法治概念再辨析

莫桑梓，黃大熹

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

法治概念再辨析

莫桑梓，黃大熹

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

當(dāng)人們談?wù)摗胺ㄖ巍睍r(shí)，常常在不同的情境下混用這個(gè)術(shù)語，比如討論中國特色社會(huì)主義法治、中國古代法治及西方法治卻沒有清晰的指出這些指代的區(qū)別。本文比較分析了在中國語境下法治及這些相關(guān)術(shù)語的內(nèi)涵，指出中國特色社會(huì)主義法治理念既優(yōu)越于實(shí)際上是人治的古代中國法治，又不同于由于建基于自身特殊歷史文化而水土不服的西方法治理念。并且由于內(nèi)涵上包括了依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)，兼顧了法律正義性、權(quán)力限制以及尊重中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)地位的三方面內(nèi)容，具有顯著的優(yōu)越性。

中國特色社會(huì)主義法治；古代法治；西方法治。

當(dāng)人們談?wù)摲ㄖ渭跋嚓P(guān)術(shù)語時(shí)，比如中國特色社會(huì)主義法治、中國古代法治以及西方法治，所談?wù)摰姆ㄖ尾⒉皇峭粯訓(xùn)|西。一方面，不同術(shù)語本身的指代不同，有必要梳理它們的含義以避免混為一談，另一方面，對(duì)同一術(shù)語的解讀也各有見解，有必要整理對(duì)“法治”是什么這一問題的不同回答。本文通過考察中國語境下“法治”的內(nèi)涵，梳理了對(duì)“法治”這一概念的主要理解，并試圖提出自己的理解和觀點(diǎn)，并比較了中國特色社會(huì)主義法治、中國古代法治和西方法治三個(gè)術(shù)語的不同意蘊(yùn)。

一、中國特色社會(huì)主義法治的歷史背景

我國對(duì)“法治”的理解隨政治發(fā)展經(jīng)歷了一系列的變化，以1978年為分水嶺。

第一個(gè)階段是從1949年新中國成立開始直到1978年改革開放這段時(shí)期，法治概念處于非主流的地位。甚至有學(xué)者認(rèn)為，1978年之前，“法治”概念是被忽視的①。同時(shí)許多中國學(xué)者把1978年作為當(dāng)代中國法理學(xué)的起點(diǎn)，也暗示著認(rèn)為1978年之前法治的缺席。然而如果斷定“法治”在這段時(shí)期是完全無影蹤的話就有過于簡化那段歷史之嫌了，因此盡管可能只有少數(shù)人發(fā)表與“法治”相關(guān)的文章和言論，仍然有必要在這里進(jìn)行指出這些討論的兩個(gè)特點(diǎn)。

第一個(gè)特點(diǎn)是這段時(shí)期內(nèi)，人們從兩個(gè)角度使用“法治”一詞。一方面，當(dāng)“法治”被用在自我批評(píng)時(shí)，這時(shí)其西方起源往往被忽略，而強(qiáng)調(diào)它作為“我們的”術(shù)語。另一方面，當(dāng)在批判西方、揭露西方“虛偽面孔”中提到“法治”時(shí)，“法治”被當(dāng)作“他們的”、西方的產(chǎn)物。對(duì)同一個(gè)術(shù)語表現(xiàn)出正負(fù)兩種態(tài)度，背后則是對(duì)一切以階級(jí)劃分好壞的思想，比如社會(huì)主義法治要好過資產(chǎn)階級(jí)法治。

對(duì)“法治”及其基本原則持積極態(tài)度，主要表現(xiàn)為對(duì)守法的重要性的認(rèn)識(shí)和強(qiáng)調(diào)。比如，在1986年的中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會(huì)上，時(shí)任最高人民法院院長的董必武指出“有一個(gè)嚴(yán)重的問題，就是我們有少數(shù)黨員和國家工作人員，對(duì)于國家的法制有不重視或者不遵守的現(xiàn)象”。強(qiáng)調(diào)守法的重要性在當(dāng)時(shí)較為普遍。這主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)識(shí)到守法和把共產(chǎn)黨與之前的統(tǒng)治階級(jí)區(qū)分開來之間的聯(lián)系，擔(dān)心干部的不法行為會(huì)損害中國共產(chǎn)黨的聲譽(yù)和國家的穩(wěn)定。

