網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界——以刑法不得已原則為視角

童春榮，趙　宇

(1.重慶大學 法學院，重慶 400044;2.中央司法警官學院，河北 保定 071000))

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網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界——以刑法不得已原則為視角

童春榮1，趙宇2

(1.重慶大學 法學院，重慶 400044;2.中央司法警官學院，河北 保定 071000))

摘要：刑法不得已原則執(zhí)基民眾立場，載荷常識、常理、常情，依托人權(quán)保障，從刑法當為的內(nèi)容追根溯源網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界，洞徹網(wǎng)絡(luò)犯罪乃主觀罪過支配的內(nèi)在乾坤，揭示網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪同宗同源的實質(zhì)意蘊，統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)犯罪在秩序與人權(quán)、主觀與客觀、虛擬與現(xiàn)實、實害與風險之間的共識。刑法不得已原則以公眾意愿考量他法是否能夠有效調(diào)整以及不予刑法調(diào)整，相應(yīng)的法律制度是否會崩潰，探尋區(qū)分賦值、刑事和解在網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪與非罪和緩連接中的不得已運用。在此罪與彼罪、重罪與輕罪的科予上，不得已原則又以公眾情感直觀測量刑量，并在相應(yīng)的罪名之間以刑制罪，確保網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界之適正性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；刑罰邊界；不得已原則；主觀罪過；以刑制罪

趙宇(1985—)，男，河北保定人，中央司法警官學院講師。

隨著三網(wǎng)時代的到來①，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)真切地侵入人們生活的方方面面，網(wǎng)絡(luò)購物、數(shù)據(jù)共享、生活互助，網(wǎng)絡(luò)已然成為現(xiàn)實世界的主導。網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用塑造了全新的社會生活形態(tài)，其對衣食住行的影響與真實社會幾無差別[1]。但是，伴隨網(wǎng)絡(luò)世界欣欣向榮之發(fā)展勢態(tài)，網(wǎng)絡(luò)有害行為也接踵而至。虛擬財產(chǎn)的盜竊，網(wǎng)絡(luò)平臺的詆毀，數(shù)據(jù)資源的破壞頻頻爆出，肆意危害著網(wǎng)絡(luò)安全，使人們在盡享網(wǎng)絡(luò)便利的同時，也時刻擔憂網(wǎng)絡(luò)風險。無疑，隨著科技的快速發(fā)展，信息的日新月異，以及大數(shù)據(jù)時代的迅猛來臨，網(wǎng)絡(luò)安全早已成為迫在眉睫需要解決的問題。在風險重生的數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)有害行為被視為洪水猛獸，并欲除之而后快，這也是緣何有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法建言、擴張解釋、司法適用罄竹難書的原因。事實上，科技進步在促使新生事物不斷涌現(xiàn)的同時，也驅(qū)使法律不斷變更自己的保護邊界[2]。刑法作為“后盾之法”和“保障之法”，自然當仁不讓地向網(wǎng)絡(luò)視域延伸和拓展。

毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)有害行為存在較大的社會危害性，應(yīng)當予以規(guī)制，但對于如何規(guī)制、何法規(guī)制、刑民界限何處，學界并無定論且爭議不斷。網(wǎng)絡(luò)是一種虛擬世界，對虛擬世界的虛擬財產(chǎn)危害行為如何能夠按照傳統(tǒng)犯罪論處；網(wǎng)絡(luò)犯罪以網(wǎng)絡(luò)安全為目的，唯危害結(jié)果論，沒有主觀罪過的行為緣何能夠進入刑法視域；網(wǎng)絡(luò)犯罪以抑制網(wǎng)絡(luò)不良行為為趣旨，強調(diào)罪刑法定，闕如刑法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)行為何以適用刑法；網(wǎng)絡(luò)犯罪以運用網(wǎng)絡(luò)為前提，兼有網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪的特征，異質(zhì)罪名作何取舍。

此種詰難和疑慮在網(wǎng)絡(luò)犯罪之爭中比比皆是，卻鮮有一致解答。筆者認為，學界之所以在網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的抉擇上舉步維艱，進退維谷，皆因?qū)鹘y(tǒng)刑法三大基本原則嚴格遵崇之法等同于文本之法、規(guī)定之法②，致使刑法在面對網(wǎng)絡(luò)有害行為之新生事物時無所適從，陷入無限擴張和極力限縮的兩級③。有鑒于此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界應(yīng)當從不得已原則追根溯源刑法當為的內(nèi)容，以此探幽網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系，洞徹網(wǎng)絡(luò)犯罪乃主觀罪過支配的內(nèi)在乾坤，揭示不得已原則對傳統(tǒng)刑法三大基本原則的統(tǒng)領(lǐng)地位。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當依托常識、常理、常情知悉公眾意愿，并在此基礎(chǔ)上以刑制罪，以期通過刑法不得已原則在實踐層面的嚴格操守，明晰網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界。

一根蟠節(jié)錯：網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界之現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)在社會生活中的廣泛涉獵，大數(shù)據(jù)的全力加盟，使網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)變異升級、千姿百態(tài)之相，給刑法規(guī)制帶來全新的挑戰(zhàn)?！爱斒澜玳_始邁向大數(shù)據(jù)時代時，社會也將經(jīng)歷類似的地殼運動”[3]。網(wǎng)絡(luò)犯罪有廣義和狹義之分。廣義的網(wǎng)絡(luò)犯罪是指利用電腦作為犯罪工具或犯罪目的之所有犯罪，凡與網(wǎng)路設(shè)備相關(guān)之犯罪均屬之；狹義者認為僅包含行為人為具備電腦專業(yè)知識與技術(shù)，故意違反破壞財產(chǎn)法益之財產(chǎn)犯罪[4]210。實踐中，網(wǎng)絡(luò)犯罪多被定義在廣義范圍內(nèi)，故本文也采廣義說。

網(wǎng)絡(luò)犯罪具有復(fù)雜性、新奇性的特質(zhì)，刑法規(guī)制較為混亂，定罪量刑毫無章法可循，同一行為之刑罰處遇偏差較大，難以保證實質(zhì)公平。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰界限亦模糊不清，罪與非罪、此罪與彼罪之抉擇困難重重，定案依據(jù)聚焦于網(wǎng)絡(luò)犯罪的風險等級、危害后果，對網(wǎng)絡(luò)安全關(guān)注甚多，而對人主觀罪過較少涉及，致使網(wǎng)絡(luò)犯罪成為有別于傳統(tǒng)犯罪的新生事物。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制混亂

1.一律不予入罪

網(wǎng)絡(luò)是虛擬世界的載體，虛擬的人、虛擬的物、虛擬的空間。而犯罪的對象是現(xiàn)實社會具體的人和物，故刑法不涉及虛擬之物，網(wǎng)絡(luò)犯罪自然無從論及。不過，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法法條的專門化，純粹的網(wǎng)絡(luò)有害行為一律不入罪的做法已經(jīng)銷聲匿跡，但對于專門法條之外的網(wǎng)絡(luò)有害行為仍然有無罪化的傾向。這種做法主要基于以下觀點：網(wǎng)絡(luò)行為是對虛擬世界、虛擬對象的虛擬財產(chǎn)攻擊，存在價值虛無的問題，難以確定的損害后果。如同BBS平臺的謾罵不能與公共空間的侮辱相提并論，竊取游戲幣不能與盜竊財物等量齊觀，轉(zhuǎn)發(fā)微博與強拿硬要之尋釁滋事不可同日而語，畢竟網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬毀損和現(xiàn)實世界的真切損害還是有一定距離的。而我國刑法法條一般存在數(shù)額大小和損害程度的限制，某種危害行為只有達致一定的數(shù)額標準和損害程度后才能定罪入刑，因此網(wǎng)絡(luò)有害行為很難匡入刑法范疇。同時，基于網(wǎng)絡(luò)有害行為的非暴力性，有人主張應(yīng)當納入民法或者行政法調(diào)整，而無須借助刑法的強力懲戒。加之，網(wǎng)絡(luò)犯罪較傳統(tǒng)犯罪而言存在偵查和適用罪名的困難，一些司法機關(guān)通常會出于畏難情緒，在罪刑法定原則的庇護下不予犯罪認定④。此種做法固守刑法文本，抑制司法能動性，無法從理論的窠臼中超脫出來，難以實現(xiàn)刑法的實時跟進，而日益遭受唾棄。

2.依網(wǎng)絡(luò)犯罪專門條款規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)世界在繁榮昌盛的同時，也成為網(wǎng)絡(luò)有害行為孳衍生息的溫床。面對日益增長和千變?nèi)f化的網(wǎng)絡(luò)有害行為，不予刑法規(guī)制，似有縱容網(wǎng)絡(luò)惡劣風氣之嫌；加以刑法懲戒，又有罪名適用是否恰致之憂。此時，將《刑法》第二百八十五條、第二百八十六條淪為“口袋罪”，似乎是一種不錯的抉擇。即將“計算機信息系統(tǒng)功能”擴張解釋為“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”，進而再將數(shù)據(jù)一詞的外延由“數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)”擴展到“一切數(shù)據(jù)”[5]。這樣，不管行為人是利用計算機數(shù)據(jù)作為手段，還是行為直指計算機數(shù)據(jù)，只要行為借助計算機完成，都可以納入該兩條計算機信息犯罪的條款。同時，這一做法與刑法設(shè)置侵入和毀壞計算機信息系統(tǒng)罪名相得益彰，既避免了傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪的細微甄別，又可以避免上級司法機關(guān)的錯案追究，是一種司法機關(guān)樂于采用的做法。但是，這一做法執(zhí)基于計算機信息數(shù)據(jù)的擴張解釋之上，存在突破法條固有內(nèi)涵的缺陷，不僅貶抑司法能動性，還陷網(wǎng)絡(luò)犯罪于統(tǒng)一定罪量刑的境地，難以滿足網(wǎng)絡(luò)世界多樣化發(fā)展的需求，在實踐中亦備受質(zhì)疑。

