審查批準逮捕權的屬性探討

胡 婧

審查批準逮捕權的屬性探討

胡 婧

逮捕作為一項最為嚴厲的羈押措施，對其適用應進行嚴格控制，對逮捕的審查批準問題也長期受到各方關注。逮捕審查批準制度的科學構建，必須首先解決逮捕審查批準權的屬性問題。而圍繞該問題，目前主要存在行政權、監(jiān)督權、司法權、多權合一等分歧。從司法權的主體及特征入手，應將逮捕的審查批準權定位為一種裁決性的司法權。無論由那個機關執(zhí)行逮捕的審查批準權，都應當以訴訟化的司法方式行使該權力。

逮捕；審查批準權；司法權

在我國，逮捕通常意味著較長時間的羈押狀態(tài)，而并非僅指抓捕行為。無論是1954年頒布的《逮捕拘留條例》，還是歷經兩次修正的《刑事訴訟法》，都是在羈押的意義上規(guī)定逮捕這一概念的。換言之，逮捕應當是一種羈押措施。既然如此，對其適用必然應當十分嚴格。畢竟對人而言，人身自由權是除生命權之外最重要的一項基本權利。逮捕作為最嚴厲的強制措施，在保障刑事訴訟順利進行的同時，會剝奪和限制公民的人身自由權，造成對犯罪嫌疑人、被告人的未決羈押，如果不當行使會對公民的基本權利造成嚴重侵害。此外，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，檢察機關具有審查批準逮捕的權力，法院對其審判的案件也有決定逮捕的權力。2012年《刑事訴訟法》又賦予了檢察機關對羈押必要性進行審查的權力。但是，修改后的刑事訴訟法所確立的捕后羈押必要性審查制度，針對的是繼續(xù)羈押的必要性，而非針對逮捕羈押的必要性。〔1〕顧永忠、李辭：《捕后羈押必要性審查制度的理解與適用》，載《國家檢察官學院學報》2013年第1期。由于我國長期以來重實體輕程序，無論是司法實踐還是理論研究，都僅僅將逮捕這項羈押措施，視為一種對犯罪嫌疑人追究懲罰的權力措施加以規(guī)范運用，忽略了犯罪嫌疑人程序性權利的保障。而要做好逮捕的審查批準制度的科學構建，必須要解決好審查批準逮捕權的歸屬問題，而這首先就要重新審視逮捕的審查批準權力的屬性。

一、審查批準逮捕權屬性的理論探討

在我國，逮捕這一強制措施，既意味著抓捕，也意味著羈押，意味著將會在一定期限內剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。由于在大陸法系國家，該權力處于警察權和審判權的中間地帶，因此圍繞該權力的屬性展開的學術討論，主要有如下四種典型觀點：

第一種觀點認為，審查批準逮捕權是行政權。我國的檢察機關建立了階層分明、結構嚴密的組織體系，實行上級領導下級的領導體制，是典型的行政模式。此外，審查批準逮捕權的行使，最終要接受審判權的裁判，不具有司法權的終局性。檢察官提起訴訟是站在追訴犯罪的立場上，不具有司法權的中立性。*夏邦：《關于檢察院體制存廢的討論》，載《法學》1999年第7期。徐顯明：《司法改革二十題》，載《法學》1999年第9期。但也有學者認為，將審查批準逮捕權定位為行政權既無憲政基礎，也無法理依據。因為行政權說的立論基礎是西方國家傳統(tǒng)的三權分立制，而人民代表大會制下的“一府兩院”與“三權分立制”在權力的構成、配置、內容上迥然有別。*石少俠：《論我國檢察權的性質——定位于法律監(jiān)督權的檢察權》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第3期。