實(shí)際上中國共產(chǎn)黨對(duì)守法重要性的強(qiáng)調(diào)從很早就開始了，從報(bào)紙的報(bào)道上可見一斑。人民日?qǐng)?bào)在1948年8月15日的報(bào)紙上，轉(zhuǎn)載了東北日?qǐng)?bào)的新聞報(bào)道，批評(píng)了國有造船所的管理人員、黨員韓友三的違法行為，并“號(hào)召樹立法治精神”［1］。在19世紀(jì)50年代、60年代中，人民日?qǐng)?bào)有多篇報(bào)道的篇名中都提到了“法治”。

賦予“法治”負(fù)面含義的討論則是集中在1957年“反右運(yùn)動(dòng)”及“文化大革命”期間（1966 ～1976）。盡管類似的觀點(diǎn)可以追溯到新中國成立初期，但直到這段時(shí)期其數(shù)量才占多數(shù)。實(shí)際情況是當(dāng)時(shí)討論“法治”的文獻(xiàn)數(shù)量大幅下降，少數(shù)提到的文章則集中于批判西方的虛偽上，而不這么做的人則會(huì)冒被批評(píng)持資產(chǎn)階級(jí)觀點(diǎn)的危險(xiǎn)。此時(shí)，“法治”的西方起源使這個(gè)詞匯變成西方的產(chǎn)物，持出生論、階級(jí)論的人認(rèn)為應(yīng)該把它和中國劃清界限。

第二個(gè)值得注意的特點(diǎn)是術(shù)語混用的現(xiàn)象。在長時(shí)間內(nèi)經(jīng)?？梢园l(fā)現(xiàn)“人民法制”“法治”和“法制”這幾個(gè)術(shù)語的混用，有含義不清的嫌疑。比如，王子琳在論述戰(zhàn)國法家思想是“法制”精神的源起時(shí)，在文中用到的“法制”與“法治”就需要仔細(xì)分辨：“‘法制’一詞，在我國古代即已有之。早在春秋戰(zhàn)國時(shí)代，一些著名的法家人物，就在自己的著作中使用了‘法制’這個(gè)詞。例如管子……韓非……這里講的‘法制’，不過是與‘人治’‘禮治’等相對(duì)立的‘以法治國’的主張，與法治的含義是一致的；但與我們今天對(duì)法制的理解，卻有極大的不同。（現(xiàn)代）法制一詞可以有廣義和狹義兩種解釋?！保?］

也就是說，王子琳認(rèn)為，古代中國的“法制”等同于現(xiàn)代的“法治”，但和現(xiàn)代的“法制”不同。其中，現(xiàn)代“法制”又有廣義和狹義兩種意義。這種分類方法確實(shí)有過于混亂之嫌。而從當(dāng)時(shí)的文獻(xiàn)看來，對(duì)于這些術(shù)語的用法還沒有達(dá)成共識(shí)，混用現(xiàn)象比較普遍，因此相關(guān)的爭論也不少，比如關(guān)于“法制”的狹義及廣義之分。李步云的觀點(diǎn)就是現(xiàn)代“法制”既有合法性、守法的意思，也有法律制度的意思。［3］

總而言之，造成上述兩點(diǎn)的主要原因是當(dāng)時(shí)中國對(duì)“法”乃至“法治”的定義是有爭議的，存在不同的看法。有一種觀點(diǎn)是不那么唯蘇聯(lián)法學(xué)是從，更注重我國傳統(tǒng)法學(xué)資源。相對(duì)更強(qiáng)勢的觀點(diǎn)是接受并繼承了蘇聯(lián)法學(xué)的觀念，看待法治片面強(qiáng)調(diào)以階級(jí)斗爭為綱的政治觀念。一方面，當(dāng)社會(huì)風(fēng)氣較開放時(shí)，關(guān)于建設(shè)法制、強(qiáng)調(diào)法治的發(fā)言多起來。而當(dāng)風(fēng)氣轉(zhuǎn)變時(shí)，這些人被批為“右派”、這些言論則被認(rèn)為是“資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)理論”，因?yàn)榕u(píng)者認(rèn)為法具有階級(jí)性，而社會(huì)主義法治和資產(chǎn)階級(jí)法治是截然不同的。有關(guān)法的繼承性和階級(jí)性的爭論直到十一屆三中全會(huì)之后，才由反對(duì)階級(jí)論的聲音穩(wěn)定地占了上風(fēng)。這個(gè)階段可以說是形式法治理論中最薄弱的版本，“以法而治”掙扎產(chǎn)生的階段，是從人治向法治轉(zhuǎn)型而尚未成功的時(shí)期。因此時(shí)而人治占上風(fēng)，時(shí)而對(duì)法治的呼聲占上風(fēng)。