3.比照傳統(tǒng)犯罪定罪量刑

網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本原型是傳統(tǒng)犯罪，是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)世界的展開。網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然以計算機網(wǎng)絡(luò)為工具和空間，但是并未改變行為人追求危害社會結(jié)果發(fā)生的目的。因此，從社會危害性的角度來分析，網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪別無二致，只是網(wǎng)絡(luò)犯罪借助計算機信息系統(tǒng)，在表現(xiàn)形式上不如傳統(tǒng)犯罪直觀，我們才將其與傳統(tǒng)犯罪區(qū)分開來。從這一層面上說，網(wǎng)絡(luò)盜竊和現(xiàn)實盜竊并無差別，網(wǎng)絡(luò)平臺的詆毀后果可以與公共秩序的侮辱相當，尋釁滋事也并非受限于現(xiàn)實世界的必然之物，而可以突破三維視角進入網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。在這種理念的支配下，網(wǎng)絡(luò)犯罪被視為傳統(tǒng)犯罪僭越的結(jié)果。如秦火火案中，犯罪人秦志暉在網(wǎng)絡(luò)微博賬號中轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為被視為有危及公共場所秩序的危險⑤，行為人在夸大轉(zhuǎn)發(fā)微博信息內(nèi)容時也有制造混亂的故意，因此秦志暉之行為符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。同時，秦志暉轉(zhuǎn)發(fā)微博信息的內(nèi)容純屬子虛烏有和憑空杜撰，其行為已經(jīng)對當事人造成現(xiàn)實的名譽損害，符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成。故該案在比對傳統(tǒng)犯罪的基礎(chǔ)上以誹謗罪和尋釁滋事罪定罪量刑[6]。網(wǎng)絡(luò)犯罪按傳統(tǒng)犯罪定罪量刑的做法，擯棄了刑法專門法條的規(guī)定，將網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪融于一爐，避免了網(wǎng)絡(luò)犯罪專門立法的繁瑣，規(guī)避了采用侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)罪后與傳統(tǒng)犯罪刑罰之間的不均衡，有利于調(diào)動司法能動性，在適用過程中不乏支持者。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪比照傳統(tǒng)犯罪，將公共場所延展至網(wǎng)絡(luò)世界，把虛擬財產(chǎn)等同現(xiàn)實財物，有擴張解釋之嫌。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪的非暴力性、技術(shù)性，較傳統(tǒng)犯罪之于受害人的現(xiàn)實危害和心理威脅，還是有所差別的，如果一律按照傳統(tǒng)犯罪定罪量刑，有刑罰過重之嫌，也許行為人僅僅一次偶然的網(wǎng)絡(luò)好奇而遭致牢獄之災(zāi)。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界不清

網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界既包括罪與非罪的邊界、此罪與彼罪的界限，亦包括重罪與輕罪的區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰邊界的明晰，有助于司法實踐正確把握刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的規(guī)制范圍，防止其過或不及。然而，以往網(wǎng)絡(luò)犯罪在各地司法實踐中截然不同的刑罰處遇，不僅沒有明晰網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界，反陷其于重重迷障之中，需要在深刻剖析的基礎(chǔ)上洞悉網(wǎng)絡(luò)犯罪的爭議焦點。

1.罪與非罪的界限不清

何種行為當為網(wǎng)絡(luò)犯罪，何種行為不當為網(wǎng)絡(luò)犯罪，目前的司法實踐并未給出明確的解答。對行為造成的網(wǎng)絡(luò)安全風險，定罪有之，不定罪亦有之，是否當屬網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法機關(guān)大都依靠感觀評價。如果網(wǎng)絡(luò)安全風險較高，危害結(jié)果較大，則應(yīng)當援引網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門條款或者比照傳統(tǒng)犯罪之相應(yīng)條款定罪量刑。反之，如果沒有網(wǎng)絡(luò)安全風險，即便有現(xiàn)實的危害結(jié)果，也不當定罪，而應(yīng)當在民法和行政法中消化。由此可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成與否主要取決于風險的有無和大小，行為人的主觀罪過則被擱置一邊。但風險本就是一個有待論證的概念[7]。網(wǎng)絡(luò)犯罪執(zhí)基其上必然導致眾說紛紜的境地，罪與非罪爭執(zhí)不下也就不足為奇。

2.此罪與彼罪的邊界不清

即便司法實踐對同一網(wǎng)絡(luò)有害行為均能達成入罪共識，也在此罪與彼罪中舉棋不定，游離彷徨。例如針對網(wǎng)絡(luò)發(fā)送木馬程序盜竊游戲幣的行為，究竟應(yīng)當以非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪論處，還是以盜竊罪定罪，并無定論。如果把植入木馬程序看做是對計算機信息系統(tǒng)的破壞，則符合《刑法》第二百八十五條的規(guī)定，按非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪論處⑥。如果把植入木馬程序看做是盜竊游戲幣的手段，則盜竊結(jié)果是刑法評價的對象，符合《刑法》第二百六十四條盜竊罪的規(guī)定⑦。對此，也有人將此種網(wǎng)絡(luò)犯罪視為牽連犯，并認為應(yīng)當擇一重處或者數(shù)罪并罰⑧。故即便達成入罪共識，網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪名界限亦是模糊不清的。

3.重罪與輕罪的界分不清

網(wǎng)絡(luò)犯罪此罪與彼罪的游離彷徨必然遭致重罪與輕罪的界分模糊。以上述嵌入木馬程序盜竊游戲幣為例，獲刑盜竊最高可處無期徒刑，獲刑非法侵入計算機數(shù)據(jù)罪則最多七年有期徒刑，七年和無期相差甚遠，同一行為緣何分處輕重兩極、重罪與輕罪涇渭分明。同時，這種輕罪與重罪的模糊界分，會減少公眾對刑法的預(yù)期，使人們在網(wǎng)絡(luò)世界手足無措。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪對犯罪形態(tài)的認定也會導致重罪與輕罪的界限模糊。一般而言，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的既遂通常以虛擬財產(chǎn)的獲取、公眾平臺的詆毀言論發(fā)布以及轉(zhuǎn)發(fā)信息的次數(shù)和瀏覽數(shù)量的達致作為標準。如果虛擬財產(chǎn)已被行為人控制，公眾平臺的詆毀言論已遭發(fā)布，網(wǎng)絡(luò)信息已有一定的訪問量和點擊率，則視為網(wǎng)絡(luò)危害的后果已然發(fā)生，可以按照既遂標準論處。但是，對于沒有使用的游戲幣很難說和現(xiàn)實的財物具有等質(zhì)性，其定罪數(shù)額應(yīng)當按使用部分論處，如果沒有使用則應(yīng)當按未遂科刑。網(wǎng)絡(luò)平臺的誹謗，言論的發(fā)布并非犯罪既遂的唯一根據(jù)，而唯有誹謗危害結(jié)果在現(xiàn)實世界形成才是既遂成立的標志。同樣，轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為也不當以次數(shù)和點擊量判定既遂，而應(yīng)當以微博信息的轉(zhuǎn)發(fā)是否引起現(xiàn)實公共秩序的騷亂為界，如果沒有只能定為未遂。按照《刑法》第二十三條，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。從這個層面上說，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪之實踐一律按既遂處理之做法，必然使重罪與輕罪的界分模糊，且趨于重刑化。

二游離彷徨：網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界之聚訟焦點

網(wǎng)絡(luò)犯罪之所以在刑罰邊界上模棱兩可，錯漏百出，既與網(wǎng)絡(luò)犯罪的新興地位有關(guān)，亦與網(wǎng)絡(luò)犯罪的變幻莫測有涉。其爭議主要聚焦于網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系，人權(quán)和秩序的取舍，主觀罪過亦或客觀危害決定犯罪的成否，虛擬之物可否評價為犯罪對象亦或犯罪空間，刑法能否擴張等問題，應(yīng)當在仔細甄別的基礎(chǔ)上尋求積極對策。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系：同質(zhì)之物與異質(zhì)之物的分歧

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪是同質(zhì)之物還是異質(zhì)之物，存在較大的分歧。堅持異質(zhì)之物者認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是利用網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，或者直指網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的犯罪，是聯(lián)結(jié)于虛擬世界之網(wǎng)的社會關(guān)系，與傳統(tǒng)犯罪載荷現(xiàn)實社會關(guān)系有著較大的區(qū)別，是異質(zhì)之物，應(yīng)當予以專門規(guī)制，以免刑法的疏漏導致網(wǎng)絡(luò)犯罪的放任。網(wǎng)絡(luò)的快速普及與深度社會化，無疑加速了網(wǎng)絡(luò)虛擬社會關(guān)系的再造，迫切需要刑法予以專門性回應(yīng)[2]113。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪是對風險社會的應(yīng)對，是基于網(wǎng)絡(luò)安全風險考慮之下的刑法規(guī)制，與傳統(tǒng)犯罪之實然之害有著本質(zhì)差異，應(yīng)當作為正統(tǒng)刑法的例外，以此脫韁正統(tǒng)刑法的管控，有的放矢地予以網(wǎng)絡(luò)安全風險的監(jiān)管[8]。