第二種觀點認為，審查批準逮捕權是法律監(jiān)督權。多數學者認為，單純地將該權力的屬性定位于行政權或司法權都存在一些理論與實踐上的悖論，該權力既不是完全意義上的行政權，也不是通常意義上的司法權，而是一種具有法律監(jiān)督性質的權力，法律監(jiān)督才是檢察權在國家權力體系中的基本定位。檢察機關在刑事訴訟中擔負著立案監(jiān)督和偵查監(jiān)督的重要職責，檢察機關通過行使對于逮捕的審查批準權可以發(fā)現公安機關可能存在的應立案而不立案的情況，以及偵查活動中的違法行為，從而履行監(jiān)督職責。首先，從審查的內容來看，該權力本身具有監(jiān)督法律實施的特點。其次，從檢察機關行使權力的宗旨來看，檢察權行使的目的是為了維護憲法和法律的統(tǒng)一正確實施，檢察機關對偵查機關提出的適用逮捕的申請進行審查批準，是實現其監(jiān)督和制約行政權、審判權的重要途徑。還有學者認為，無論在西方國家還是在中國，對于逮捕的審查批準權都承載了維護人民主權和防范、監(jiān)督權力濫用的雙重使命，在國家權力架構中，該權力代表了一種監(jiān)督制約的力量，直接體現了“主權在民，分權制衡”的憲政精神。這種憲政精神才是現代國家檢察權設置與運作的靈魂。*梁玉霞：《強化法律監(jiān)督的制度設計》，載張智輝主編：《中國檢察》2004年版。還有學者指出，對于逮捕的審查批準權雖然在某些內容上和運作方式的某些方面兼有行政性質和司法性質，但是，無論是行政性還是司法性，它們都是局部的、從屬性的、次要方面的和非本質的特征，而法律監(jiān)督反映了其作為檢察權之一的根本屬性和基本功能，尤其是在中國，憲法和法律明確規(guī)定了檢察機關在國家權力架構中的法律監(jiān)督地位，因此對于逮捕的審查批準權在本質上更應當定位為法律監(jiān)督權。*劉立憲，張智輝等：《檢察機關職權研究》，載孫謙、劉立憲主編：《檢察論叢》，法律出版社2001年版。因此，對于逮捕的審查批準權是檢察機關實現法律監(jiān)督的重要方式和途徑。

第三種觀點認為，審查批準逮捕權具有行政權和司法權的雙重屬性。根據《刑事訴訟法》第66、67、68條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五章等相關法律條文的具體規(guī)定，逮捕決定權的程序運作過程在司法實踐中表現出極大的封閉性與單向性，這恰與逮捕自身所具有的程序性、臨時性、及時性特點相吻合，其決定過程帶有明顯的行政審查性特點，所表現出的高效、簡潔也正是行政手段所追求的目的。因此，現行的審查批準逮捕權實際上是兼具了行政和司法雙重性質。*周永年：《關于當前檢察改革的若干理性思考》，載《政治與法律》2003年第5期。還有學者認為，在我國的國家權力結構中，檢察權本身就是一種兼具行政性與司法性的特殊權力。*彭勃：《檢察權的性質與“檢警一體化”理論試析》，載《當代法學》2002年第8期。

第四種觀點認為，逮捕的審查批準權是司法權。其理由如下：第一，司法的定義是指司法機關依司法程序就具體事實適用法律的活動。檢察機關審查批準對犯罪嫌疑人的逮捕羈押，是對個案具體事實適用法律的司法活動，是對正在辦理的有關案件采取措施、作出決定的行為，該行為符合司法權的法律適用性特征。第二，在查明案件事實和法律適用判斷方面，檢察官與法官具有同樣的目的，即落實法律和維護公共利益。第三，檢察機關在行使逮捕的審查批準權時，檢察官享有較大的自由裁量權，具有很強的獨立性、裁斷性、法律適用性等司法特征。第四，檢察官在訴訟中不是一方當事人，而是代表公益的國家機關，其職責既包含指控犯罪，又要維護犯罪嫌疑人的合法權利，地位具有中立性。第五，將該權力定位為司法權，對于擺脫行政權的不當干預，十分必要。*徐益初：《論檢察權的性質及其運用》，載《人民檢察》1999年第4期，倪培興：《論司法權的概念與檢察機關的定位》，載《人民檢察》2000年第3期。

二、審查批準逮捕權屬性的定位

根據上文可知，關于審查批準逮捕權的性質問題一直為眾多學者所研究和爭鳴。檢察機關行使該權力的正當基礎是其與偵查權、公訴權的分離。而要科學構建逮捕的審查批準制度，就必須在理解審查批準逮捕權屬性爭論的各種觀點的基礎上，最大限度地對該權力進行準確定位。雖然逮捕的審查批準權在內容或形式上具有一定的行政或法律監(jiān)督的特征，但根據司法權的運行特征可知，審查批準逮捕權在本質上仍是一種裁斷性權力，是具有中立性的司法權。