后一個(gè)階段則是從1978改革開放開始持續(xù)到如今的法治建設(shè)，這期間法治受到與日俱增的重視，對(duì)法治的構(gòu)想也從單一轉(zhuǎn)向多樣化。從20世紀(jì)七八十年代開始，我國從對(duì)蘇聯(lián)法概念的借用轉(zhuǎn)向創(chuàng)立中國法學(xué)理論體系。這一時(shí)期包括從對(duì)“法治”的逐漸重視到回應(yīng)實(shí)施法治的呼聲，也包括我國對(duì)法治的構(gòu)想逐漸從注重形式正義轉(zhuǎn)向注重實(shí)質(zhì)正義。從1982年憲法中的“發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制”，到1999年憲法修正案第五條的“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”。從十一屆三中全會(huì)的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，發(fā)展到十八屆四中全會(huì)提出的“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”以實(shí)現(xiàn)依法治國的總目標(biāo)。

二、法治的類型

中國學(xué)界對(duì)法治概念的解讀有幾類觀點(diǎn)，其中一類將“中國特色社會(huì)主義法治”等同于“法治”。即依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。這些學(xué)術(shù)界的文獻(xiàn)受政治觀念影響較重，提出的觀點(diǎn)隨政治發(fā)展而變化，基本與官方對(duì)法治概念的解讀保持一致。此類觀點(diǎn)的細(xì)節(jié)有所不同，有的指出中國傳統(tǒng)法律文化的促進(jìn)作用，有的指出本土法治資源的重要性。但對(duì)“法治”概念解讀都強(qiáng)調(diào)“中國特色”，指出有機(jī)統(tǒng)一黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主與依法治國，并且結(jié)合歷屆中國共產(chǎn)黨代表大會(huì)對(duì)法治的闡述（如呼吁推進(jìn)依法治國、依法執(zhí)政和依法行政）進(jìn)行解釋與分析。在這類對(duì)“法治”概念解讀的話語體系中，“中國特色社會(huì)主義法治”和“法治”被視作同一術(shù)語。

第二類是受西方法治理論的影響，強(qiáng)調(diào)法治構(gòu)想的正義性的重要性。比如，主張推行法治應(yīng)該追求形式正義而不是實(shí)質(zhì)正義。但支持此種構(gòu)想的學(xué)者所給出的理由混淆了“形式”與“實(shí)質(zhì)”法治構(gòu)想的定義。比如，誤認(rèn)為形式法治包括程序正義及實(shí)質(zhì)正義，而實(shí)質(zhì)正義則不包含程序正義。誤認(rèn)為實(shí)質(zhì)法治是不顧法律內(nèi)容，通過法律職業(yè)者（如法官、律師）的自由裁決、理解等方式實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。就像陳金釗探討的這種現(xiàn)象：“實(shí)質(zhì)法治在我國……要害在于松動(dòng)法律的嚴(yán)格，使法官的判斷能夠滿足政法的要求，關(guān)鍵在于解決司法的政治方向問題，使司法能夠?yàn)檎螜?quán)力服務(wù)。這樣，法治的限權(quán)意義就消失了……在我國，實(shí)質(zhì)法治的理想不是建立在對(duì)立法的完善上，而是主張司法過程中貫徹實(shí)質(zhì)思維，以法律外的所謂更‘合理因素’決定裁判理由。這在總體上是反法治的。”［4］

受西方法治理論影響的觀點(diǎn)，還包括將法治解讀為實(shí)質(zhì)法治。認(rèn)為我國應(yīng)該追求實(shí)質(zhì)法治，法治建設(shè)之路也是從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治。比如，主張“從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治是我國法治化建設(shè)的必由之路……在這個(gè)過程中必然會(huì)遇到一些阻滯很多問題”。［5］類似的理由也包括認(rèn)為“中國正處于全面建成小康社會(huì)、全面深化改革和全面推進(jìn)依法治國的關(guān)鍵階段……必然要求所追求的法治是一種實(shí)質(zhì)法治”。［6］

還有受西方正義論影響的觀點(diǎn)，比如認(rèn)為現(xiàn)在主要的法治構(gòu)想都基于主流的正義論。而主流的正義論“實(shí)質(zhì)是男性正義論”，應(yīng)“建構(gòu)更具包容性的正義理論”。［7］但這種理論還未完成法治構(gòu)想建構(gòu)，只能作為一種批評(píng)的角度。

從上述主要分類來說，盡管學(xué)者對(duì)法治內(nèi)涵解讀的角度不一致，但基礎(chǔ)基本一致，都是在官方對(duì)中國特色社會(huì)主義法治定義的基礎(chǔ)上進(jìn)行解讀。即依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。但在具體分析中，有的學(xué)者著重于字面解讀，有的學(xué)者側(cè)重于結(jié)合西方法治理論或傳統(tǒng)思想進(jìn)行解讀，由此產(chǎn)生了不同。