堅持網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪是同質(zhì)之物者則認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的利用、控制以及以網(wǎng)絡(luò)世界為空間視域，并不足以說明網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪是異質(zhì)之物。網(wǎng)絡(luò)犯罪借助網(wǎng)絡(luò)世界實現(xiàn)犯罪目的，只是向人們展示了傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間的演化過程，其實質(zhì)上并未改變網(wǎng)絡(luò)犯罪隸屬于傳統(tǒng)犯罪的事實。網(wǎng)絡(luò)犯罪之虛擬財產(chǎn)的盜竊、公眾平臺的詆毀、虛假信息的散播都可以在傳統(tǒng)犯罪中找到原型。毋庸置疑，虛擬財產(chǎn)是現(xiàn)實財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)世界的移花接木，BBS是公共場合的網(wǎng)絡(luò)再現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)消息的散布則是造成公共秩序騷亂的始作俑者，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪在傳統(tǒng)犯罪中均有原型，應(yīng)當以傳統(tǒng)犯罪論處，而不必專門立法。事實上，《刑法》第二百八十五條、二百八十六條完全可以通過適用《刑法》第二百七十五條故意毀壞財物罪、第二百七十六條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，達致同樣的懲罰效果。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪也不是風險刑法的特有產(chǎn)物，風險在任何時代都存在，并非大數(shù)據(jù)的專利，以規(guī)制風險之名，突破刑法的邊界，實乃無稽之談。貝克認為：“在發(fā)達的現(xiàn)代性中，財富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風險的社會生產(chǎn)。相應(yīng)地，與短缺社會的分配相關(guān)的問題和沖突，同科技發(fā)展所產(chǎn)生的風險的生產(chǎn)、界定和分配所引起的問題和沖突相重疊?！盵9]15換言之，風險貫穿人類社會的始終，并非發(fā)達社會的必然產(chǎn)物。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪之風險刑法的論斷，看似“言之鑿鑿”，實則“毫無根基”。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制目的：人權(quán)保障與秩序維護的較量

網(wǎng)絡(luò)犯罪保障的是人權(quán)還是秩序，決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的堅守底限。如果網(wǎng)絡(luò)犯罪旨在保障人權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)秩序就應(yīng)當讓位于人權(quán)保障，并始終恪守刑法保障人權(quán)之終極目標。反之，網(wǎng)絡(luò)犯罪其意在于保障秩序，那么為了網(wǎng)絡(luò)安全可以犧牲人權(quán)，以使網(wǎng)絡(luò)世界能夠井然有序。對于何種觀點居于主流，學界眾說紛紜，莫衷一是。

堅持網(wǎng)絡(luò)犯罪保障秩序者認為，秩序是人們安身立命之本，任何人都不能在脫離秩序管控的情況下獲得幸福和過有尊嚴的生活，因此保障秩序乃萬物之首。而網(wǎng)絡(luò)社會已經(jīng)成為人民群眾實實在在的一個生活空間，把網(wǎng)絡(luò)社會的秩序作為社會秩序的一個組成部分是很有必要的，也是理所當然的[10]。為了網(wǎng)絡(luò)的安全運行，刑法需要以保障秩序之名對個人人權(quán)實施限制，以此實現(xiàn)威懾和規(guī)勸的目的，防止網(wǎng)絡(luò)危害行為孳衍生長，流弊從生。從這一層面上說，為了網(wǎng)絡(luò)安全，刑法完全可以恣意對個人自由強加限制，如微博轉(zhuǎn)發(fā)五百次的，可以誹謗罪入刑⑨。

堅持網(wǎng)絡(luò)犯罪保障人權(quán)者則認為，人權(quán)是公民神圣不可侵犯的權(quán)利，任何人不得以保障秩序之名侵犯個人人權(quán)。秩序只限于凝結(jié)人權(quán)內(nèi)容的范疇，脫離此視域就是強權(quán)者的恣意和濫權(quán)。網(wǎng)絡(luò)犯罪并不存在對獨立網(wǎng)絡(luò)秩序的考量問題，而僅需測量其是否突破人權(quán)保障的限度?！熬W(wǎng)絡(luò)只是人的一種工具，人是使用工具的主體，而不會成為工具的一部分，對于網(wǎng)絡(luò)空間秩序的規(guī)制實際上仍以對現(xiàn)實社會產(chǎn)生影響為出發(fā)點”[11]。搜查手機需要專門的搜查令，就是對人權(quán)保障的最好例證[2]117。

(三)網(wǎng)絡(luò)犯罪的定性：主觀罪過與客觀危害的抉擇

網(wǎng)絡(luò)犯罪是否應(yīng)當將主觀罪過一以貫之，還是徹底摒棄，實踐中也爭執(zhí)不下。否定網(wǎng)絡(luò)犯罪需要依據(jù)主觀罪過者認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是風險社會的產(chǎn)物，其意旨在風險防控、秩序維護，應(yīng)當基于行為所造成的客觀危險，以防止嚴重危及網(wǎng)絡(luò)安全或增高網(wǎng)絡(luò)風險的行為在主觀罪過的開脫下逃之夭夭。換言之，風險刑法的特質(zhì)乃是主客觀分離化[12]，且客觀危害是犯罪認定的核心。加之，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀罪過紛繁復(fù)雜，一一厘清較為困難，而從客觀危害著手則較為簡單，且能夠有效地管控網(wǎng)絡(luò)風險，避免網(wǎng)絡(luò)危害行為的恣意橫行，對于威懾潛在犯罪者作用甚大，應(yīng)當在網(wǎng)絡(luò)犯罪中堅持適用。

堅持主觀罪過者則認為，刑法處罰的是行為人，而不是行為，行為人只有在具備主觀罪過的基礎(chǔ)上才能定罪量刑?？陀^危害只是一種客觀存在之物。如果客觀危害中沒有行為人的主觀罪過，不是行為人意志控制的進程，則客觀危害不能歸責于行為人。風險刑法之風險在任何社會均存在，如果以犧牲人權(quán)作為代價控制風險、維護秩序，必然使網(wǎng)絡(luò)犯罪陷入草木皆兵、人人自危的境地。事實上，行為不可能不包括行為的主觀方面和客觀方面，且兩者是辯證統(tǒng)一的，脫離任何一方都將陷入無所歸心的隨意。正如馬林諾夫斯基所言：“如盜竊、逃學、破門而入，等等——對行為的描述絲毫也不能反映侵害者在違法行為中表現(xiàn)出來的特征。當似乎必須給這種類型的行為貼上標簽時，也必須意識到，就任何一般意義而言，給侵犯行為命名根本不可能揭示出行為的任何決定性要素?！盵13]112-113而唯有主觀罪過才能揭示行為的社會危害性，就此而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪必須堅守主觀罪過決定論。

(四)網(wǎng)絡(luò)犯罪的伊始：法益保護提前與人權(quán)保障堅守的紛擾

沒有客觀危害結(jié)果時，刑法可否提前介入，一直是網(wǎng)絡(luò)犯罪爭議的焦點所在。持法益保護提前論者認為，隨著風險社會的來臨，法益保護前置化已然成為刑法發(fā)展的基本趨勢，網(wǎng)絡(luò)犯罪也概莫能外。在風險社會，“危險刑法不再耐心等待社會危害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價值判斷上，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為”[14]15。法益保護提前，使有害網(wǎng)絡(luò)秩序安全的行為得到及早規(guī)制，避免了風險的升級變異，是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪行之有效的刑法措施。況且，網(wǎng)絡(luò)犯罪危害甚大，影響深遠，只有將風險抑制在萌芽狀態(tài)，才能更好地起到以儆效尤的目的。如果等到危害結(jié)果顯現(xiàn)，刑法再行介入，往往就會造成無法挽回的后果，因此即便法益保護提前可能危及人權(quán)，也應(yīng)當為了維護更大的利益，而犧牲之。

法益保護提前論的反對者則認為，刑法不當以“未然之害”懲罰行為人，否則刑法必然嬗變?yōu)閷M之法?！靶谭ㄊ翘幜P人的法律。處罰人，必須有某種理由，必須有某人作了足以受罰的壞事的事實”[15]1。然而，何種行為可能危及網(wǎng)絡(luò)安全，并不具有確定性。如果法益保護提前，必然賦予公權(quán)決斷風險的權(quán)力，此時公權(quán)力會從效率的角度而非人權(quán)的視角考量刑法規(guī)制的必要性。同時，公權(quán)力也沒有主動發(fā)展網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)。如果刑法規(guī)制可以達到效果，又何必勞神費力地發(fā)展網(wǎng)絡(luò)防控技術(shù)呢？此外，法益保護的界限何在、何時介入，也并未明示，導致法益保護提前成為懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的萬能工具。從這個意義上說，網(wǎng)絡(luò)犯罪旨在風險管控，秩序保障的目的不能成為法益保護提前的借口，而唯有對主觀罪過，人權(quán)保障才是網(wǎng)絡(luò)犯罪的實質(zhì)所歸。

(五)網(wǎng)絡(luò)犯罪的視域：虛擬之物與實然之物的徘徊

虛擬之物可否成為犯罪對象，是網(wǎng)絡(luò)犯罪成否的關(guān)鍵所在，也是爭論各方僵持不下之處。刑法沒有明文規(guī)定，如何處罰虛擬之物的犯罪。持虛擬之物可以進入刑法視域者認為，虛擬之物和現(xiàn)實之物都是行為人實際管控之物。行為人竊取或破壞虛擬之物就等同于破壞現(xiàn)實之物，只要虛擬之物存在交換價值，可以在網(wǎng)絡(luò)流通，行為人竊取的就不是無用的數(shù)碼，而是能夠從中獲益的財物，其與現(xiàn)實之物并無差異⑩。同樣，在虛擬空間發(fā)表言論，雖然面對的是電腦，但是匯聚的卻是不同電腦前的個人，其誹謗信息的發(fā)布與公共場所當眾謾罵、詆毀別無二致，因此虛擬空間可以擴張為公共空間，虛擬財物可以擴張為現(xiàn)實財產(chǎn)。毋庸諱言，“虛擬犯罪在本質(zhì)上或效果上相當于現(xiàn)實中存在的犯罪，盡管它并沒有現(xiàn)實發(fā)生，或者不具備現(xiàn)實的形式或名稱。……這種‘犯罪’可能會對受害者造成真實的心理上的、社會意義上的以及金錢方面的損害，并且，它們還可能嚴重違背了人們對行為的合理、明智的預(yù)期”[16]。但是，闕如刑法規(guī)定始終是網(wǎng)絡(luò)犯罪對虛擬之物規(guī)制的軟肋。對此，部分學者紛紛主張仿效韓國、日本、瑞士以及臺灣地區(qū)，明確虛擬之物的價值并予以刑法規(guī)制[17]。