(一)審查批準逮捕權不是行政權

上文提到的“行政權說”，將審查批準逮捕權定位為一種行政權，主要是基于將檢察機關定位為行政機關。這顯然不能成立。正如林鈺雄先生所言：“我需要像行政官一樣上命下從嗎？我可以像法官一樣受獨立性保障嗎？這是檢察官最關心的問題，問題由刑事訴訟法延展至法院組織法，乃至憲法。雖然誘因不同，但有一個值得注意的共同特色：問題到最后皆被推到“行政官——司法官”的極端模式下兵戎相向?！?林鈺雄：《檢察官論》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版。將該權力定位為行政權，潛在的理論依據是“三權分立”理論，而我國的政權組織形式根本不同于“三權分立”的國家結構。*張智輝：《檢察權研究》，中國檢察出版社2007年版。根據我國憲法和法律的規(guī)定，檢察機關與行政機關平行設立，具有獨立的地位和職權。二者都是由人大產生并向人大負責的國家機關，屬于同一位階的國家機關，彼此獨立，互不隸屬。因此, 在我國人民代表大會統(tǒng)一行使國家權力的國家結構中，檢察機關不是行政機關，其所行使的權力也不是一種行政權。

此外，我國的檢察機關采取雙重領導體制，接受本級人民代表大會和上級檢察機關領導?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第327條的規(guī)定，“省級以下(不含省級)人民檢察院直接受理立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，應當報請上一級人民檢察院審查決定?！睆脑摲l內容可以看出，從檢察機關內部來看，行政化管理特征明顯，部門負責人審核，檢察長或檢委會決定是基本的決策模式，我國的檢察機關組織模式確實呈現出行政化的特點。但是，這種行政化的特點主要體現于兩個方面：一是職業(yè)業(yè)務中的行政性，一是事務管理中的行政性。而后者并不能夠成為論證其權力為行政權的論據，因為任何組織想要正常運作，都必須有一定的組織保障，人員編制等。作為組織的一種存在形式，檢察機關自然需要這方面的功能，但其不能成為反映其權力本質的原因。而其所行使的對于逮捕的審查批準權，作為檢察機關職業(yè)業(yè)務的一種，僅僅表明了行政權的一些局部特征和內容。只就該權力實際運作的表面現象具有行政色彩而確定其行政權的性質，回避了檢察權性質的本質論述，這是不可取的。

同時，行政權是國家行政機關在法律范圍內組織、管理國家事務的權力，其實質在于組織和管理國家事務，既非立法機關的制定法律，也非司法機關的裁決案件。而我國檢察機關的一切活動，無一不圍繞著揭露、查明、追究犯罪這些訴訟活動開展，具有明顯的適用法律，對案件進行司法裁斷的性質。因此，從本質上講，對于逮捕的審查批準權不能歸屬為行政權。

(二)審查批準逮捕權不是法律監(jiān)督權

國家的法律監(jiān)督權是基于公權力設立的，與行政權、審判權、立法權一樣，均派生于國家主權。設置這項國家權力的獨立價值主要體現在這一權力能夠保證國家憲法、法律法規(guī)的正確實施。在任何情況下，監(jiān)督者的權威性是不容置疑的。而對于逮捕的審查批準權則是為保障刑事訴訟的順利進行而設立的一種程序性權力，本質上是為了公正、有效地實現刑事實體權力的一種保護性手段。這種程序性權力只能受刑事訴訟法律關系的調整，與刑事實體權力是辯證的統(tǒng)一體，是形式與內容的關系，兩者密不可分，同時又是一種典型的訴訟行為，其內部構造和運作機制呈現出明顯的對等性和雙向性。由此可見，法律監(jiān)督權與逮捕的審查批準權是兩種完全不同性質的權力形態(tài)。另外，按照法律監(jiān)督權的普遍性原理，在刑事訴訟中，所有訴訟主體的訴訟行為，包括對于逮捕的審查批準主體的行為，都無一例外地成為監(jiān)督對象。而在審查批準逮捕的過程中，如果檢察機關既是監(jiān)督主體，又是監(jiān)督對象，就好比在運動場上身兼裁判員和運動員的兩種職能，自己成為自己行為的裁判者，現代程序正義的所有價值也就蕩然無存，法律所追求的所有價值也必將喪失殆盡。因此，在對審查批準逮捕的過程中，其審查主體并不是法律監(jiān)督者的身份。

此外，法律監(jiān)督具有主動性，而對于逮捕的審查批準則是被動的，需要偵查機關提出適用強制措施的申請才能得以啟動。且法律監(jiān)督還具有程序性，一般表現為以建議或意見的方式行使，其直接效力是啟動被監(jiān)督者的自我糾錯程序。而對于逮捕的審查批準權的行使，則是檢察機關通過對偵查機關掌握的事實和證據進行審查和判斷后，可以直接決定是否剝奪和限制當事人的自由的一項權力。