總體而言，法治包括三個(gè)部分：一是法律的正義性，實(shí)際上指的是形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性，比如我國追求的良法。盡管追求良法是一個(gè)抽象的概念，但這反映了人們對(duì)程序上合理合法和結(jié)果上符合正義的需求。二是對(duì)掌權(quán)者權(quán)力的限制，比如國家實(shí)行權(quán)力監(jiān)督的一系列制度。這既是法治最主要的目標(biāo)，即限制權(quán)力的任意實(shí)施，也是法治產(chǎn)生的初衷。在人治社會(huì)權(quán)力是任意實(shí)施的，法律的正義性得不到保障，法治失去了前提。三是確認(rèn)中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，通俗地講，就是對(duì)法治概念進(jìn)行的任何探索都必須在黨的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，或者說正視黨的權(quán)威和地位。

三、法治的內(nèi)涵比較

（一）古代中國法治與中國特色社會(huì)主義法治

有種看法認(rèn)為我國古代存在法治，即中國古代的法家所提議的“緣法而治”正是當(dāng)今意義上的“法治”，［8］（P7）但這種觀點(diǎn)的論據(jù)并不充分。古代中國的“法”是用以維護(hù)儒家禮教的工具，它對(duì)百姓有義務(wù)要求而無權(quán)利保障，也就是說，我國古代的所謂“法治”實(shí)際上是現(xiàn)在所說的人治。

考察古代中國法的特點(diǎn)和性質(zhì)，我們不難發(fā)現(xiàn)古代中國的法具有以“刑”為中心和儒家化的特點(diǎn)。第一，古代中國的法以“刑”為中心。根據(jù)考察發(fā)現(xiàn)，古代中國的法律被稱為刑，《國語·魯語》中記載：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝，五刑三次，是無隱也。”①《國語·魯語》。《說文》中亦寫道：“法，刑也?！憋@然，古代“法”強(qiáng)調(diào)的是嚴(yán)酷暴力，并與征戰(zhàn)混為一談。

這種以刑為中心的特點(diǎn)，即使在古代中國以禮入法、法律儒家化開始后，亦未發(fā)生質(zhì)的改變。因?yàn)樗^的以禮入法，是將違反禮教的行為入罪，但違犯法律的懲罰仍然是“刑”，以刑罰威懾百姓這一目的始終未變。無論是儒家還是法家都是“視法為禁條……不同之處在于，儒家的‘法禁’有更多的道德意味，這是禮與刑結(jié)合的一面”。［9］（P265）比如，《大清律例》中對(duì)殺人罪規(guī)定了二十多種不同的刑罰，除了考慮犯案動(dòng)機(jī)和手段外，就是考慮犯人和被害人之間的血緣、地位等身份關(guān)系。［10］（P6）瞿同祖先生解釋說，“中國的家族式父權(quán)家長制的……經(jīng)濟(jì)權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)都在他的手里……從法律的觀點(diǎn)來看，則可說它的權(quán)力是法律所給予的”。［11］（P5）儒家禮教帶給古代中國法律的變化是在內(nèi)容上添加有關(guān)違犯儒家禮教的罪名。而不變的是，法律所給予的懲罰仍然可以以“刑”這一特點(diǎn)概括。

由此可見，在古人的觀念里，“法”與“刑”本為一體。這與現(xiàn)代意義上的法治精神完全相悖。

第二，古代中國的法經(jīng)歷了一個(gè)儒家化的過程。眾所周知，春秋戰(zhàn)國之交，原有的法律、禮儀及制度面臨挑戰(zhàn)，正所謂“禮崩樂壞”之時(shí)。于是乎，諸子百家各抒己見，紛紛發(fā)表自己關(guān)于新的政治制度的見解，影響較大的是法家、儒家及道家。法家把法看作“度量行為的尺度”。［9］（P56）儒家和道家對(duì)自然、天（道）的看法相近。這三家的共同之處在于所追求的都是模仿自然天理以回到原初的和諧，也就是說對(duì)“法”的本質(zhì)看法相通。

它們的不同之處在于側(cè)重點(diǎn)。法家強(qiáng)調(diào)“刑”的作用，認(rèn)為治理天下要靠嚴(yán)酷的法條，而不是道德教化，而且除天子之外所有臣民都應(yīng)服從于“壹刑”。儒家則認(rèn)為以身作則而教化天下才是治理的正道，而且強(qiáng)烈反對(duì)不能體現(xiàn)地位差別的“壹刑”，代表性的思想如下：