反對虛擬之物進入網(wǎng)絡(luò)犯罪視域的最有力論據(jù)是，虛擬之物不是刑法明確規(guī)定的現(xiàn)實財物和公共空間，比照傳統(tǒng)犯罪定罪入刑違反罪刑法定原則，存在類推之嫌。這一論點的致命缺陷在于，一旦刑法明確規(guī)定虛擬之物的刑法地位，罪刑法定就不再是遭致非難的污點，而是大加申彰的亮點。對此，反對者也許會批駁，無論刑法對虛擬之物如何規(guī)定，如果虛擬之物無法產(chǎn)生現(xiàn)實的財物價值、空間效應(yīng)，則虛擬之物即便有刑法的明確定性，也無法改變其無價值的事實，實難定罪量刑。如同盜竊無價值和輕微價值之物一樣，無論如何都不可能構(gòu)成盜竊罪[18]154。

綜上，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系在秩序與人權(quán)的選擇、主觀罪過的定性作用、法益保護提前的利弊以及虛擬之物的刑法地位上各執(zhí)己見，伯仲難分，極大地阻礙了網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制進程，亟待在達成共識的基礎(chǔ)上合理應(yīng)對。

三柳暗花明：刑法不得已原則之于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界的指引

網(wǎng)絡(luò)犯罪在人權(quán)與秩序、主觀和客觀、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的口誅筆伐，旨在達成網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界共識，尋求網(wǎng)絡(luò)犯罪的正當性處罰根據(jù)。然而，由于刑法法條的抽象性，純粹從刑法文本探求網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界困難重重，借助基本原則又因罪刑法定、刑法面前人人平等以及罪刑均衡之法依附刑法文本，而難言實質(zhì)性突破。有鑒于此，破解紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪爭議焦點，厘清網(wǎng)絡(luò)犯罪的模糊邊界，必須在揭示刑罰本質(zhì)和犯罪本質(zhì)的基礎(chǔ)上，明確刑法當為的內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上推演不得已原則。

(一)刑法不得已原則的推演

刑法的基本原則作為刑法基礎(chǔ)性、本源性的價值原則，應(yīng)當明晰刑法為何物，緣何當處刑罰。傳統(tǒng)刑法之罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則和罪刑均衡原則對此問題均未指涉，這些基本原則過于強調(diào)對刑法文本的絕對遵崇，至于緣何納入刑法考量則在所不問，導致網(wǎng)絡(luò)犯罪在適用基本原則時無所適從，且陷入尋求專門立法以符合罪刑法定原則的誤區(qū)。而刑法不得已原則從刑法的概念入手，剖析刑罰的本質(zhì)和犯罪的本質(zhì)，探求刑法保障公民基本人權(quán)的實質(zhì)意蘊，洞徹刑法“緊急避險”的不得已抉擇，能夠破解以往網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界的爭議焦點，使傳統(tǒng)刑法從容應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪。

刑法是規(guī)定犯罪認定和刑罰適用的標準，既包括犯罪也包括刑罰，是在犯罪的基礎(chǔ)上定罪量刑。刑法以懲罰犯罪為內(nèi)容，是一種強制懲戒措施，同時刑法也是一種社會關(guān)系。“人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和”[19]60。因此，刑法的本質(zhì)也應(yīng)當從社會關(guān)系中考量。刑法的一端是掌握刑罰權(quán)的國家，另一端是任何一個因犯罪就會受到刑罰處罰的公民個人，即刑法的本質(zhì)表現(xiàn)為國家與個人之間的關(guān)系。而刑法是國家動用全部的暴力工具對個人實施的懲戒，因此又是整體的國家和孤立的個人之間的關(guān)系。國家動用刑罰，其意旨在于通過公民個人基本人權(quán)的剝奪保障國家基本法律制度的有效運行，必然反映為國家的法律制度與個人基本權(quán)利之間的關(guān)系[20]29-31。國家刑罰權(quán)的發(fā)動從形式上看是為了保護國家的法律秩序正常運行，而基本法律秩序是個人基本人權(quán)的凝結(jié)，反映著公眾人權(quán)的預(yù)期，每個人都有權(quán)過自由而有秩序的生活。從這個意義上說，刑罰權(quán)的實質(zhì)根據(jù)是為了保護包括犯罪人在內(nèi)的全體公民的人權(quán)。剝奪犯罪人的基本人權(quán)，是為了保障全體公民的人權(quán)；對犯罪人實施強力懲戒，也是為了制止對全體公民人權(quán)的已然之害，防止未然之害。懲罰與預(yù)防僅僅只是一種手段，保障人權(quán)才是終極目的。

我們毋要忘記的是，“刑罰并非萬能的懲戒工具，而是不得已的社會統(tǒng)治手段”[22]44。刑罰應(yīng)當在紛繁復(fù)雜的基本人權(quán)之間做出權(quán)衡，在侵害人權(quán)大于犯罪人基本人權(quán)的范圍內(nèi)實施刑罰懲戒。刑法不得已原則揭示了刑法不到不得已不能用，到了不得已必須用的實質(zhì)內(nèi)涵。其理論層面以現(xiàn)有的法律是否能夠有效調(diào)整，以及不予刑法調(diào)整是否會崩潰作為刑法啟動的充要條件，確保刑法適用的緊迫性和必要性。在實踐層面，不得已原則以刑法處罰是否會對行為造成褒獎，以及刑法處罰是否會引起普遍同情，動態(tài)測量刑法的適正性。刑法不得已原則直指刑法的邊界，涵攝具體的適用標準，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰界分具有舉足輕重的作用。

(二)刑法不得已原則之于網(wǎng)絡(luò)犯罪聚訟焦點的合理應(yīng)對

刑法不得已原則以保障人權(quán)為圭臬，堅守行為主觀方面對犯罪認定的核心作用，強調(diào)全體公民人權(quán)和公民個人基本人權(quán)的合法性，并從兩者的權(quán)衡中明確刑法的合理界限，揭示刑法的當為內(nèi)容，破解了網(wǎng)絡(luò)犯罪有別于傳統(tǒng)犯罪的謊言。從刑法不得已原則的內(nèi)涵及其理論和實踐標準能夠合理應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的聚訟焦點，清楚界分網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰邊界。

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪同宗同源

網(wǎng)絡(luò)犯罪是犯罪的一種，其罪與非罪應(yīng)當接受不得已原則的檢視，而不能以網(wǎng)絡(luò)犯罪隸屬于風險刑法就恣意脫離不得已原則的管控。事實上，風險刑法只是學術(shù)界的一種稱謂，并不是現(xiàn)代社會的專有產(chǎn)物，在不同的社會階段存在不同的社會風險，如果一律以風險刑法論之，歷史上的風險刑法將不勝枚舉。此外，風險刑法并非傳統(tǒng)刑法的例外，其并不能改變自身的刑法本質(zhì)屬性，因此妄圖將風險刑法從傳統(tǒng)刑法中孤立出來自成體系，無疑是可望而不可及的神話。從這個層面上說，網(wǎng)絡(luò)犯罪無論從風險刑法之基，還是從刑法本質(zhì)之源，都與傳統(tǒng)犯罪屬于同宗同源，均可運用傳統(tǒng)犯罪加以解決，而無需專門立法。網(wǎng)絡(luò)犯罪利用網(wǎng)絡(luò)作為工具或者手段亦或場所，只是網(wǎng)絡(luò)犯罪的表相。毋庸置疑，“網(wǎng)絡(luò)雖然增加了人的認知范圍和活動領(lǐng)域，但網(wǎng)絡(luò)空間的利益多數(shù)仍是現(xiàn)實空間中利益的延伸，差別只在于表現(xiàn)形式不同。同樣，相當多的網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然表現(xiàn)方式比較新穎，但是其法益內(nèi)容與傳統(tǒng)犯罪并沒有差別”[2]120。因此在實踐中，我們應(yīng)當從表相探究實質(zhì)，從現(xiàn)實世界與網(wǎng)絡(luò)信息的關(guān)聯(lián)，洞悉行為主體對特定人或物存在狀態(tài)的控制過程[23]，并在此基礎(chǔ)上比對傳統(tǒng)犯罪，搜尋網(wǎng)絡(luò)犯罪在傳統(tǒng)犯罪中的原型。同時，這種比對與搜尋并非不加約束的隨意，而是不得已原則之下的考量。此種情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的罅隙和隔閡必然在不得已原則面前消失殆盡，根本不存在適用上的難題。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對旨在人權(quán)保障