2012年刑事訴訟法修改在保留原有措施的基礎上又增加了捕后羈押必要性審查。第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查，對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施?！备鶕摋l的規(guī)定，人民檢察院是捕后羈押必要性審查的主體。而根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第617條規(guī)定：“偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負責；審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責；監(jiān)所監(jiān)察部門在監(jiān)所檢察中發(fā)現不需要羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人或者變更強制措施的意見，報經檢察長決定。”*但偉：《試析羈押必要性審查與看守所檢察》，載《人民檢察》2010年第24期。根據條文可知，對于逮捕羈押的審查批準是由檢察機關內部的偵查監(jiān)督部門進行的?！缎淌略V訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，“對于犯罪嫌疑人已被拘留的，人民檢察院偵查監(jiān)督部門應當自接到公安機關提請批準逮捕書或人民檢察院偵查部門逮捕犯罪嫌疑人意見書后的七日以內作出是否批準逮捕或決定逮捕的決定；犯罪嫌疑人未被拘留的，應當在接到上述法律文書后的15日以內作出決定。重大、復雜的案件不得超過20日。”根據條文可知，檢察機關的偵查監(jiān)督部門的職能之一，就是對公安機關提請批準逮捕的案件或人民檢察院偵查部門移送審查逮捕的案件進行審查，并根據情況分別作出是否批準(決定)逮捕的決定。因此，對于逮捕羈押的審查批準權并不是一項法律監(jiān)督權。

(三)審查批準逮捕權是司法權

首先，就審查主體的中立性而言，審查批準逮捕權是一種司法權。《公民權利和政治權利公約》第9條第3款規(guī)定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。”《聯合國保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第37條也規(guī)定，“以刑事罪名被拘留的人應于被捕后迅速交給司法當局或其他法定當局?！睘楸苊獠环b押，按照程序正當的要求，為保證裁決的公正性，偵查機關應當將犯罪嫌疑人移送獨立、中立的第三方進行審查并由其決定是否羈押。*汪海燕：《檢察機關審查逮捕權異化與消解》，載《政法論壇》2014年第6期。在偵查階段，檢察機關行使對于逮捕的審查批準權，該權力與其偵查權、公訴權具有相同的目的，即依法追究犯罪，保證國家刑罰權實現的目的。但檢察機關在行使該權力時的主要身份是中立超脫的裁決者。因此，就審查主體的獨立性而言，對于逮捕的審查批準權是一項司法權。

其次，就該職權的裁判性而言，審查批準逮捕權是一項司法權。所謂裁判權，是法律賦予的對爭訟各方所爭議的事項進行審理并作出裁判的權力。*宋英輝：《刑事審前程序中的裁判權及其主體之探討》，樊崇義主編：《訴訟法學新探》，中國法制出版社2000年版。一般而言，裁判活動表現為兩種形態(tài)：實體性裁判和程序性裁判。*陳瑞華：《司法權的性質)以刑事司法為范例的分析》，載《法學研究》2000年第5期。實體性裁判是僅發(fā)生在法庭階段的，對案件所涉及實體問題進行的裁判活動；而程序性裁判則是司法機關就所涉事項是否合乎程序所進行的裁判活動，這種裁判可以發(fā)生于審前階段、庭審階段甚至判決執(zhí)行階段，且除了有辯護一方以外，更多的是行使國家追訴權的警察、檢察官。從訴訟公正的角度來認識程序性裁判，可以認為其功能在于保持審前程序的訴訟結構，維護程序的公正，增強被追訴一方與追訴主體相抗衡的手段，以保障犯罪嫌疑人的人權，實現權力的劃分和限制，最終實現保障被追訴方的合法權益。正如有學者所言：“強制處分權涉及被強制處分的一方的人身、財產、住宅等權利；是否采取強制處分權，實質上具有裁判的性質，是對程序進行的一種處分裁判。”*宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學出版社，1995年版。分析程序性裁判的機制，不難得出其意義在于限制、約束偵查權，同時給予犯罪嫌疑人以救濟權。