故法不能獨(dú)立，類不能自行。得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也。君子者，法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍也。無君子，則法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣。①荀況·荀子

瞿同祖先生指出漢朝法律儒家化的程度不僅達(dá)到了“法典內(nèi)容已為禮所摻入，審判決獄……常于法律條文之外，更取決于儒家的倫理學(xué)說?！寮宜枷朐诜缮弦卉S而為最高原則，與法理無異”。［11］（P319）。從漢代開始將儒家禮教融入法律的這一行動(dòng)，由漢武帝、漢儒董仲舒為始，一直持續(xù)到清朝。統(tǒng)治者所推崇的儒家思想，在強(qiáng)調(diào)“教化”作用之無可比擬的基礎(chǔ)上，同時(shí)也承認(rèn)“刑”的不可缺少，即采用“德主刑輔”的治道思路。

古代中國的法律雖歷經(jīng)多個(gè)朝代變遷，但以儒家禮教為形而上學(xué)的指導(dǎo)理念始終未變。有學(xué)者指出，“在中國，法僅僅作為來自國家權(quán)力的成文制定法而出現(xiàn)”。［12］（P2）甚至在清末面臨外國列強(qiáng)的侵犯，清廷盡管認(rèn)識(shí)到變革的必要性而開始變法行動(dòng)之時(shí)，仍然在為堅(jiān)持禮教之法還是變?yōu)槲鞣椒啥鵂幷?。這一爭論的時(shí)間跨度甚至可以從光緒二十八年的清末法律改革一直下溯至民國立法。從宣統(tǒng)年著名的《修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條諭》可以領(lǐng)略到法律儒家化的根深蒂固：“惟是刑法之源，本乎禮教。中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異。中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴(yán)重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實(shí)為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本，今寰海大通，國際每多交涉，故不宜墨守故常，致失通便宜民之意。但只可採彼所長，益我所短，凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。該大臣等務(wù)本此意，以為修改宗旨，是為至要?！保?3］（P8）

由上觀之，古代中國法律儒家化所蘊(yùn)含的儒家禮教之精神，與西方法律概念包含的正義、平等、權(quán)利等內(nèi)涵完全不同。羅馬法學(xué)家烏爾比安指出：“對(duì)于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來說，必須首先了解‘法’（jus）的稱謂從何而來。它來自‘正義’（justice）。實(shí)際上，法是善良和公正的藝 術(shù) 。”［14］（P34）

另外，據(jù)考證，古代中國儒家化的法律是根據(jù)涉案人員之間的身份關(guān)系、社會(huì)地位來制定罪名和刑罰的。也就是說，儒家“富于等差的禮”融入古代中國法律后，所帶來的“只是一種等差的平等，亦即同一等級(jí)的平等，不同等級(jí)之間則存在著絕對(duì)的不平等”。［15］（P85）古代中國一直努力確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者、官員、良民以及在賤籍之人之間的分野，以維持上下有別的社會(huì)秩序。比如《唐律疏議》中有關(guān)良賤不通婚的規(guī)定就指出“人各有偶，色類須同，良賤既殊，何宜配合？”。［11］（P171）

總之，古代中國法的儒家化始于漢代，完善于唐代，持續(xù)直至清朝。它成了維護(hù)禮教、體現(xiàn)儒家倫理、維持社會(huì)穩(wěn)定和君主統(tǒng)治的工具。

由上推斷，當(dāng)人們談?wù)摴糯袊摹胺ㄖ巍睍r(shí)有兩種情況。

其一是指古代中國的“法治”體現(xiàn)在是否依法進(jìn)行司法活動(dòng)。盡管有學(xué)者認(rèn)為古代中國以道德而非法律作為判案的依據(jù)，比如馬克斯·韋伯認(rèn)為清代縣官運(yùn)用民法判案時(shí)更接近于采用個(gè)人意志專斷的卡地法而不是理性的現(xiàn)代法律，［16］（P5～8）但近年的研究已經(jīng)超越這種判斷，比如黃宗智學(xué)者就指出清代地方官判案運(yùn)用的是“實(shí)用道德主義”和“實(shí)體理性”的結(jié)合。［17］（P165～175）因此，絕大多數(shù)古代中國的官員進(jìn)行司法活動(dòng)時(shí)盡管會(huì)考慮人情禮教等因素，但仍須依照法律行事。但是這種意義上的“以法治國”，其中的法律特指以儒家禮教思想為準(zhǔn)繩而制定的法律，是以刑罰來維護(hù)儒家禮教的治國之道。如果說古代中國有“法治”，那么第二種理解就是，在統(tǒng)治者和儒家禮教的思想指導(dǎo)下，官員根據(jù)儒家化的法律進(jìn)行司法活動(dòng)。