不得已原則是全體公民人權(quán)和公民個人基本人權(quán)之間的緊急避險，強調(diào)刑法的目的意在保障人權(quán)，而非秩序維護。網(wǎng)絡(luò)犯罪借助網(wǎng)絡(luò)信息實現(xiàn)危害社會之目的，在本質(zhì)上是對人權(quán)的侵害，只有在其行為現(xiàn)實地危及到全體公民人權(quán)之時，才能動用刑法剝奪犯罪人的基本人權(quán)。在此界限之前，行為人的行為由于并無侵害全體公民人權(quán)之虞，不當以刑法規(guī)制。如果僅僅是個人對個人的現(xiàn)實侵害，則只需民法調(diào)整足以應(yīng)對；如果行為超越個人人權(quán)的侵害范疇，但又明顯不及全體公民人權(quán)，此時刑法規(guī)制悖離公眾情感，人們會感到普遍同情，予以民法調(diào)整，又會使行為人在不法行為中獲利，則可考慮在行政法中進行規(guī)制。在網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對中，我們必須堅守以人權(quán)保障為本位的刑法立場[12]242-243，并一以貫之。強調(diào)人權(quán)保障，舍棄秩序，可能遭致秩序不保、人權(quán)安在的質(zhì)疑。不可否認，人權(quán)與秩序有相通之處，保障人權(quán)的秩序是應(yīng)當維護的，以秩序之名推行強權(quán)統(tǒng)治則是應(yīng)當貶抑的。堅持網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對目的是保障人權(quán)，就是為了避免強權(quán)秩序?qū)θ藱?quán)的肆意踐踏，使刑法嚴格遵崇公眾意志。事實上，僭越人權(quán)界限的網(wǎng)絡(luò)秩序維護，除了限制公民自由，讓人們?nèi)}其口之外，并無任何積極作用，反倒會阻礙公眾合理意愿的表達，使網(wǎng)絡(luò)犯罪之規(guī)制在人權(quán)保障的道路上漸行漸遠。

3.主觀罪過的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度決定網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)及其形態(tài)

網(wǎng)絡(luò)犯罪懲罰的是行為人，而不是行為，應(yīng)當基于主觀罪過的考量。如果行為人沒有主觀罪過，僅有客觀危害，則與意外事件無異，不當以網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑。行為不等同于客觀危害，而是主觀罪過支配的客觀結(jié)果，是主體控制或者應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定的人和物的存在狀態(tài)的過程。意志貫穿行為的始終，客觀危害是主觀意志的支配結(jié)果，為證明主觀罪過服務(wù)，主觀方面是客觀危害得以生發(fā)的動力，是犯罪認定的核心。因此，脫離主觀方面，從客觀危害考量網(wǎng)絡(luò)犯罪，必然陷入客觀主義的漩渦，極易導致一些沒有主觀罪過的行為不當入刑。以往網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰邊界在主觀罪過和客觀危害之間爭論不休，就在于沒有清楚界定行為概念，把主觀罪過和客觀危害看成是油水分離之物，毫無關(guān)系可言，導致客觀危害成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的評價中心?！靶谭炔皇且輾堈勰ヒ粋€感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行……，刑罰僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”[24]42。對于沒有主觀罪過的客觀危害，無論其后果如何嚴重，都不可能再次發(fā)生，實無懲戒和規(guī)制的必要。一言以蔽之，刑法之所以對某一網(wǎng)絡(luò)行為實施懲戒，只能基于行為人對刑法所保護利益相對立的敵視、蔑視和漠視的態(tài)度，舍此別無其他。此外，對網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)的判定也應(yīng)當以主觀罪過為據(jù)，從其實現(xiàn)程度考量。如果行為人對某一網(wǎng)絡(luò)危害結(jié)果具有主觀罪過，但由于意志之外的原因沒有實現(xiàn)，則應(yīng)當以未遂論處。事實上，主觀罪過，而非客觀危害，才是規(guī)避風險、抑制風險的源頭治理，從而使刑法成為導引人們網(wǎng)絡(luò)生活良善的行為規(guī)范。

4.法益保護提前有害人權(quán)保障

不得已原則強調(diào)刑法當用則用，不當用則不用，明確刑法適用的緊迫性和必要性，其用與不用的權(quán)力在民眾。就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，只有網(wǎng)絡(luò)有害行為已經(jīng)危及全體公民人權(quán)，且不予規(guī)制將造成相應(yīng)的法律制度必然崩潰的情況下才能適用。而法益保護提前是指行為尚未發(fā)生現(xiàn)實危害，但是繼續(xù)發(fā)展有危及全體公民人權(quán)、造成重大危害之虞，為避免危害結(jié)果發(fā)生以及重大風險的來臨，刑法提前進行防衛(wèi)。按照行為的發(fā)展進程，法益保護提前的行為并不必然發(fā)生危害社會的結(jié)果，行為人也不一定有追求危害結(jié)果發(fā)生的主觀罪過，刑法提前防衛(wèi)僅僅是國家單方面的風險評判，是越俎代庖動用刑法規(guī)制的結(jié)果?？隙ǚㄒ姹Ｗo提前，相當于是舍棄民眾決斷網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界的權(quán)力，將人權(quán)的處置大權(quán)交予國家。此時，網(wǎng)絡(luò)犯罪的適正脫離了民眾意愿的左右，而如脫韁野馬一般任由國家一意獨斷何種行為可能危及全體公民人權(quán)，刑法何時應(yīng)當提前介入。問題是，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”[25]105。刑法主權(quán)在君的法益保護提前，必然陷公民人權(quán)于岌岌可危的境地。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪不應(yīng)當有別傳統(tǒng)犯罪，更不應(yīng)當法益保護提前。網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制，只能基于主觀罪過的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度。脫離這一點，任何看似無可辯駁的法益保護提前，都可能嬗演為人權(quán)保障的羈絆。

5.具有現(xiàn)實價值的虛擬之物當屬網(wǎng)絡(luò)犯罪的視域

刑法不得已原則闡揚刑法人權(quán)保障的終極目標，認為刑法是在全體公民人權(quán)和公民個人基本人權(quán)兩種都需要保護的權(quán)利之間，不得已做出的犧牲公民個人人權(quán)保障全體公民人權(quán)的做法。虛擬之物能否進入網(wǎng)絡(luò)犯罪的視域，其主要評價不是虛擬之物本身，而在于虛擬之物對全體公民人權(quán)是否會造成現(xiàn)實之害，且如果不予刑法調(diào)整，現(xiàn)有的法律制度是否會崩潰。盜竊虛擬財產(chǎn)，如果能夠?qū)κ芎θ水a(chǎn)生現(xiàn)實的價值，且不予規(guī)制，對行為將是一種褒獎，必然鼓勵他人踴躍效仿，則盜竊虛擬之物從侵害被害人的個人人權(quán)嬗演為侵害全體公民的人權(quán)，此時虛擬之物能夠產(chǎn)生現(xiàn)實的價值，應(yīng)當進入網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)整視域。同樣，虛擬公共空間也應(yīng)當在達致與現(xiàn)實空間同等效果時予以定罪量刑。虛擬之物與現(xiàn)實之物的對接，涉及的最大問題就是有違罪刑法定原則，存在擴張解釋之嫌。筆者認為，刑法不得已原則是對刑法當為內(nèi)容的揭示，對刑法邊界的確鑿定性，具有統(tǒng)領(lǐng)罪刑法定、刑法面前人人平等、罪刑均衡原則的作用。罪刑法定之法是遵循刑法不得已原則之法，旨在全體公民人權(quán)和公民個人基本人權(quán)之間的不得已權(quán)衡。就此而言，罪刑法定并非單純的文本依附，而是受制于不得已原則，符合公眾意愿，得到公眾認同的應(yīng)然之法。在不得已原則的指引之下，虛擬之物依據(jù)主觀罪過定罪入刑，不僅不是對罪刑法定的悖離，反而是罪刑法定的題中應(yīng)有之義。

四力學篤行：刑法不得已原則之于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界的實踐展開

刑法不得已原則以常識、常理、常情為據(jù)，基于民眾視角剖析刑法當為的內(nèi)容，其不到不得已不能用，到了不得已必須用，深刻揭示了刑罰權(quán)發(fā)動的根據(jù)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰界分上具有立竿見影的效果。刑法不得已原則不僅是一種基本原則，對刑法有統(tǒng)領(lǐng)作用，能夠在規(guī)則不甚明確時進行宏觀指導，亦能在微觀上以不得已原則之理論標準和實踐標準進行準確定位，使不得已原則不再停留于宏大的空洞見解，而是有具體標準支撐的原則指導。刑法不得已原則在理論層面以其他法律是否能夠有效調(diào)整，以及如果不予刑罰調(diào)整，相應(yīng)的法律制度是否會崩潰，直指刑法的邊界。在實踐層面，刑法界限的恰致又通過民眾的情感意愿進行測量，防止其偏離公眾認同的軌道。刑法的處罰不當讓人們感覺普遍同情，也不當讓人們覺得是種褒獎，看似簡單樸素，實則清晰通透，在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰邊界上大有可為。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪雖然同宗同源，但是在危害程度上仍然存在細微差別。網(wǎng)絡(luò)犯罪的非暴力性、非直接性，與傳統(tǒng)犯罪之暴力性和直接性形成鮮明對比，若比照傳統(tǒng)犯罪科予同樣的刑罰，可能招致民眾普遍的同情。此時，運用不得已原則，在準確知悉民眾意愿的刑罰量上選擇相應(yīng)的罪名進行以刑制罪，不失為堅持刑法不得已原則的一種較為行之有效的措施。事實上，普通大眾很少單獨注意罪名正確與否，他們往往直接根據(jù)危害性判斷刑罰量，進而以量刑是否公正，來評價判決是否合理[26]。有鑒于此，我們應(yīng)該改變網(wǎng)絡(luò)犯罪中唯定罪論的傳統(tǒng)做法，在侵入計算機信息系統(tǒng)罪和傳統(tǒng)犯罪中游離穿梭，實現(xiàn)不得已原則之下的以刑定罪。

