共同侵權(quán)之“共同性”反思

張榮霞

(吉林大學(xué) 法學(xué)院， 長春 130012；北華大學(xué) 法學(xué)院，吉林 吉林 132013)

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法學(xué)研究

共同侵權(quán)之“共同性”反思

張榮霞

(吉林大學(xué) 法學(xué)院， 長春 130012；北華大學(xué) 法學(xué)院，吉林 吉林 132013)

學(xué)界對于共同侵權(quán)的本質(zhì)也即共同侵權(quán)的“共同性”的爭論并沒有因為我國《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺而停止，相反，卻掀起了新一輪對于共同侵權(quán)的解釋的大討論?？疾靽鈱τ诠餐謾?quán)的界定情況以及我國學(xué)界的研究現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)只有主觀的共同過錯說才能恰當(dāng)揭示共同侵權(quán)的本質(zhì)。共同過錯說：體現(xiàn)了法律的正義價值并符合責(zé)任自負的過錯責(zé)任的傳統(tǒng)侵權(quán)法理念；契合我國《侵權(quán)責(zé)任法》對多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任進行系統(tǒng)規(guī)范的目的以及體系化設(shè)計思路；符合限制連帶責(zé)任的侵權(quán)法發(fā)展趨勢；解釋上符合語言邏輯。

共同侵權(quán)；共同性；共同過錯

由于與過錯以及因果關(guān)系等復(fù)雜的因素糾纏在一起，使得共同侵權(quán)問題變得更加復(fù)雜化，這直接將其推到了學(xué)界爭論的風(fēng)口浪尖，成了一個極為敏感的話題，并且一直都是學(xué)界爭論的焦點。我國《侵權(quán)責(zé)任法》總論部分雖然對多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任進行了體系化的制度設(shè)計，但由于在體現(xiàn)共同侵權(quán)本質(zhì)的“共同性”判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上我國立法采取了模糊化的處理方式，導(dǎo)致在共同侵權(quán)的解釋論上出現(xiàn)了百家爭鳴的現(xiàn)象。對于共同侵權(quán)的界定，也即如何認(rèn)識多數(shù)人之間的行為之“共同性”問題，在深層次上體現(xiàn)的其實是侵權(quán)法的一種價值判斷，即如何在受害人的權(quán)益保護和行為人的行為自由之間尋求一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。因此，只有確定一個合理的關(guān)于“共同性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在立法上明確共同侵權(quán)成立這一最為核心的構(gòu)成要件，才能準(zhǔn)確界定共同侵權(quán)的范圍，在理論上使其與分別侵權(quán)這種多數(shù)人侵權(quán)類型之間的界限更為清晰，進而實現(xiàn)我國侵權(quán)法上整個多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度體系內(nèi)部的和諧與穩(wěn)定。本文的寫作目的即在于進一步證成將共同過錯說作為判斷共同侵權(quán)之“共同性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理性所在，希望學(xué)界能夠重新審視共同侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，還我國多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度以清晰的面貌。從實務(wù)角度而言，只有在立法上明確共同侵權(quán)之“共同性”的共同過錯說這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確我國整個多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度體系內(nèi)部各種不同類型之間的劃分界限，不斷縮小法官自由裁量的空間，才能使法官在多數(shù)人侵權(quán)的案件審理中思路清晰，做到準(zhǔn)確適用法律，進而避免由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的不夠明確所導(dǎo)致的司法實踐中對共同侵權(quán)案件的認(rèn)定結(jié)果的不確定現(xiàn)象。力求既能充分保護受害人的合法權(quán)益，又能合理尊重行為人的行為自由，最終實現(xiàn)我國侵權(quán)法填補損害的基本功能。