其二是指法家的治理思想“法治”，所體現(xiàn)的是以“法”治國理念，與儒家所提倡的“禮治”相對(duì)應(yīng)。法家盡管承認(rèn)社會(huì)地位差異的存在，但更強(qiáng)調(diào)“壹賞，壹刑，壹教”“有功于前，有敗于后，不為損刑”的去私任公原則。［18］當(dāng)然，法家的“法治”與近代西方的法治（rule of law）相比，盡管由于翻譯的原因字面相同，但各自含義不同。由之前的討論可知，古代中國的法律具有“刑”和“儒家禮教”等特點(diǎn)，是統(tǒng)治者的一種鎮(zhèn)壓手段?！罢驹陧敹说木靼l(fā)號(hào)施令，由大大小小的各級(jí)官吏來執(zhí)行，庶民則永遠(yuǎn)是法律施行的客體，賞刑由之”。［9］（P42）法家的“法治”，以現(xiàn)代分類來看只是“人治”的一種，與西方“法律面前人人平等”的法治原則及中國特色社會(huì)主義法治理念存在本質(zhì)差異。

在這層含義里，古代中國法治與中國特色社會(huì)主義法治的差異主要表現(xiàn)為：一是古代中國法治將法律看作“禁暴止奸，安全良善”的工具；［19］而中國特色社會(huì)主義法治理念中法律的作用是維護(hù)公平正義。二是古代中國法治主張義務(wù)而沒有權(quán)利，秩序建立在儒家等級(jí)差別的基礎(chǔ)上；而中國特色社會(huì)主義法治注重權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性，秩序建立在法律面前人人平等的基礎(chǔ)上。三是古代中國法治以統(tǒng)治者的意志為核心，實(shí)施人治；而中國特色社會(huì)主義法治追求法律自身的統(tǒng)治，主張依法治國。由此可見，古代中國法治與中國特色社會(huì)主義法治的根本區(qū)別不在于對(duì)法治的不同理解，而在于人治和法治的不同。

（二）西方法治與中國特色社會(huì)主義法治

“法治”的現(xiàn)代意義來自于西方。西方理論家一般把“法治”分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。塔瑪納哈指出，從比較薄弱到比較濃厚的漸進(jìn)發(fā)展來看，形式法治包含三種構(gòu)想，分別是、以法而治、形式合法性、民主+形式合法性；同時(shí)實(shí)質(zhì)版本也含有三種構(gòu)想，個(gè)人權(quán)利、尊嚴(yán)權(quán)和/或正義、社會(huì)福利。［20］（P117）在討論這些版本的細(xì)節(jié)之前，我們可以直觀地看出來，這些不同的版本之間對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)、要求也不一致。

首先，“以法而治”這一最薄弱的形式法治對(duì)法律的內(nèi)容沒有限制。這一特性使一些理論家甚至否認(rèn)其為法治的一種構(gòu)想。在很多西方法律家看來，盡管這種法治觀念在亞洲（比如，中國）受到歡迎，但只能算是法制（rule by law）或以政府而治（rule by the government），因?yàn)樗鄙佟皩?duì)政府的法律限制”。［20］（P119）但是所有的形式法治構(gòu)想對(duì)法律的內(nèi)容都缺少要求。因此，除非把所有形式法治的構(gòu)想剔除出“法治”，我們沒有理由否認(rèn)把“以法而治”劃分為法治的這種分類法。這種批評(píng)忽略了一點(diǎn)，即把“以法而治”列為最為薄弱的一種形式法治，就是在承認(rèn)其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵薄弱的基礎(chǔ)上進(jìn)行分類的。

此種法治構(gòu)想對(duì)法律的看法基于法律實(shí)證主義，認(rèn)為法律即是主權(quán)者的命令。由于幾乎每個(gè)現(xiàn)代國家都有法律，因此也幾乎都具有這種狹義的法治。然而這種法治構(gòu)想并不是人們長久以來所追求的理想法治，因?yàn)槿藗儽灸艿叵蛲哂泄秸x等實(shí)質(zhì)價(jià)值觀念的社會(huì)。所以，如果說此這種最薄弱的形式法治就能滿足人民的要求，也只可能是當(dāng)人們處于從人治轉(zhuǎn)向法治的路程中所經(jīng)過的一處轉(zhuǎn)折點(diǎn)，并不值得停留和滿足。