由程序性裁判理論來審視審查批準逮捕權，可知該權力就是一項程序性裁判權力。理由如下：一是，對于審查批準逮捕權的行使發(fā)生在刑事訴訟的審前階段，是對偵查權力的一種制約。審前的逮捕羈押并非從實體上判定一個人有罪，只是為了保證刑事訴訟得以順利進行而使“法律上推定無罪的人”受到了類似有罪的處罰。因為逮捕羈押侵犯到公民的人身自由，并妨礙了以其為基礎的其他權利的行使，所以對其有適當的制約是必要的。審查批捕權對于審前逮捕羈押的制約，并不涉及實體問題，體現出非常明顯的程序性裁判特質。*[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版。二是，由于該權力行使的對象是偵查機關，其運作的實質在于對偵查機關逮捕權的行使起到一個司法審查的作用。從西方法治國家的經驗來看，犯罪嫌疑人可以就偵查機關采取的涉及其人身自由權的逮捕、羈押措施的合法性向法院提出司法審查的請求，行使偵查權力的警察、檢察官往往成為裁判的對象。三是，因為該權力的行使體現出了程序性裁判的三個不可或缺的環(huán)節(jié)：事前的司法授權表現為在國外由法官簽署的逮捕令狀，在我國表現為由檢察機關簽發(fā)的逮捕證；正式的程序性聽審表現為將犯罪嫌疑人拘捕后，迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，由其來判斷拘捕是否合法；事后救濟方面，表現為被逮捕的犯罪嫌疑人可以向法院申訴，要求對逮捕措施的合法性、合理性進行司法審查。綜上，就審查批準逮捕權的程序裁判性而言，該權力是一種司法權。

再次，就該權力行使的被動性而言，審查批準逮捕權是一項司法權。該權力的行使是由偵查機關提出適用強制措施的申請或者因當事人提出司法救濟請求而啟動，行使該權力的司法機關應當及時進行審查并在法定期限內作出審查決定。*汪建成、王一鳴：《檢察職能與檢察機關內設機構改革》，載《國家檢察官學院學報》2015年第1期。而相對而言，法律監(jiān)督則具有主動性，有關的申訴、控告等只是發(fā)現和調查訴訟違法行為的線索而已。

最后，就司法權的多方參與性而言，對于逮捕羈押的審查批準權是一項司法權。一般而言，行政活動是由管理者與被管理者雙方構成的，行政機關在作出行政決定時通常采取一種單方面運作的方式。與此不同，司法機關在作出司法裁判時，一般都要在爭議各方同時參與的情況下進行。根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第304條的規(guī)定，“偵查監(jiān)督部門辦理審查逮捕案件，應當指定辦案人員進行審查。辦案人員應當審閱案卷材料和證據，依法訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見，制作審查逮捕意見書，提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見，經部門負責人審核后，報請檢察長批準或者決定；重大案件應當經檢察委員會討論決定?！保瑥脑摋l文可知，檢察機關在就逮捕是否合法和正當進行程序性裁判時，并未單方面進行，而是在依法訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見之后，才提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見，最后經部門負責人審核后，報請檢察長批準或者決定。根據上文所述，審查批準逮捕權是一種程序性裁判權。*萬毅：《檢察權若干基本理論問題研究———返回檢察理論研究的始點》，載《政法論壇》2008年第3期。所以，審查批準逮捕權是一項保證多方參與的司法權。

綜上，司法權是對檢察機關權力性質的定位，它揭示的是檢察機關權力的具體性質和形式，主要解決檢察機關的獨立性及其身份保障問題；而法律監(jiān)督權則反映了檢察機關在國家權力結構中的地位和功能，它著眼于解決檢察機關與行政機關、審判機關的關系問題。因此，綜上可知，對于逮捕的審查批準權，從其具備的中立性、被動性、程序裁決性、多方參與性等特征可以看出，該權力應被定位為一項司法權。

三、以司法權方式行使審查批準逮捕權

目前，根據憲法和法律的規(guī)定，對于逮捕的審查批準權由行使司法職能的人民檢察院和人民法院行使，而我國檢察機關對于偵查機關提請批準逮捕的案件進行審查，實際上行使的就是司法權。為進一步以司法權運行的方式實行對逮捕羈押的審查批準的規(guī)制，增強審查批準逮捕權的司法性和訴訟性，2012年刑事訴訟法增加規(guī)定：人民檢察院審查批準逮捕，除了審查公安機關移送的報捕材料以外，還可以訊問犯罪嫌疑人，對是否符合逮捕條件有疑問或者犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的或者偵查活動可能有重大違法行為的，應當訊問犯罪嫌疑人；可以詢問證人等訴訟參與人；可以聽取辯護律師的意見，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。此外，法律還增強人民檢察院對逮捕執(zhí)行的監(jiān)督，增加規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。這些立法改革措施，都充分說明了逮捕羈押審查批準權的司法性質。雖然修正后的刑事訴訟法強化了行使審查批準逮捕權的司法化改造，但這種進步仍然是有限的，我們在看到這種進步的同時，應當重新審視和正確定位逮捕的審查批準權的屬性問題，從程序上對審查批準逮捕權的行使以司法權的運行方式進一步規(guī)制，對其完成訴訟化改造。