一、共同侵權(quán)行為界定的域外考察

共同侵權(quán)的概念起源可以追溯到羅馬法，因為侵權(quán)行為的概念直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法的私犯制度中，已經(jīng)存在一些關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，只不過其規(guī)定還比較簡略。例如《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》中就有如下規(guī)定，受害人不僅可以對實施侵害的人提起侵害之訴，例如起訴毆打者本人，而且還可以對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的他人也即教唆打人者提起侵害之訴。[1]羅馬共和國晚期所創(chuàng)制的“倒?jié)姾屯稊S責(zé)任之訴”則被認(rèn)為是現(xiàn)代侵權(quán)法中共同危險行為制度的始肇。然而，羅馬法上的共同侵權(quán)嚴(yán)格來講并非我們現(xiàn)代侵權(quán)法意義上的共同侵權(quán)。因為一方面，羅馬法上的共同加害人所承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)并非連帶責(zé)任，反而比較接近我們現(xiàn)在通說中的不真正連帶責(zé)任。[2]另一方面，在共同侵權(quán)的界定上也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，只是對少數(shù)幾種多數(shù)人侵權(quán)形態(tài)直接規(guī)定了責(zé)任分擔(dān)方式?！斗▏穹ǖ洹凡]有在條文上對共同侵權(quán)制度進行規(guī)定，其實法國法上關(guān)于共同侵權(quán)制度的有關(guān)成果實際上是判例和學(xué)說共同努力的結(jié)果。無論是在法國侵權(quán)法理論上還是在實踐中，其通常不關(guān)注數(shù)個侵權(quán)行為人之間在主觀和客觀上有無共同性，甚至不使用“共同性”這樣的表述，其把更多的關(guān)注集中在了數(shù)個侵權(quán)行為與全部損害之間的因果關(guān)系上，并以侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果是否可分為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以此來最終確定數(shù)個侵權(quán)行為人之間是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任。共同侵權(quán)責(zé)任的制度性規(guī)定始于《德國民法典》。根據(jù)《德國民法典》的條文規(guī)定，德國法上的共同侵權(quán)基本有三種類型：共同加害行為(也即狹義的共同侵權(quán)行為)、共同危險行為以及視為共同侵權(quán)行為的教唆和幫助行為。根據(jù)德國民法解釋學(xué)的一般理論，共同加害行為必須基于數(shù)個加害人之間存在共同的故意，即存在共同作用的意識和愿望。隨著近幾年產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)責(zé)任等新的侵權(quán)類型的不斷衍生，共同侵權(quán)行為也日趨復(fù)雜化，基于社會現(xiàn)實的變遷，德國的民法學(xué)者和立法者都認(rèn)識到了完全采取共同故意說來界定共同侵權(quán)行為，將導(dǎo)致共同侵權(quán)的范圍過于狹窄，不利于對受害人合法權(quán)益的保護；但基于維護法典的穩(wěn)定性和整體性考慮，德國采取了變通的方法，通過制定特別法單獨規(guī)定特殊侵權(quán)領(lǐng)域的共同侵權(quán)以適當(dāng)擴張共同侵權(quán)責(zé)任制度的適用范圍。德國法對“共同”過于嚴(yán)苛的解釋傳統(tǒng)也在發(fā)生變化，正在變得越來越靈活，并逐漸承認(rèn)了多數(shù)人之間共同過失的行為也可以構(gòu)成共同侵權(quán)。[3]《德國民法典》對于共同侵權(quán)制度的規(guī)定確立了近代民法關(guān)于共同侵權(quán)行為的立法模式，被許多大陸法國家所繼受和發(fā)展。例如，日本對于共同侵權(quán)制度的立法模式，完全照搬了德國的立法規(guī)定。然而在對共同侵權(quán)行為的界定上，日本民法的傳統(tǒng)觀點采取了“客觀關(guān)聯(lián)共同說”，即多數(shù)人侵權(quán)行為只要在社會常識上被視為一體即構(gòu)成共同侵權(quán)，而無須多數(shù)侵權(quán)人有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。但目前來看，主觀共同說處于有力說的地位。[4]另外，被認(rèn)為是目前歐洲最先進的、也最能體現(xiàn)當(dāng)代民法發(fā)展趨勢的《荷蘭民法典》首次對團伙成員的共同侵權(quán)責(zé)任作了專門的規(guī)定，這一做法引起了諸多關(guān)注。