(一)罪過定性：網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪與非罪的不得已界分

網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪與非罪的界分，主要取決于行為人主觀罪過的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度。首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪必須考量行為人主觀罪過的內(nèi)容，在行為人侵犯了其他法律不能保護的利益，且行為人對刑法所保護的利益有敵視、蔑視或漠視的人格態(tài)度時予以入罪。如果行為人欠缺主觀罪過，客觀危害是意外所致，與行為人毫無關(guān)聯(lián)，則無論造成多大的危害后果，都因為缺乏主觀罪過，而不能納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的范疇。其次，網(wǎng)絡(luò)犯罪需要考慮主觀罪過的實現(xiàn)程度。網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪，既有質(zhì)的定性，亦有量的考量。行為人主觀罪過的實現(xiàn)程度必須達到危害全體公民人權(quán)的量，且不用刑法規(guī)制，相應(yīng)的法律制度將難以為繼，才能動用刑法。如果他法還能展現(xiàn)生機與活力，則刑法沒有介入的必要。最后，網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪入刑，必須得到公眾的認同，在契合民眾意愿的基礎(chǔ)上實施。刑法是公眾意愿的代表，網(wǎng)絡(luò)犯罪亦不例外。從主權(quán)在民的視角，網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制既不能過于嚴苛，以致人們對網(wǎng)絡(luò)犯罪報以深深同情，同時不予刑法處罰，也不能是對行為的褒獎，否則人人必將競相為之。一言以蔽之，網(wǎng)絡(luò)犯罪若能恪守不得已原則，堅持主觀罪過對網(wǎng)絡(luò)犯罪認定的核心作用，必然能夠在網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪與非罪的界分上了然如斯。同時，不得已原則的堅持也有利于共識的達成，避免網(wǎng)絡(luò)犯罪同一行為分屬刑民兩界調(diào)整的亂象頻發(fā)。刑法不得已原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界的嚴格操守，可通過刑法與他法虛擬之物的區(qū)分賦值，輕微網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的刑事和解，改變刑罰的同情趨向，消減行為的褒獎獲利。

1.虛擬之物之于網(wǎng)絡(luò)犯罪與他法界限的區(qū)分賦值

對于刑法調(diào)整會遭致普遍同情，但網(wǎng)絡(luò)行為又確實對他人造成侵害的，一般應(yīng)當納入民法或行政法調(diào)整。不過，對于虛擬之物的認定應(yīng)當比刑法更為嚴格，以此改變行為人的行為支付，防止行為人接受民法或者行政法規(guī)制獲利。民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，不具有懲罰性，旨在恢復(fù)受損的社會關(guān)系，民法裁量中被侵害人都不應(yīng)當從判決中獲利。因此對虛擬財物的數(shù)額應(yīng)當按實然價值進行計算，以實際使用的數(shù)額為準，如果被侵害人實際損失大于實然使用數(shù)額的，按照實際損失計算。倘若此種規(guī)制，仍然使行為人獲利，長此以往，民法所保護的利益將陷入崩潰的境地，那么則可以介入行政法調(diào)整。行政法兼有限制人身自由和行政懲罰的功能，能夠在利益衡平時進行微小調(diào)整，以此改變行為人的收益。具體而言，行政處罰可以在考量行為人在民法中支付收益的基礎(chǔ)上，在虛擬財產(chǎn)的實然價值和應(yīng)然價值之間確定數(shù)額。同時，被害人不能在行政處罰中獲利，因此其賠償數(shù)額依然是虛擬之物的實然價值或?qū)嶋H損失，超出部分的數(shù)額，應(yīng)當納入行政處罰，收歸國庫。倘若財物處罰仍然不能改變行為人的獲利狀態(tài)，行政法尚有最多剝奪公民20天人身自由的權(quán)限，可以酌情判決，以此進行利益平衡。虛擬空間的判斷，同樣依此類推。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪罪與非罪界分明確的情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪虛擬之物的賦值應(yīng)當嚴格于民法和行政法。網(wǎng)絡(luò)犯罪懲罰的是行為人的主觀罪過，只能根據(jù)行為人追求的實然價值定罪科刑，而不能在實際損失大于實然價值之時根據(jù)虛擬之物的實際損失認定。網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲戒立基于虛擬之物的價值和影響之上，是定罪科刑的承載基礎(chǔ)，理應(yīng)依托行為人主觀罪過的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度，否則脫離公眾預(yù)期的懲罰，必然使人們心生同情。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰科予本身就是一種大于犯罪得益的懲罰，且其程度明顯嚴格于行政處罰，因此無需通過提高虛擬之物的賦值繼續(xù)加重行為人的刑罰處遇。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪還應(yīng)當考量傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪形態(tài)上的差別，防止悖離刑法不得已原則，一律按照既遂認定，且虛擬之物的價值與影響認定應(yīng)當與民法和行政法有所區(qū)分。如虛擬財產(chǎn)的盜竊和現(xiàn)實世界的盜竊的犯罪形態(tài)就不盡相同?，F(xiàn)實世界的盜竊通常以實際竊取財物時作為犯罪的既遂，而虛擬財物的網(wǎng)絡(luò)盜竊應(yīng)當以實際使用時為既遂。虛擬之物雖然可以和現(xiàn)實之物產(chǎn)生同樣的價值，但是卻有一個轉(zhuǎn)換過程，只能在轉(zhuǎn)換成功之后定既遂。虛擬之物竊取成功后，未使用前仍然是一堆無用的數(shù)碼。在此期間，被害人修改程序密碼或者行為人自愿毀棄，虛擬財物都不能產(chǎn)生現(xiàn)實財物的價值，被害人亦不受損失，因此虛擬財產(chǎn)在未使用前，其管控權(quán)并不在行為人之手，應(yīng)當以未遂論處。對于虛擬空間的問題，同樣也以行為人在該虛擬空間的言論是否會造成現(xiàn)實公共秩序的混亂，或者對他人造成實質(zhì)性的誹謗影響為基礎(chǔ)。事實上，信息發(fā)布之初，在線瀏覽人數(shù)不一定達致一定數(shù)額，難以和公眾場所相提并論。即便達到與公共場所相當?shù)臑g覽人數(shù)，也未必人人都相信信息內(nèi)容，倘若確信信息的人數(shù)不能達致與公共場所相當?shù)娜藬?shù)，且造成公共秩序的現(xiàn)實混亂，則行為就處于未遂的犯罪階段。反之，如果網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布達致與擾亂公共秩序相當?shù)慕Y(jié)果，則成立既遂。

由此可見，虛擬之物在刑法和他法之間數(shù)額和程度的區(qū)分賦值，可以確保刑法邊界的不得已界分，是對人權(quán)保障的終極堅守。

2.刑事和解之于網(wǎng)絡(luò)犯罪與他法界限的和緩應(yīng)對

刑事和解中，加害人通過真誠懺悔、積極賠償以獲得受害人的原諒，司法機關(guān)據(jù)此不予起訴或者減輕處罰；受害人也可通過加害人的道歉撫平心理創(chuàng)傷，獲得物質(zhì)賠償，恢復(fù)受損社會關(guān)系。刑事和解真實地反映了公眾，特別是受害人對案件刑罰趨向的真實意愿，是不得已原則在刑法邊界上的實踐考量，對于非暴力性的網(wǎng)絡(luò)犯罪有廣而推之的必要性。然而我國對刑事和解的范圍規(guī)定過窄，大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪都無法進入刑事和解程序，導致行政法一旦無法調(diào)整，就必然接受刑法的強制懲戒，且無任何回旋的余地。我國《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定因民間糾紛引起，涉嫌《刑法分則》第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年以下有期徒刑以下刑罰的，除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件可以刑事和解。利用網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為納入的是尋釁滋事罪，根本無法適用刑事和解，故犯罪一旦定性，公眾就無法表達自己的意愿和主張。此外，《刑法》第二百八十五條、二百八十六條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)、破壞計算機信息罪，由于屬于《刑法》第六章妨礙社會管理秩序罪，亦無法納入刑事和解的范疇。然則，網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于非暴力犯罪，行為者大多出于好奇獵艷而為，較傳統(tǒng)犯罪之血腥暴力更為輕微，民眾也多出于同情而希望給予其改過自新的機會，因此將網(wǎng)絡(luò)犯罪納入刑事和解的范疇較為符合公眾預(yù)期。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑事和解的設(shè)定，也有利于刑法與他法之間的和緩對接，防止刑法適用讓民眾感到普遍的同情。網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當給予網(wǎng)絡(luò)失足青年更多改過的機會，避免一律入刑之“一棒子打死”的做法。沉迷網(wǎng)絡(luò)，在虛幻世界難以自拔的，通常都是青少年，他們對網(wǎng)絡(luò)未知世界充滿好奇，并大膽涉足，殊不知一不小心就觸碰了刑法的底限，必然面對犯罪的標簽和苦澀的監(jiān)禁。從常識、常理、常情來看，給這些網(wǎng)絡(luò)失足青年一個免予入刑的機會，是公眾的意愿所在?！袄俗踊仡^金不換”，如果刑法的寬宥能夠感化失足網(wǎng)絡(luò)青年，給予其免刑的空間又未嘗不可。刑法不是要制造更多的犯罪者，而是為了保障社會的安寧。我國臺灣地區(qū)為避免青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪增多，就將盜竊游戲幣的盜竊行為改為了“告訴乃論”，即自訴案件[27]。筆者認為，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪問題上采取公訴轉(zhuǎn)自訴的辦法，是回拉青少年的不錯嘗試，應(yīng)當予以積極推行。對于一些學者認為網(wǎng)絡(luò)犯罪查證困難，應(yīng)當從自訴轉(zhuǎn)公訴的觀點[28]，實難認同。此外，對青少年犯罪免予起訴，刑事訴訟法做了大膽嘗試，但是范圍仍然較為狹窄，難以實現(xiàn)有效減少青少年入罪的效果，應(yīng)當予以相應(yīng)拓寬?！缎淌略V訟法》第二百七十一條規(guī)定對于未成年人涉嫌《刑法分則》第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。這一規(guī)定將不起訴嚴格限制在十八歲以下，難以把在校大學生匡入其中。而現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)犯罪往往頻發(fā)于大學生身上，這一階段的大學生脫離家庭的管束，在網(wǎng)絡(luò)世界流連忘返、沉醉其中，并在不良誘惑之下實施網(wǎng)絡(luò)犯罪。從這個層面上說，網(wǎng)絡(luò)犯罪以大學生身份為界執(zhí)行不起訴的決定，較為符合刑法不得已原則。對不起訴規(guī)定之可能判處一年有期徒刑的限制，也可適當拓寬至三年有期徒刑，這樣侵入計算機數(shù)據(jù)罪、尋釁滋事罪都可納入其中，從而給青少年一個改過自新的機會。