第二種構(gòu)想，“形式合法性”與第一種同樣對(duì)法律的內(nèi)容不做要求，只是多了對(duì)法律性質(zhì)的一些要求。但不同的是，許多西方理論家都贊同這種觀點(diǎn)。如富勒所提出的“l(fā)egality合法性，法制）法治構(gòu)想，就描述了八項(xiàng)要求，分別是：（1）一般性；（2）法律應(yīng)公之于眾，以便人們知道法律的要求；（3）法律不溯及既往，針對(duì)的對(duì)象不是頒布之前而是之后的行為；（4）法律應(yīng)具有清晰性，使人們能夠明確法律的要求；（5）法律不應(yīng)互相矛盾；（6）法律對(duì)人們的要求不能是不可能做到的；（7）法律不應(yīng)在短時(shí)間內(nèi)改動(dòng)，須具備穩(wěn)定性；（8）適用的一致性。［21］盡管富勒稱之為法律內(nèi)在道德的八項(xiàng)要求，但它們只保障了人民的法律自由和程序性正義，是使人民免受暴政的必要不充分條件。

富勒的新自然法觀點(diǎn)反對(duì)法律工具主義的“惡法亦法”觀念，指出法律之所以成為法律及法律的正當(dāng)性來自于法律的內(nèi)在道德，即上述的對(duì)法律制定和執(zhí)行的八項(xiàng)要求。富勒所強(qiáng)調(diào)的是程序性正義，而不是法律之外的實(shí)質(zhì)正義。而與富勒所聲稱的不同的是，一部具有內(nèi)在道德的法律與其外在的實(shí)質(zhì)正義之間并沒有必然的聯(lián)系。因此即使一部法律具有內(nèi)在道德這種富勒所宣稱的法律應(yīng)具備的權(quán)威性和正當(dāng)性，也并不能說服人民去遵守一部缺少實(shí)質(zhì)正義的法律，或者滿足于這樣的法治。

由于這種法治構(gòu)想同樣不對(duì)法律的實(shí)質(zhì)價(jià)值和制定方式做出規(guī)定，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)意想不到的局面?！耙环N根植于否定人權(quán)、普遍貧窮、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主性法律體系……可能是非常糟糕的法律體系，但是……它符合法治的要求”。［22］考慮到追求這種構(gòu)想的法治可能會(huì)成為維護(hù)暴虐統(tǒng)治的論據(jù)，盡管“形式合法性”帶來的程序性道德價(jià)值有其存在價(jià)值，我們應(yīng)該另選一種構(gòu)想充當(dāng)心中的理想法治，以面對(duì)法律并非良法的情況。

第三種法治構(gòu)想添加了“民主”這種制定法律的限定方式。但就像塔瑪納哈指出的那樣，“像形式合法性一樣，民主實(shí)際上是空洞的”。［20］（P128）而且考慮到人們對(duì)何種民主制度更適宜某社會(huì)的無休止?fàn)幷撘约懊裰髦贫葘?duì)法律穩(wěn)定性的潛在危險(xiǎn)，因此這種“民主+形式合法性”的法治構(gòu)想同樣不能吸引我們。

形式理論當(dāng)然有其優(yōu)勢。首先，它提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)，便于人們實(shí)踐和檢驗(yàn)法治。其次，就歷史發(fā)展順序而言，形式法治是更切實(shí)際的目標(biāo)。考慮到許多國家都是從人治發(fā)展到形式性法治繼而往實(shí)質(zhì)法治發(fā)展，把形式法治作為發(fā)展法治的過路站而不是終點(diǎn)站似乎是可以接受的。但是，其致命的缺點(diǎn)是，“這些形式機(jī)制沒有一種能夠確保制定和實(shí)施的法律在內(nèi)容上或效果上是道德的，但這一點(diǎn)對(duì)我們來說卻是無比重要的”。［20］（P130）我們無法接受僅僅滿足形式要求，但內(nèi)容上不道德的法律，特別是考慮到臭名昭著的德國納粹時(shí)期的法律。我們轉(zhuǎn)而考察實(shí)質(zhì)理論是否能滿足我們對(duì)理想法治的期待。