在美國法上，共同侵權(quán)一般是指被告?zhèn)円黄鸩邉澾`法行為并協(xié)同活動，[5]共同侵權(quán)人也即一致行動人。在這種一致行動的共同侵權(quán)中，各侵權(quán)人所造成的損害是否可分并不影響其對整個損害承擔(dān)連帶責(zé)任，正當(dāng)化這種做法的理由在于他們所有的行為具有同一目的。然而，從美國《侵權(quán)法重述(第三次)·責(zé)任分擔(dān)》的相關(guān)規(guī)定來看，對于多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)，主要是依據(jù)所造成的損害是否可分來確定的，因此，從連帶責(zé)任的承擔(dān)上來講，美國法上傳統(tǒng)意義上的共同侵權(quán)與競合侵權(quán)的區(qū)分已經(jīng)失去了意義。

總體而言，兩大法系甚至同一法系內(nèi)部在對共同侵權(quán)行為的范圍界定上，基于各自不同的價值取向以及政策考量，都在“共同性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)上尋求一種合理的解釋，而兩大法系在共同侵權(quán)方面又有著共同遵循的基本規(guī)則，即共同侵權(quán)行為導(dǎo)致連帶責(zé)任。然而近年來無論是在英美法系還是在歐洲理論界，都在不同程度地限制著連帶責(zé)任的適用范圍。

二、共同侵權(quán)的“共同性”判斷標(biāo)準(zhǔn)之爭

共同侵權(quán)的正確界定建立在充分認(rèn)識共同侵權(quán)行為的本質(zhì)基礎(chǔ)之上，而把握共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，關(guān)鍵則在于如何確定共同侵權(quán)行為中的“共同性”要件。但也有觀點認(rèn)為，嚴(yán)格來講“共同性”問題一般是在共同加害行為也即所謂的狹義的共同侵權(quán)的框架下進行的研究，而并不適用于共同危險行為以及視為共同侵權(quán)的教唆和幫助的侵權(quán)行為類型。[6]對于如何判斷多數(shù)主體之間的侵權(quán)行為是否具有共同性，侵權(quán)法學(xué)界一直存在不同的學(xué)說，主要有主觀說、客觀說、折中說以及兼指說，而各學(xué)說內(nèi)部也存在不同認(rèn)識，又可細分出不同派別。由于《侵權(quán)責(zé)任法》第8條在規(guī)定共同侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)時并沒有明確共同侵權(quán)行為之“共同性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是采取了模糊化的處理方式，因而在解釋論上仍然是百家爭鳴的局面，各學(xué)說的支持者針對該條文紛紛作出了不同的解讀。主觀說中的多數(shù)派即共同過錯說認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第8條采取了共同過錯說，主張《侵權(quán)責(zé)任法》實際上嚴(yán)格區(qū)分了有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)被規(guī)定在第11條和第12條上，而基于體系解釋，既然《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)專門對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)進行單獨規(guī)定，因此第8條規(guī)定的內(nèi)容就不應(yīng)當(dāng)再包括此種類型，而應(yīng)該僅指有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，即共同侵權(quán)。當(dāng)然，共同過錯說中的共同過錯包括共同故意和共同過失。[7]主觀說中的共同故意說的主張與德國法上的規(guī)定相同，并態(tài)度非常堅決地認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同實施”的形態(tài)僅限于共同故意一種，而不包括共同過失在內(nèi)。即只有多個加害主體在主觀上形成一種共同故意，或者存在通謀，他們所實施的侵權(quán)行為才能構(gòu)成共同侵權(quán)。該說之所以堅決地將共同過失這種形態(tài)排除出去，原因在于其認(rèn)為如果承認(rèn)共同過失構(gòu)成共同侵權(quán)，將無法將其與共同危險行為進行區(qū)分。另外，數(shù)個加害人在主觀上并沒有意思聯(lián)絡(luò)而實施侵權(quán)行為，沒有構(gòu)成共同侵權(quán)但造成他人損害時，則需要根據(jù)具體的案情來判斷他們的行為性質(zhì)。當(dāng)然，此時存在兩種可能，要么構(gòu)成共同危險行為，要么屬于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，而究竟屬于哪種，經(jīng)分析行為性質(zhì)明確后再具體確定到底適用《侵權(quán)責(zé)任法》的第10條還是第11條抑或是第12條。[8]基于客觀說在理論上的缺陷過于明顯，目前主張純客觀說的學(xué)者非常少。折中說認(rèn)為，多數(shù)人的行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)，不能只從主觀方面或只從客觀方面單方面去判斷，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ且C合主客觀兩個方面考慮。在主觀上，各加害人應(yīng)均有過錯，但不限于共同故意，也可以是共同過失；在客觀上，表現(xiàn)為各加害人的行為密切聯(lián)系，構(gòu)成不可分割的引起損害發(fā)生的統(tǒng)一的原因。[9]兼指說認(rèn)為，只要數(shù)人的行為對于同一個損害結(jié)果的發(fā)生具有共同的原因即可構(gòu)成共同侵權(quán)，而無論其是基于主觀的關(guān)聯(lián)共同還是客觀的關(guān)聯(lián)共同。[10]還有學(xué)者認(rèn)為，主觀關(guān)聯(lián)共同和客觀關(guān)聯(lián)共同是完全異質(zhì)的東西，這兩者不宜置于一個類型之中。并提出界定共同侵權(quán)，可根據(jù)正當(dāng)化連帶責(zé)任的基礎(chǔ)之不同，分別以具有共同過錯和存在可能的因果關(guān)系為類型要素，將共同侵權(quán)劃分為主觀共同侵權(quán)和客觀共同侵權(quán)兩種類型。[11]