(二)以刑制罪：刑法不得已原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的罪刑均衡

網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰邊界不僅包括罪與非罪的不得已，還涵攝此罪與彼罪、重罪與輕罪適用的不得已。網(wǎng)絡(luò)犯罪是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)世界的展開，應(yīng)當不加歧視地適用傳統(tǒng)犯罪的罪名。但是，平面機械的網(wǎng)絡(luò)世界與活色生香的現(xiàn)實世界仍然存在細微的差別，一律按傳統(tǒng)犯罪入刑，有太過嚴苛之感。而刑法不得已原則的實踐核心，既不能讓人們感到普遍同情，又不當使刑罰適用成為一種褒獎。由此可見，恰致的刑量而非罪性才是認定網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵所在。具體而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當以刑制罪，在嚴格測量公眾對網(wǎng)絡(luò)有害行為刑罰量的意愿基礎(chǔ)上，選擇適當?shù)淖锩胱铩?/p>

1.不得已原則之網(wǎng)絡(luò)犯罪以刑制罪的必要性

以刑制罪是指考察罪刑關(guān)系時不能囿于傳統(tǒng)的由罪生刑模式，而是從刑罰必要性與妥當性的角度考察構(gòu)成要件的選擇，并最終影響行為的司法定性[26]167。網(wǎng)絡(luò)犯罪在不得已納入刑法考量的情況下，應(yīng)先確定刑量，再確定罪名，確保刑罰輕重相當。刑事責任是刑法的核心，犯罪構(gòu)成的認定最終需回歸到刑事責任。對罪犯、受害人、社會公眾而言，最根本的問題是：到底對罪犯進行了什么程度的評價(刑罰量)、而非適用了什么犯罪構(gòu)成(罪名)[29]。

網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種新興的犯罪形式，具有針對性的罪名僅在《刑法》第二百八十五條、二百八十六條專門體現(xiàn)，但是對于具體的情節(jié)仍然規(guī)定得不甚清楚。如破壞計算機信息系統(tǒng)罪強調(diào)犯罪構(gòu)成中對計算機信息系統(tǒng)功能的刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，且后果嚴重。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪都是以計算機網(wǎng)絡(luò)為工具、為手段、為空間，必然涉及計算機信息系統(tǒng)的破壞問題，因此均可納入此條調(diào)整，無怪乎學界也把此條看做是網(wǎng)絡(luò)犯罪的“口袋罪名”。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也屬于傳統(tǒng)犯罪，其通過網(wǎng)絡(luò)世界對現(xiàn)實生活產(chǎn)生的危害影響與傳統(tǒng)犯罪相當，同樣可以納入傳統(tǒng)犯罪論處。這就在適用傳統(tǒng)犯罪條款亦或?qū)ｉT網(wǎng)絡(luò)犯罪條款之間產(chǎn)生了矛盾，且適用專門網(wǎng)絡(luò)犯罪條款和傳統(tǒng)犯罪條款，其刑罰量并不完全同一，有的甚至存在霄壤之別。如盜竊游戲幣之行為，入罪盜竊，最多可獲無期，入罪非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪最高刑七年，而入罪破壞計算機信息系統(tǒng)罪最高刑只有五年。由此可見，定罪對量刑的影響何等深遠。實際上，在隨意的罪名標準前，追求精確定罪乃是作繭自縛[26]167。有鑒于此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名邊界上，我們需要從量刑妥當性的基點出發(fā)，反過來考慮與我們裁量的相對妥當?shù)呐c刑罰相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個，從而反過頭來考慮該定什么罪[30]。

2.不得已原則之網(wǎng)絡(luò)犯罪以刑制罪的實踐展開

網(wǎng)絡(luò)犯罪以刑制罪的關(guān)鍵在于確定量刑，以此確保罪名適用的正當性。如何確定量刑，筆者認為，應(yīng)當基于公眾意愿，在常識、常理、常情之下考量。事實上，常識、常理、常情是公民意志的最基本反映，是公民普適價值觀的積淀，能夠真實反映大眾情感的趨向[31]。首先，決定刑罰量的主體是民眾，公權(quán)力機關(guān)不能以個人意愿或者以對刑法文本的立法原意解讀進行刑罰量的認定。刑罰權(quán)必須牢牢管控于民眾之手，否則網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制必然成為立法者的恣意、司法者的濫權(quán)。如果刑法來自于罪刑法定，公權(quán)力機關(guān)完全可以借助文本，以風險之名限制公民自由，管控社會生活。從這個層面上說，決定刑罰量的主體只能是民眾，否則以刑制罪必然成為刑法恣意的工具。其次，司法機關(guān)立基于民眾視角，以常識、常理、常情確定網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑罰量。司法機關(guān)在司法過程中確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑量，通常需要知曉普通民眾對此種網(wǎng)絡(luò)行為的預(yù)判刑期。而普通民眾對刑法的認知是一種經(jīng)驗性和習慣性，是基于常識、常理、常情之下的一種為大眾所接受和認可的是非觀、善惡觀、價值觀判斷。司法機關(guān)要準確測量公眾對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑罰量，只能站在公眾的視角，按照常識、常理、常情進行判斷。最后，司法機關(guān)基于常識、常理、常情所得刑罰量必須能夠經(jīng)受不得已原則的檢驗，保證網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰量與公眾意愿的嚴格趨同。即判決此刑罰量不會讓人們對網(wǎng)絡(luò)犯罪者感到普遍同情：如此輕微，何須重刑。同時，又不能讓民眾覺得判決此種刑罰量是一種褒獎：何等嚴重，奈何輕刑。如前述南京嵌入木馬程序竊取游戲幣的案件，行為人糾集多人組成研發(fā)、銷售一條龍鏈條，其竊取他人財物的主觀罪過展露無疑。入刑非法侵入計算機罪明顯牽強附會，且與傳統(tǒng)盜竊之刑量相差甚遠，民眾有刑罰過輕之感，應(yīng)當在與傳統(tǒng)盜竊相當?shù)男塘P量內(nèi)制刑。相反，對于青少年沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲，為滿足自己在游戲世界中虛擬英雄的角色而竊取游戲幣瘋狂消費的行為，則不宜以盜竊的刑量計算。此時，失足網(wǎng)絡(luò)青年是在游戲開發(fā)者的誘惑下實施犯罪[27]94，被害者有嚴重過錯，入刑盜竊讓人們感覺普遍同情，可以在故意毀壞財物罪的刑量或者侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的刑量范圍考量，若太過輕微也可做無罪處理，并轉(zhuǎn)由行政處罰。由此可見，不得已原則對刑罰量的嚴格測量，能夠有效確保網(wǎng)絡(luò)犯罪之司法過程對公眾意愿的嚴格遵崇。

以刑制罪在刑量既定的基礎(chǔ)上，比照與刑量相當?shù)淖锩胱?。這種比對并非類推，而應(yīng)當在相似罪名之間進行，如果罪名間根本無相似性，危害后果和行為方式無可比性，則不能更換罪名[26]171。如新招電器工程師，拷貝電器設(shè)備程序，更改設(shè)備密碼后失聯(lián)，導致電器設(shè)備退貨。假若公眾意愿之刑量是三年有期徒刑，那么破壞計算機信息系統(tǒng)罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪都是適合的，且兩罪都是相似罪名。該案中行為人毀壞電器設(shè)備信息系統(tǒng)，使其陷入癱瘓之中，符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成。同時，行為人修改電器設(shè)備信息系統(tǒng)密碼的行為，使合同履行過程中的電器設(shè)備不能正常運行，阻滯了生產(chǎn)經(jīng)營，無疑也符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。適用何種罪名，則需從最為接近網(wǎng)絡(luò)犯罪真實本相處入手。修改電器設(shè)備密碼是為了破壞生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)，因此，破壞生產(chǎn)經(jīng)營才是行為人主觀罪過的內(nèi)容，應(yīng)當以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處。同時，以刑制罪需要考慮民眾對此等網(wǎng)絡(luò)犯罪是否有寬恕的意愿，以此確定定罪時是否需要創(chuàng)設(shè)刑事和解的機會。上例中青少年沉迷網(wǎng)絡(luò)，竊取游戲幣之案件，公眾多有輕饒或?qū)捤≈竿?，脫逸盜竊重罪之刑后，應(yīng)當在破壞計算機信息系統(tǒng)罪和故意毀壞財物罪之間選擇適用。破壞計算機信息系統(tǒng)罪是《刑法》第六章的內(nèi)容，入罪不能進行刑事和解。而故意毀壞財物罪是《刑法》第五章的內(nèi)容，能夠納入刑事和解的范疇。此時，若失足網(wǎng)絡(luò)青年能夠積極賠償、真誠悔過，則達成和解后不予刑法調(diào)整也是眾望所歸。毋庸置疑，以刑制罪確保了網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰邊界對公眾意愿的實時跟進，是刑法不得已原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的具體運用。

