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)控，但他卻給予公司一個(gè)不配有的地位?！保?3］

在中國(guó)內(nèi)地，獨(dú)立董事制度的弊端更加明顯，因?yàn)樗同F(xiàn)行的監(jiān)事會(huì)制度存在很多職權(quán)上的沖突，跟現(xiàn)行的《公司法》也是不符的。北京大學(xué)張維迎教授則形象地將獨(dú)立董事制度比喻為“皇帝的新衣”、“麻袋上繡花”。這種批判觀點(diǎn)也同樣盛行于其他大陸法系國(guó)家。

獨(dú)立董事制度在美國(guó)如此盛行，被美國(guó)聯(lián)邦的《證券法》、《投資法》以及各州的《公司法》所肯定，并通過(guò)證監(jiān)會(huì)和交易所帶有指導(dǎo)性的法規(guī)要求上市公司普遍采納，最后還被世界各國(guó)普遍采納。獨(dú)立董事制度是用來(lái)克服股份分散的公眾公司內(nèi)部存在的“內(nèi)部人控制失控”現(xiàn)象的，為了對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理層進(jìn)行監(jiān)督和約束，但卻逐漸被大股東控股的公司采納——當(dāng)然，法律法規(guī)也沒(méi)有賦予大股東控股的公司不采納的特權(quán)。根據(jù)設(shè)想，獨(dú)立董事是用以制衡管理者的，但實(shí)際上獨(dú)立董事往往無(wú)能為力，更談不上制衡大股東了。獨(dú)立董事制度是針對(duì)公眾公司而設(shè)的，但也開(kāi)始被其他組織所采納，如基金會(huì)、NGO等。獨(dú)立董事制度是英美法系公司治理結(jié)構(gòu)下的產(chǎn)物，但卻已被其他法系、其他公司治理結(jié)構(gòu)所采納。

本文通過(guò)對(duì)獨(dú)立董事制度的整個(gè)發(fā)展歷程進(jìn)行考察，探討了促使獨(dú)立董事制度發(fā)展的因素。經(jīng)濟(jì)的不景氣促使政府和市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、公司管理層尋找解決辦法和替罪羊，投資者和一般民眾同樣在等待著有效措施（神話）的出現(xiàn)。由于無(wú)法控制宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和宏觀政策，任何改革公司治理結(jié)構(gòu)的措施的功效都是難以得到證實(shí)的，這個(gè)時(shí)候，邏輯上具有正當(dāng)性和合法性的改革措施更容易被認(rèn)可。獨(dú)立董事制度本身的一些特性與被美國(guó)人所信奉的三權(quán)分立原則是相當(dāng)契合的，這大大提高了獨(dú)立董事制度被認(rèn)可并最終成為理性神話的可能性和速度。在這個(gè)過(guò)程中，制度邏輯施加了強(qiáng)烈影響。

而經(jīng)濟(jì)周期無(wú)疑促使投資者在獨(dú)立董事制度和投資回報(bào)之間建立起直接的因果關(guān)系。反過(guò)來(lái)，投資者的認(rèn)同又進(jìn)一步增強(qiáng)了政府、市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和公司管理層引入獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度的信心和壓力。這個(gè)時(shí)候，獨(dú)立董事制度是否有效已經(jīng)不是首要的問(wèn)題了，關(guān)鍵是投資者能夠接受并認(rèn)可。不采納，即使公司成功了也會(huì)招致質(zhì)疑；采納了，即使公司經(jīng)營(yíng)失敗了也能夠以已經(jīng)引進(jìn)獨(dú)立董事制度為由而多一個(gè)逃避責(zé)任的借口。這樣，獨(dú)立董事制度被普遍采納也就是理所當(dāng)然的事情了。

在這個(gè)過(guò)程中，我們看到，人們的信念遠(yuǎn)比功效重要：因?yàn)榧词褂泄πУ闹贫纫仓挥蝎@得了人們的認(rèn)可才可能被看作是有“功效”的；而事實(shí)上沒(méi)有功效的制度，也可能被理解為是有“功效”的——更準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)該是“合理的”或者是“正當(dāng)?shù)摹?。也就是說(shuō)，其中有一個(gè)心理轉(zhuǎn)化過(guò)程。而這個(gè)過(guò)程，也正是合法性機(jī)制發(fā)生作用的過(guò)程。

在對(duì)合法性機(jī)制的研究中，多數(shù)研究聚焦于弱意義上的合法性機(jī)制，即制度通過(guò)影響資源分配或激勵(lì)方式來(lái)影響組織和人的行為；相對(duì)較少關(guān)注塑造人們的價(jià)值和認(rèn)同的強(qiáng)意義上的合法性機(jī)制和理性神話。本文則試圖回到理性神話。沿著Meyer和周雪光關(guān)于理性神話的邏輯，本文試圖分析制度邏輯是如何產(chǎn)生影響的，一個(gè)具體的理性神話（獨(dú)立董事制度）又是如何產(chǎn)生的。其中，我們看到各種因素包括投資者的觀念是如何影響著獨(dú)立董事制度得到認(rèn)可并最終成為理性神話的。在這個(gè)過(guò)程中，效率機(jī)制是起作用的；但那只是想象中的、期望的效率，而不是客觀意義上的效率。人們的理念比效率所起的作用更大。而人們的理念又是外在環(huán)境尤其是其他制度邏輯所建構(gòu)的。所以說(shuō)，獨(dú)立董事制度這個(gè)理性神話的形成過(guò)程，同時(shí)也是制度邏輯起作用的過(guò)程。

［1］［12］［美］瑪格麗特·M·布萊爾：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》，張榮剛譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999年，第64-65頁(yè)。

［2］ Baysinger， Barry D and Henry N Butler，“Corporate Governance and the Board of Directors： Performance Effects of Charges in Board Composition”，Journal of Economics & Organization， 1985， vol.1， no.1， pp.101-124.

［3］［美］羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平等譯，北京：工商出版社，1999年。

［4］梁能：《公司治理結(jié)構(gòu)：中國(guó)的實(shí)踐與美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第263頁(yè)。

［5］ Meyer， John W. and Brian Rowan，“Institutionalized Organizations： Formal Structures Myth and Ceremony”，American Journal of Sociology， 1977， vol.83.

［6］李達(dá)昌等：《戰(zhàn)后西方國(guó)家股份制的新變化》，北京：商務(wù)印書館，2000年，第25-26頁(yè)。

［7］孫執(zhí)中：《戰(zhàn)后資本主義經(jīng)濟(jì)周期史綱》，北京：世界知識(shí)出版社，1998年，第25頁(yè)。

［8］ Powell， Walter W. and Paul J. DiMaggio （eds）， The New Institutionalism in Organizational Analysis， Chicago： the University of Chicago Press， 1991， pp.41-63.

［9］ Douglas， Mary，How Institutions Think？ New York： Syracuse University Press， 1986.

［10］李維安：《中國(guó)公司治理原則與國(guó)際比較》，北京：中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2001年，第213頁(yè)。

［11］朱義坤：《公司治理論》，廣州：廣東人民出版社，1999年。

［13］何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京：北京大學(xué)出版社，1999年，第537頁(yè)。

責(zé)任編輯：王雨磊

F272.7；C936

A

1000-7326（2016）08-0063-07

張茂元，華南師范大學(xué)政治與行政學(xué)院副教授（廣東 廣州 510631）。