三、共同侵權(quán)之“共同性”實質(zhì)為共同過錯

共同侵權(quán)本質(zhì)之爭背后所隱藏的是法律邏輯與政策選擇之間深層次的較量。對共同侵權(quán)范圍的界定實質(zhì)上反映了法律在受害者的權(quán)益保障與行為人之行為自由之間的平衡與取舍。因為共同侵權(quán)行為的法律效果是導(dǎo)致連帶責(zé)任，所以對共同侵權(quán)之“共同性”的認(rèn)識，實際上已轉(zhuǎn)化為限縮或者擴張侵權(quán)連帶責(zé)任適用范圍的價值判斷問題。連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，對當(dāng)事人科以連帶責(zé)任必須基于充分正當(dāng)?shù)睦碛?。界定共同侵?quán)行為的范圍，應(yīng)從法律邏輯和價值判斷兩個角度出發(fā)，一方面，要考慮對受害人的救濟，實現(xiàn)侵權(quán)法的填補損害這一基本功能，因而其范圍不宜過窄；另一方面，又要考慮不宜對行為人的自由過分限制，同時還要考慮到多數(shù)人侵權(quán)體系內(nèi)部的和諧以及共同侵權(quán)制度與侵權(quán)法以外其他制度諸如社會保障制度以及責(zé)任保險制度等的合理分工，所以其范圍也不宜過寬?；趯餐謾?quán)制度的價值、社會功能以及我國《侵權(quán)責(zé)任法》的立法規(guī)定等因素的充分衡量，本文認(rèn)為，共同侵權(quán)之“共同性”實質(zhì)體現(xiàn)為主觀的共同過錯。