五合于民心：刑法不得已原則之于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界的意義

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，繼而繁榮昌盛，在極大便利人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r，也成為滋生網(wǎng)絡(luò)犯罪的溫床，對傳統(tǒng)刑法提出挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪借助網(wǎng)絡(luò)、計算機信息數(shù)據(jù)實施，承基于虛擬世界，作用于虛擬之物，與傳統(tǒng)刑法之直觀性、現(xiàn)實性形成鮮明對比，難以在刑法法條未見蹤跡的情況下定罪科刑。借力刑法三大基本原則，又因罪刑法定、刑法面前人人平等，罪刑均衡依附刑法文本而難以突破法條的窠臼，無法在統(tǒng)御網(wǎng)絡(luò)犯罪上有所作為，陷入網(wǎng)絡(luò)犯罪恣意而為的定罪亂相之中，罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪毫無界限可言。

事實上，規(guī)則模糊、原則無力，使網(wǎng)絡(luò)犯罪在傳統(tǒng)與現(xiàn)代、人權(quán)與秩序、主觀與客觀之間游離徘徊，苦苦掙扎，卻終難達成共識。而刑法不得已原則立基民眾視角，依托常識、常理、常情，明晰刑法不到不得已不能用，到了不得已必須用之原則內(nèi)涵，闡釋刑法不得已原則犧牲犯罪人基本人權(quán)、保全全體公民人權(quán)之緊急避險的實質(zhì)意蘊，揭示刑法乃公眾意愿的代表，從而將三大基本原則嚴格遵崇之法納入不得已原則范疇之下，使刑法基本原則不再停留于文本依附，而成為契合公眾意愿的原則指導。我們毋忘記的是，“法律只不過是我們自己意志的記錄”[32]51。網(wǎng)絡(luò)犯罪脫胎于傳統(tǒng)犯罪，自然應(yīng)當受制于公眾意愿，嚴格遵循刑法不得已原則。同時，刑法不得已原則，從常識、常理、常情洞悉公眾意愿，旨在高舉人權(quán)保障的大旗，堅守主觀罪過的底限，從而破解長期侵擾網(wǎng)絡(luò)犯罪的聚訟焦點。

刑法不得已原則以公眾意愿考量他法是否能夠有效調(diào)整，以及不予刑法調(diào)整，相應(yīng)的法律制度是否會崩潰，探尋區(qū)分賦值、刑事和解在網(wǎng)絡(luò)犯罪罪與非罪和緩連接中的不得已運用。在此罪與彼罪、重罪與輕罪的科予上，不得已原則又以公眾情感直觀測量刑量，并在相應(yīng)的罪名之間以刑制罪，確保網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰邊界之適正性。毋庸置疑，刑法不得已原則從刑法當為的內(nèi)容探究刑法適用的緊迫性和必要性，具有合于人心、順乎民意的內(nèi)在乾坤，在網(wǎng)絡(luò)犯罪之宏觀指導和微觀調(diào)整上卓具成效，予以大加申彰，必然裨益于網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑罰邊界的界分。

(特別說明：本文在寫作過程中得到了重慶大學法學院陳忠林教授、揚州大學法學院馬榮春教授的悉心指導，在此深表感謝！當然，本文文責自負。)

注釋：

①三網(wǎng)融合，通常是指以電話網(wǎng)為代表的電信網(wǎng)、以有線電視為代表的廣播電視網(wǎng)和以互聯(lián)網(wǎng)為代表的計算機通信網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)，通過技術(shù)改造，使其技術(shù)功能趨于一致、業(yè)務(wù)范圍趨于相同，網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通、資源共享，能為用戶提供語音、數(shù)據(jù)、圖像等綜合性的多媒體業(yè)務(wù)。參見：于志剛《三網(wǎng)融合視野下刑事立法的調(diào)整方向》，載《法學論壇》2012年第4期。

②傳統(tǒng)刑法三大基本原則為罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪刑均衡原則，原則之間呈并列關(guān)系。參見：高銘暄、馬克昌《刑法學(第四版)》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版；楊春洗、楊敦先等著《中國刑法論》，北京大學出版社2011年版，第11-20頁。

③無限擴張論者認為，刑法意在對社會秩序的保障，因此只要有礙社會秩序的行為都應(yīng)當予以規(guī)制，此觀點發(fā)端于風險刑法，有無限擴張刑法視域之嫌。極力限縮的觀點則認為，刑法需要嚴格遵循罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，某些網(wǎng)絡(luò)犯罪因為缺少相應(yīng)的刑法條文，而不予刑法規(guī)制，刑法被機械地限縮于刑法文本之中，而無法展現(xiàn)其靈活性。參見：鄭澤善《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，載《甘肅政法學院學報》2012年第5期，第90-91頁。

④從司法實踐看，目前公安機關(guān)已經(jīng)普遍辦理過侵犯虛擬財產(chǎn)的案件，但能夠成功進入訴訟程序的只是極少數(shù)，在大部分情況下，當被害者以侵害虛擬財物為由申請立案時，一般會被告知：因無法律依據(jù)，虛擬財產(chǎn)被盜不能夠成為刑事案件。參見：鄭澤善《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，載《甘肅政法學院學報》2012年第5期，第93頁。

⑤2013年9月5日“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪的認定問題，該解釋認為網(wǎng)絡(luò)空間中也存在公共場所，從而將原本適用于現(xiàn)實空間中的尋釁滋事罪同步移植到網(wǎng)絡(luò)空間中，這幾乎顛覆了很多人的傳統(tǒng)認識，在刑法理論界引起了較大爭論。參見：孫萬懷、盧恒飛《刑法應(yīng)當理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)謠言司法解釋的實證評估》，載《法學》2013年第11期，第113頁。

⑥例如南京嵌入木馬盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲用戶“游戲幣”、“武器”等虛擬財產(chǎn)銷售牟利案,被告周某、王某按照木馬系列程序所針對的不同種類游戲，通過“總代理”及變賣游戲賬號中的虛擬財產(chǎn)，非法獲利160萬元及1010．32萬元。2009年6月，法院審理后，認定周某、王某等人均犯非法侵入計算機系統(tǒng)罪，判處主犯周某有期徒刑1年2個月，并處罰金50萬元；判處王某有期徒刑1年，并處罰金10萬元。參見：寧劍《網(wǎng)絡(luò)黑客“大小姐”背后的產(chǎn)業(yè)鏈揭秘》，載《法制與新聞》2009年9月23日版。

⑦例如金華鳳凰游戲山莊賬號被盜案,犯罪嫌疑人自稱美女與受害人聊天，進而通過發(fā)照片發(fā)送帶木馬程序的壓縮文件，從而控制對方的電腦，盜取對方的游戲帳號、密碼，提取30多億兩“銀子”，總計價值20多萬元，金華警方提請金華市價格認證中心估價15萬元，最終以盜竊罪入刑。參見：寧容《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法保護研究》，南開大學2010年碩士論文，第48頁。

⑧計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)將不可避免地發(fā)生牽連犯罪的情況，極有可能同時觸犯盜竊罪(《刑法》第二百六十四條)、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第二百八十五條第一款)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪(《刑法》第二百八十五條第二款)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第二百八十五條第三款)、破壞計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第二百八十九條)等。此時，處理的原則應(yīng)是《刑法》有明文規(guī)定的，按照《刑法》規(guī)定實行數(shù)罪并罰和從一重罪處罰。參見：鄒政《盜竊虛擬財產(chǎn)行為的刑法適用探討——兼論虛擬財產(chǎn)價格的確定》，載《法律適用》2014年第5期，第74-75頁。

⑨2013年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，向傳統(tǒng)刑法的社會危害性理論提出了挑戰(zhàn)。該解釋第2條規(guī)定:“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’:(一)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的?！?/p>

⑩使用盜竊的游戲貨幣可以在網(wǎng)絡(luò)游戲世界獲得愉悅，出售給他人則可獲得一定的錢財，因此虛擬財物看似沒有實際價值，實際上卻可以通過交換或親身體驗獲得利益。

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[責任編輯：蘇雪梅]

Cyber crime punishment border:

In the perspective of criminal law principle of necessity

TONG Chun-rong1, ZHAO Yu2

(1. Law School of Chongqing University，Chongqing 400044;

2. The Central Institute for Correctional Police, Baoding, HeBei 071000, China)

Abstract:In the perspective of criminal law principle to the principle of people’s position as the position, with common sense, common sense, natural for content, emphasis on citizens’ human rights safeguard. So the criminal law principle of necessity from the criminal law should be some content trace on the border of network crime.The criminal law principle of necessity to reveal the subjective fault is the key to network crime into whether, the criminal law principle of necessity to reveal the network crime and traditional crime is the same. The criminal law principle of necessity of unified network crime of real consensus in order and human rights, subjective and objective, virtual and reality, harm and risk, the criminal law principle of necessity to the public will consider other laws can effectively adjust, and there is no criminal law adjustment, the corresponding legal system will be paralyzed, that seek assignment respectively, criminal reconciliation in the network crime and crime is not a crime gentle connection to use. In the crime and he sin, and families to felony and misdemeanor, the criminal law principle of necessity use emotional direct measurement of punishment to the public, and to make in the corresponding charges between punishment against conviction, to ensure the legitimacy of cyber crime boundary.

Key words:cyber crime; the penalty boundary; the principle of necessity; subjective sin; charges changed for fair sentencing

作者簡介：童春榮(1981—)，女，四川峨眉人，重慶大學2013級刑法學博士研究生;

基金項目：重慶市研究生科研創(chuàng)新項目“刑民界限新論——基于不得已原則視角”(CYB14025)。

收稿日期：2015-09-17

中圖分類號：DF611

文獻標志碼：A

文章編號：1000-5315(2016)01-0036-14