首先，就司法權行使的獨立性而言，對于逮捕的審查批準權應當由中立超脫的司法機關行使，雖然世界上多數國家的批捕權由法官行使，這并不意味著世界各國的批捕權都只能由法官行使，因為各國的先證制度、司法制度、訴訟制度都各不相同，*朱孝清：《中國檢察制度的幾個問題》，載《中國法學》2007年第2期。各國應當根據自己的國情和具體制度決定批捕權的歸屬，但無論審查批準逮捕權由檢察機關行使，還是法院行使，都應當保證其具有司法獨立性。無論是司法機構還是司法官員，無論是檢察機關還是法院，在行使逮捕的審查批準權時，都必須在證據采納、事實認定以及法律適用等方面保持獨立自主性，不受來自司法機構外部或內部的任何壓力、阻礙或影響。

其次，就司法權行使的公開性和透明性而言，與行政活動或者法律監(jiān)督活動通常呈現出的秘密性和封閉性不同，司法權的行使應當具有公開性和透明性。西方各國對于審前逮捕羈押均實行司法決定的制度，即只有法院才能決定是否對犯罪嫌疑人進行羈押。且對于逮捕羈押的決定程序通常都是公開的、透明的，也就是以公開聽證的方式進行。在這個過程中，被告人及其辯護人可以向法官陳述不應當被羈押的理由，控訴方則承擔舉證證明被告人應當被羈押的責任。*易延友：《刑事強制措施體系及其完善》，載《法學研究》2012年第3期。逮捕羈押事關公民憲法權利的暫時剝奪，理應采取公開的方式，保障當事人的權益，防止司法腐敗和權力濫用，實現訴訟公正。且通過公開聽證的方式進行審查，審查機關可以同時聽取辦案機關陳述羈押的理由和被羈押人及其辯護人的意見，有助于審查機關準確作出是否批準逮捕羈押的決定。

再次，就司法權行使的多方參與性而言，與行政權行使的單方面運作方式不同，司法權的行使一般有多方參與。雖然修正后的刑事訴訟法在這一點上有很明顯的進步，但仍然有限。審查機關審查批準逮捕，直接關系到犯罪嫌疑人的人身自由權，沒有犯罪嫌疑人的申訴，辯解，其救濟權利就處于缺失狀態(tài)，僅由審查機關單方面裁決，程序上缺少了對等性和對抗性，難以保證決定的客觀公正，也難以及時發(fā)現偵查中是否存在非法行為，因此，從以司法權模式規(guī)制審查批捕權的角度出發(fā)，應當將審查機關訊問犯罪嫌疑人規(guī)定為強制性要求，以應當訊問為常態(tài)，以不訊問為例外，如犯罪嫌疑人在逃、因病等特殊原因不能接受訊問等。此外，還應當充分發(fā)揮律師的作用，從防范和減少不當逮捕羈押的角度出發(fā)，主動聽取律師的意見。還應當規(guī)定在逮捕羈押的審查批準過程中，直接聽取被害人的意見，審查機關對案件事實和情節(jié)的把握將會更加客觀。逮捕的審查批準權作為一項司法權，應當將多方參與性體現在該權力行使的全過程中，從而保證法律程序的正當性基礎，保證決定的公正性。

最后，就司法權行使的終局性而言，審查機關對于逮捕的審查批準應當具有決定性，如果對于逮捕的審查批準權的行使僅僅是建議性的，則不符合法治原理。且作為解決利益紛爭，為個人提供權利救濟的司法機關，在執(zhí)行司法權時，必須使其權力的行使在法律效力上具有穩(wěn)定性，才能樹立起威信。如果對于該權力的行使沒有終局性，將可能使當事人反復陷入訴訟的拖累之中，其命運長期處于不確定和待裁決的狀態(tài)，尤其是犯罪嫌疑人，將可能面臨多次遭受刑事處罰的危險，這將是不具備起碼的司法公正性的。

胡婧，中國政法大學刑事司法學院博士研究生。