(一)共同過錯說充分體現(xiàn)了法律的正義價值，符合責(zé)任自負的侵權(quán)法理念

古希臘哲學(xué)家亞里士多德把正義分為兩種類型，即分配正義與矯正正義，其在界分兩者時指出，當(dāng)一條分配正義的規(guī)范被違反時，矯正正義便開始發(fā)揮作用，具體表現(xiàn)為要求加害者償還屬于受害者的東西或?qū)κ芎φ叩膿p失予以補償。[12]唯有康德——亞里士多德式的法權(quán)或正義理論才有希望做到解釋并正當(dāng)化侵權(quán)責(zé)任，給賠償與嚇阻一個規(guī)范基礎(chǔ)。[13]侵權(quán)法就是一個矯正正義的體系。共同侵權(quán)作為侵權(quán)法上的重要制度，必然要體現(xiàn)法律的正義價值?；诔C正正義，當(dāng)共同侵權(quán)人因其共同過錯行為造成受害人損害時，理應(yīng)由共同侵權(quán)人共同對受害人進行賠償，使共同侵權(quán)責(zé)任制度中所蘊含的正義價值在社會生活中得以具體落實。同時這也是侵權(quán)法過錯責(zé)任原則這一基本歸責(zé)原則的充分體現(xiàn)。過錯責(zé)任的合理內(nèi)涵則在于責(zé)任自負。在共同過錯說下的共同侵權(quán)成立的因果關(guān)系要件的判斷上，只考慮共同侵權(quán)人整體的行為與受害人損害之間的因果關(guān)系，而不再單獨考慮各個侵權(quán)人與損害之間的因果關(guān)系，這是法律基于政策考量而創(chuàng)設(shè)的不適用肇因原則的一個例外。共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)在于共同過錯，侵權(quán)人要為自己的過錯行為負責(zé)，這也正當(dāng)化了共同侵權(quán)中個別侵權(quán)人的單獨行為與損害之間沒有因果關(guān)系時也要承擔(dān)連帶責(zé)任的理由。因此，對任何共同侵權(quán)人來講，對其科以連帶責(zé)任都不為過。過錯責(zé)任原則是侵權(quán)法的基本歸責(zé)原則，這是已被公認(rèn)的事實，因此，在法律沒有特殊規(guī)定時，適用過錯責(zé)任原則進行歸責(zé)理所當(dāng)然。對于發(fā)生在一般侵權(quán)領(lǐng)域里的共同侵權(quán)進行歸責(zé)時當(dāng)然也不例外；而在特殊侵權(quán)領(lǐng)域，雖然在責(zé)任構(gòu)成上可能具有一些特殊性，但基于共同過錯而發(fā)生的多數(shù)人侵權(quán)行為當(dāng)然也屬于共同侵權(quán)。

(二)共同過錯說更符合《侵權(quán)責(zé)任法》對多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范目的及體系設(shè)計

通常來講，單獨侵權(quán)糾紛中的因果關(guān)系比較簡單，一般表現(xiàn)為“一因一果”或“一因多果”，所以作為過錯責(zé)任原則中判斷是否由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的肇因原則，適用于單獨侵權(quán)領(lǐng)域時沒有任何障礙。但由于多數(shù)人侵權(quán)中的因果關(guān)系較為復(fù)雜，通常表現(xiàn)為“多因一果”或“多因多果”，此時要證明受害人的損害與每一個侵權(quán)人的加害行為之間都具有因果關(guān)系，其難度是可想而知的。在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成上受害人如果不能證明因果關(guān)系這一要件的存在，則要面臨無法獲得賠償?shù)娘L(fēng)險。在共同侵權(quán)中多個加害人的侵權(quán)行為是造成損害的共同原因或擇一原因，我國《侵權(quán)責(zé)任法》正是基于共同侵權(quán)行為中因果關(guān)系上所具有的這一特殊性，在肇因原則之外規(guī)定了共同侵權(quán)制度，此舉的直接目的即是為了減輕受害人在因果關(guān)系方面舉證的困難。[14]通說認(rèn)為我國《侵權(quán)責(zé)任法》用了5個條文(第8條至第12條)對多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度進行了體系化的制度設(shè)計，其中，第8條規(guī)定的是共同加害行為，第9條規(guī)定的是教唆、幫助行為，第10條規(guī)定的是共同危險行為，第11條規(guī)定的是以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的多數(shù)人侵權(quán)行為，第12條規(guī)定的是以部分因果關(guān)系表現(xiàn)的多數(shù)人侵權(quán)行為。這5個條文內(nèi)含的邏輯關(guān)系是：第8條至第10條這三個條文規(guī)范的是“一因一果”的共同侵權(quán)行為，而第11條和第12條這兩個條文規(guī)范的是“多因一果”的數(shù)人侵權(quán)行為。[15]56以上是從因果關(guān)系的角度來看問題的，若以是否構(gòu)成共同侵權(quán)的角度來看，通說認(rèn)為第8條至第10條規(guī)定的是基于共同過錯的多數(shù)人侵權(quán)行為，也即共同侵權(quán)行為；而第11條和第12條兩個條文規(guī)定的是非基于共同過錯的多數(shù)人侵權(quán)行為，也稱分別侵權(quán)行為。如果將第8條中的共同侵權(quán)行為理解為包括客觀關(guān)聯(lián)的共同，這將導(dǎo)致第8條的規(guī)定與第11條與第12條的規(guī)定發(fā)生重合的情形。因此，將共同侵權(quán)行為中的“共同”解釋為共同過錯才符合我國《侵權(quán)責(zé)任法》多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)計理念，才不至于造成體系內(nèi)的混亂。其實，《侵權(quán)責(zé)任法》將分別侵權(quán)行為與第8條共同侵權(quán)行為區(qū)分開來分別進行規(guī)定的這一做法本身就足以表明《侵權(quán)責(zé)任法》在對共同侵權(quán)的認(rèn)定上采取了主觀說。