法治的實(shí)質(zhì)理論是在形式理論的基礎(chǔ)上加入實(shí)質(zhì)價(jià)值的法治構(gòu)想。最薄弱的實(shí)質(zhì)法治理論是吸收個(gè)人權(quán)利這一實(shí)質(zhì)價(jià)值的版本。在此種法治之下，“道德和政治權(quán)利應(yīng)該在實(shí)在法中得到確認(rèn)，這樣，它們就能夠在公民個(gè)人的要求下，通過法院或其他相似類型的司法機(jī)關(guān)在可行的范圍內(nèi)得到施行”。雖然實(shí)質(zhì)法治在對(duì)道德、政治權(quán)利內(nèi)容的確認(rèn)上一樣有爭議，但對(duì)基本權(quán)利這一底線的劃分在許多國家已達(dá)成共識(shí)，從各個(gè)人權(quán)法中可窺一斑，比如《世界人權(quán)宣言》、《歐洲人權(quán)公約》和英國的《人權(quán)法》。

但同時(shí)，人們也承認(rèn)沒有普適的法治構(gòu)想，實(shí)際上，每個(gè)社會(huì)都應(yīng)該有適應(yīng)自身特色的法治。特魯安提出通過“美的目的……協(xié)調(diào)……文化差異”，提倡法治應(yīng)“允許民主和形式合法性的解釋以及法律的個(gè)人權(quán)利實(shí)例中反映的重要文化差異”。［23］布魯克斯指出法治文化的重要性，認(rèn)為要在不適合的地方推行法治，需要?jiǎng)?chuàng)造和改變文化。［24］皮門特爾也指出文化對(duì)法治的重要性，不同文化中對(duì)法治的定義甚至不會(huì)一樣。［25］

總體來看，西方法治與中國特色社會(huì)主義法治的主要區(qū)別表現(xiàn)為：一是西方法治的來源有超自然基礎(chǔ)，比如美國法治所追求的實(shí)質(zhì)價(jià)值，來源于憲法自由主義傳統(tǒng)，認(rèn)為個(gè)人優(yōu)先于國家，最終可以追溯到對(duì)基督教的信仰；而中國特色社會(huì)主義法治則以中國化馬克思主義作為理論指導(dǎo)，并沒有超自然基礎(chǔ)。二是西方法治要求多黨制和普選民主，反對(duì)黨派權(quán)威；而中國特色社會(huì)主義法治理念尊重中國共產(chǎn)黨源于特殊歷史時(shí)期的權(quán)威和領(lǐng)導(dǎo)地位。三是西方法治理論以西方為中心，觀點(diǎn)來源于自身特殊的歷史文化背景；而中國特色社會(huì)主義法治理念考慮了中國自身的獨(dú)特性，屬于自成體系的理論邏輯。顯然，西方法治和中國特色社會(huì)主義法治都屬于法治的一種。前者是建基于西方特色的法治理念，后者則建基于中國特色。從世界和我國的法治歷程來看，基本上都走上由人治轉(zhuǎn)向追求形式正義的道路，然后繼續(xù)向?qū)嵸|(zhì)正義的目標(biāo)前進(jìn)，走的是一條本質(zhì)相同的道路。

綜上所述，有關(guān)法治概念的三個(gè)最主要術(shù)語的討論，向我們揭示了中國特色社會(huì)主義法治理念既優(yōu)越于所謂古代中國法治的人治，又不同于水土不服的西方法治理念。這一理念內(nèi)涵包括了依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)，兼顧了法律正義性、權(quán)力限制以及尊重中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)地位的三方面內(nèi)容，具有顯著的優(yōu)越性。

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Discrimination of the Concept of Rule of Law

MO Sang-zi，HUANG Da-xi
（Law School，Hunan University，Changsha，410082，Hunan，China）

The term“rule of law”is often used interchangeably in different contexts，like socialist rule of law with Chinese characteristics，China ancient rule of law and the rule of law in the West.In this paper，a comparative analysis is made between the meanings of the rule of law and the related terms in the context of China.We argue that among the various terms mentioned above，the concept of socialist rule of law with Chinese characteristic offers distinct advantages.For one thing，it is superior to the term of ancient Chinese rule of law，which is in fact rule of man；for another，it is different from the Western rule of law，which is history and culture-based and not accustomed to the Chinese environment.Besides，this word is rich in connotation，as it not only includes the rule of law，law enforcement for the people，fairness and justice，serving the overall situation and the party's leadership，but takes into account all the three aspects of legal justice，power limit and respect for the leadership of the Communist Party of China.

socialist rule of law with Chinese characteristics；ancient rule of law；western rule of law

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

D911.01

A

1006-723X（2016）07-0072-07

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（12BZZ011）

莫桑梓（1990—），女，湖南岳陽人，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民主與法治研究；

黃大熹（1963—），女，湖南長德人，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事政黨政治與中國政治發(fā)展研究。