(三)共同過錯說符合限制連帶責(zé)任的侵權(quán)法發(fā)展趨勢

通過對域外關(guān)于共同侵權(quán)行為界定的立法規(guī)定以及學(xué)理解釋等情況的考察，發(fā)現(xiàn)限制連帶責(zé)任的適用范圍已經(jīng)成了當(dāng)代侵權(quán)法的一大發(fā)展趨勢。美國許多州所進行的限制乃至廢除連帶責(zé)任適用的侵權(quán)法改革背后借以支撐的價值理由是：“連帶責(zé)任既不公平，也不合理，它讓對某一損害只負有極小責(zé)任的被告被迫賠償所有的損失?！盵16]縱觀我國立法以及司法實踐對共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任范圍的態(tài)度，總體而言經(jīng)歷了一個“模糊——放寬——限縮”的發(fā)展過程。在《民法通則》階段，其第130條對共同侵權(quán)只作出了需要承擔(dān)連帶責(zé)任這樣的原則性規(guī)定，并沒有明確多數(shù)人之行為構(gòu)成共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任是基于主觀的共同過錯，還是基于客觀的關(guān)聯(lián)共同，抑或是二者兼而有之。在《人身損害賠償司法解釋》階段，其第3條不僅規(guī)定了多數(shù)人之間具有共同過錯構(gòu)成共同侵權(quán)進而承擔(dān)連帶責(zé)任，而且還規(guī)定了另一種情形，即多數(shù)人之間雖無共同過錯，但因為其侵害行為直接結(jié)合造成受害人同一損害后果的也構(gòu)成共同侵權(quán)，并由多個加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定在對于共同侵權(quán)“共同性”的認(rèn)定上，顯然符合兼指說的主張，既包括主觀的關(guān)聯(lián)共同，也包括客觀的關(guān)聯(lián)共同，在法律效果上則是明顯擴大了連帶責(zé)任的適用范圍。在目前的《侵權(quán)責(zé)任法》階段，通過其第8條中“二人以上共同實施侵權(quán)行為”的規(guī)定來看，其對共同侵權(quán)的‘共同性’的認(rèn)定大體上是采取了限縮主義。共同過錯說的主張充分體現(xiàn)了侵權(quán)法上責(zé)任自負的基本理念，因而具有極強的道德說服力。共同過錯說不僅通過共同注意義務(wù)的違反(是指包括共同過失在內(nèi))放寬了共同侵權(quán)行為的成立要件，同時其又通過共同過錯這一主觀要件限縮了共同侵權(quán)成立的范圍，從而在受害人的合法權(quán)益保護與行為人的行為自由之間達到了一種較為合理的平衡。[15]61所以，共同過錯這一主觀要件是共同侵權(quán)行為的邏輯起點和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

在傳統(tǒng)侵權(quán)法上，連帶責(zé)任與共同侵權(quán)是一種相互對應(yīng)的關(guān)系。也即共同侵權(quán)成立，必然導(dǎo)致連帶責(zé)任的承擔(dān)；反過來講，如果多數(shù)人之間因侵權(quán)行為聯(lián)結(jié)在一起需要承擔(dān)連帶責(zé)任，則他們之間必然是構(gòu)成了共同侵權(quán)。對共同侵權(quán)行為人科以連帶責(zé)任的基礎(chǔ)或依據(jù)主要是基于政策的考量，根本目的是為了加強對被侵權(quán)人合法權(quán)益的保護。然而，生活實踐中的多數(shù)人侵權(quán)情形并非都構(gòu)成共同侵權(quán)，那些非基于共同過錯分別實施侵權(quán)行為而導(dǎo)致受害人同一損害且原因力不可分的情形，如果讓各個侵權(quán)人承擔(dān)按份責(zé)任，使受害人處于不利地位容易陷入道德困境，而此時讓各個侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，其責(zé)任分擔(dān)的基礎(chǔ)不再是基于法律政策的考量，有學(xué)者認(rèn)為此種情形下的連帶責(zé)任并非傳統(tǒng)意義上的連帶責(zé)任，而是作為法律技術(shù)的連帶責(zé)任。作為法律技術(shù)的連帶責(zé)任的核心價值在于修復(fù)了共同侵權(quán)概念主觀說的硬傷，[17]即它正當(dāng)化了分別侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人同一不可分損害時連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。在侵權(quán)連帶責(zé)任上，有學(xué)者則另辟蹊徑，提出我國《侵權(quán)責(zé)任法》上所確立的連帶責(zé)任可以分為一般侵權(quán)連帶責(zé)任和特殊侵權(quán)連帶責(zé)任這兩種類型。一般侵權(quán)連帶責(zé)任適用于侵權(quán)法總則中的一般侵權(quán)，即過錯侵權(quán)領(lǐng)域，特殊侵權(quán)連帶責(zé)任主要適用于侵權(quán)法的分則和特別法中規(guī)定的特殊侵權(quán)，即無過錯侵權(quán)領(lǐng)域。一般侵權(quán)連帶責(zé)任的主要構(gòu)造模式則是基于多數(shù)人之間的共同過錯，這主要體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》的第8條上；而對于第9條規(guī)定的教唆、幫助型侵權(quán)，在數(shù)人之間具有意思聯(lián)絡(luò)是很明顯的，因此也是基于共同過錯而承擔(dān)的連帶責(zé)任；第10條的共同危險行為承擔(dān)連帶責(zé)任主要是為了化解程序僵局；而對于第11條非基于共同過錯的以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的多數(shù)人分別侵權(quán)連帶責(zé)任的設(shè)計則是為了避免陷入道德困境。由此得出結(jié)論：共同侵權(quán)并非是導(dǎo)致一般侵權(quán)連帶責(zé)任產(chǎn)生的唯一原因，因此在法律解釋上當(dāng)然不必以共同侵權(quán)涵蓋全部的侵權(quán)連帶責(zé)任，這也就直接避免了共同侵權(quán)內(nèi)涵的泛化。而且，從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來看，其已將共同侵權(quán)醇化為共同過錯侵權(quán)。[18]

因此，共同侵權(quán)導(dǎo)致連帶責(zé)任，而連帶責(zé)任卻并非都由此而生?！叭藗兒苋菀拙蛯⑼N類的法律后果歸結(jié)于同樣的法律基礎(chǔ)上，但這超出了具有多面性的現(xiàn)實所允許的范圍?！盵19]《侵權(quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定的連帶責(zé)任并非基于共同侵權(quán)行為而產(chǎn)生，其與第8條規(guī)定的連帶責(zé)任也并非同一意義上的連帶責(zé)任。從法律效果上看，共同過錯說實現(xiàn)了限制連帶責(zé)任適用范圍的目的，這符合侵權(quán)法的發(fā)展趨勢。

(四)共同過錯說的解釋符合語言邏輯

《侵權(quán)責(zé)任法》第 8 條在用語上使用了“共同實施”這一表述，而第11條和12 條中則使用了“分別實施”進行規(guī)定，將“共同實施”理解為“一致意思”、“分別實施”理解為“非一致意思”符合語言邏輯。從語言邏輯上講，第8條規(guī)定的“共同實施”的情形與第 11條和12 條中的“分別實施”的情形應(yīng)該是并列的、互不包容的兩種類型。依據(jù)通常的理解，“分別實施”的情形也即分別侵權(quán)行為，是指多數(shù)行為主體之間沒有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，或無共同過錯的數(shù)人侵權(quán)行為。所以，通過反推則明顯能推出第8條的“共同實施”為有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，或有共同過錯的數(shù)人侵權(quán)行為，也即共同侵權(quán)行為。這種解釋完全符合語言邏輯。

綜上所述，對共同侵權(quán)之“共同性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)或者說解釋，不僅影響到連帶責(zé)任的適用范圍，還涉及我國《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度體系的內(nèi)部和諧問題，更涉及侵權(quán)法的價值判斷以及政策考量問題。本文基于對共同侵權(quán)界定情況的比較法考察、我國《侵權(quán)責(zé)任法》的立法規(guī)定以及國內(nèi)學(xué)界對共同侵權(quán)之“共同性”判斷標(biāo)準(zhǔn)所作的最新的不同解讀，并在充分考慮到各種影響因素的基礎(chǔ)上，充分證成了對于共同侵權(quán)之“共同性”采取主觀過錯說的合理性。本文從不同的角度充分論證了共同過錯說的合理性，這也是本文的創(chuàng)新之處所在。首先，在價值判斷上，只有采取主觀共同過錯說，才能使矯正正義之正義價值在侵權(quán)法中得以充分體現(xiàn)。唯有多數(shù)侵權(quán)主體在主觀上具有共同過錯，才能將其行為界定為共同侵權(quán)并對外承擔(dān)連帶責(zé)任，否則對行為人而言也是一種非正義，而且共同過錯說符合責(zé)任自負的過錯責(zé)任的傳統(tǒng)侵權(quán)法理念；其次，共同過錯說契合了我國《侵權(quán)責(zé)任法》對多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任進行系統(tǒng)規(guī)范的目的以及體系化設(shè)計思路。只有將共同侵權(quán)之“共同性”解釋為具有共同過錯，才能徹底厘清其與分別侵權(quán)也即無意思聯(lián)絡(luò)的多數(shù)人侵權(quán)類型之間的合理界限；再次，采取主觀共同過錯說，將無意思聯(lián)絡(luò)的多數(shù)人侵權(quán)從共同侵權(quán)范圍中分割出去，這符合限制連帶責(zé)任的侵權(quán)法發(fā)展趨勢；最后，只有將《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同實施”明確為具有共同過錯，在解釋上才符合語言邏輯。

對共同侵權(quán)之“共同性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取主觀共同過錯說對解決我國多數(shù)人侵權(quán)案件糾紛的司法實踐活動具有重大的指導(dǎo)意義。首先，在政策衡量上，以共同過錯說作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能真正做到在受害人的合法權(quán)益保護與行為人的行為自由之間實現(xiàn)一種平衡；其次，在具體的法律制度的體系設(shè)計上，才能實現(xiàn)我國侵權(quán)法上多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一；再次，在指導(dǎo)司法實踐上，明確共同侵權(quán)之“共同性”的主觀共同過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能真正做到使共同侵權(quán)與分別侵權(quán)之間的界分更加明確，進而使法官在處理共同侵權(quán)案件糾紛時能夠做到正確適用法律，避免因為立法上的模糊而導(dǎo)致的對共同侵權(quán)判斷結(jié)果的不確定性，唯此我們才能維護法律的尊嚴(yán)，充分體現(xiàn)共同侵權(quán)制度的價值所在，并最終實現(xiàn)侵權(quán)法的基本功能。

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〔責(zé)任編輯：馮勝利〕

2016-05-12

吉林省教育廳項目“數(shù)人侵權(quán)類型體系及其責(zé)任形態(tài)研究”(吉教科文合字[2015]第94號)

張榮霞(1978-)，女，吉林扶余人，博士研究生，副教授，從事民法學(xué)研究。

D913.7

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1000-8284(2016)11-0073-06