“受過行政處罰”在刑法中作用的體現(xiàn)、考量與限制*

賴早興

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

“受過行政處罰”在刑法中作用的體現(xiàn)、考量與限制*

賴早興

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

行為人受過行政處罰這一事實(shí)的法律意義已經(jīng)超出了行政法的范疇。刑事立法或刑事司法解釋中將受過行政處罰作為認(rèn)定行為人犯罪主觀故意中“明知”的根據(jù)、作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)、作為從重處罰或加重處罰事由或作為對犯罪人從寬處罰的限制或禁止性事由。承認(rèn)“受過行政處罰”在刑法中的作用有其合理性，但它主體上仍然是行政制裁的后果，為防止過分強(qiáng)調(diào)其在刑法中的作用而損害被告人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將其作用限制在合理的范圍內(nèi)。

行政處罰;刑罰懲罰;明知

行政處罰是行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依法定職權(quán)和程序?qū)`反行政法規(guī)、尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人給予制裁的具體行政行為。受到行政處罰是行政違法行為責(zé)任承擔(dān)方式，該方式與受刑罰懲罰有質(zhì)的差別，通常情況下，兩者各屬不同部門法的范疇。然而兩者并非為毫不相干的概念，從現(xiàn)行刑事立法與司法解釋的角度看，受過行政處罰這一事實(shí)在刑法適用中發(fā)揮著越來越重要的作用。

一、“受過行政處罰”在刑法中作用的體現(xiàn)

從刑事立法與刑事司法解釋上看，受過行政處罰在刑法中主要有以下四個方面的作用:

1．將受過行政處罰作為認(rèn)定行為人犯罪主觀故意中明知的根據(jù)

“明知”是刑法中一個重要的概念，是犯罪故意的核心內(nèi)容之一?！懊髦狈譃榭倓t性的明知和分則性的明知。［1］110，246司法實(shí)踐中，控方要證明的、法院要認(rèn)定的是分則性的明知。由于明知屬于犯罪主觀方面的內(nèi)容，如何認(rèn)定被告人的明知一直是刑事司法實(shí)踐中最為棘手的問題。為解決這一問題，最高司法機(jī)關(guān)有時會通過司法解釋加以明確。例如，《刑法》第二百一十四條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品金額數(shù)額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。司法人員如何認(rèn)定銷售者“明知”其銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品呢? 2004年最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱為“兩高”)頒布的《關(guān)于辦理侵害知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰，又銷售同一種假冒商標(biāo)的商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法二百一十四條規(guī)定的“明知”。在該《解釋》中，最高司法機(jī)關(guān)將因銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰作為認(rèn)定該犯罪主觀故意中明知的重要依據(jù)。

2．將受過行政處罰作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)

貝卡里亞說:“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對社會的危害?！保?］67但這個標(biāo)尺上的刻度有時并不十分清晰，因此用這個標(biāo)尺去衡量行為是否構(gòu)成犯罪時，司法機(jī)關(guān)有時難以掌握。為解決司法實(shí)踐中面臨的這一問題，刑事立法者或最高司法機(jī)關(guān)會借助行為人曾經(jīng)受過行政處罰這一事實(shí)使違法行為犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)明確化。例如，《刑法》第一百五十三條規(guī)定，一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的構(gòu)成走私普通貨物、物品罪; 2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰的為《刑法》第二百二十八條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪; 2008年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后再次非法行醫(yī)的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”; 2013年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，行為人構(gòu)成誹謗罪; 2015年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為受過行政處罰，又實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。在這些規(guī)定中，都將被告人曾經(jīng)因?qū)嵤┻`法行為受到過行政處罰作為再次實(shí)施同類行為時該行為犯罪化的依據(jù)。

另外，最高司法機(jī)關(guān)還將因某類行為受過行政處罰作為該類行為犯罪化中降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。例如2012年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在二十畝以上的為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)中的“數(shù)量較大”，但如果行為人曾因非法占用草原受過行政處罰，在三年內(nèi)又非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在十畝以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)量較大”; 2013年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的，其構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)——“數(shù)額較大”按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定; 2013年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因敲詐勒索受過行政處罰的，其構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)——“數(shù)額較大”按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定; 2013年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的，其構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)——“數(shù)額較大”按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定; 2013年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)——“其他嚴(yán)重情節(jié)”為二十萬元，但若行為人一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰的，生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。

3．將受過行政處罰作為加重處罰或從重處罰事由

根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，刑事立法者在刑法中為罪大責(zé)重者規(guī)定了加重處罰或從重處罰。例如，《刑法》在一些罪的罪狀描述中使用“有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”表示刑事責(zé)任重大，并為此配置了加重法定刑。根據(jù)以事實(shí)為根據(jù)的原則，加重處罰的運(yùn)用必須有加重處罰事由的存在。但到底哪些是加重處罰的事由，司法實(shí)踐中難以準(zhǔn)確把握。有時最高司法機(jī)關(guān)會將被告人曾經(jīng)受過行政處罰作為加重處罰事由的根據(jù)。例如，1999年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，曾因邪教活動受過行政處罰，又組織和利用邪教組織蒙騙他人致人死亡的，屬于《刑法》第三百條規(guī)定的加重情節(jié)——“情節(jié)特別嚴(yán)重”; 2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》因騙取國家出口退稅行為受過行政處罰，兩年內(nèi)又騙取國家出口退稅款數(shù)額在30萬元以上的視為騙取出口退稅罪中加重情節(jié)——“其他嚴(yán)重情節(jié)”。

最高司法機(jī)關(guān)有時直接將被告人受過行政處罰作為從重處罰運(yùn)用的依據(jù)。例如，2013年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的行為人兩年內(nèi)曾因危害藥品安全違法犯罪活動受過行政處罰又生產(chǎn)、銷售假藥的，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰; 2013年“兩高”和公安部頒布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，曾因酒后駕駛機(jī)動車受過行政處罰，又醉酒駕駛機(jī)動車的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

4．將受過行政處罰作為定罪量刑中從寬處理的限制或禁止性事由

在定罪量刑的事由中，從寬處理事由包括非犯罪化事由、從輕處罰事由、減輕處罰事由、免除處罰事由和適用緩刑的事由。當(dāng)然，即使出現(xiàn)這些事由刑事立法者或最高司法機(jī)關(guān)也可以基于某些理由限制甚至禁止對被告人從寬處理。我國刑事立法者和最高司法機(jī)關(guān)就將一定條件下受過行政處罰作為對被告人從寬處理的限制或禁止性事由。例如，《刑法》第二百零一條規(guī)定，行為人有逃稅行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的不予追究刑事責(zé)任;但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。這里《刑法》是將因逃稅受過行政處罰作為逃稅行為非犯罪化處理的禁止性事由。2012年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，實(shí)施行賄犯罪，曾經(jīng)因行賄受過行政處罰，一般不適用緩刑和免予刑事處罰。“兩高”的這一《解釋》是將因行賄受過行政處罰作為行賄人適用緩刑和免予刑事處罰的限制性事由。

二、“受過行政處罰”在刑法中作用的合理性考量

刑事立法和刑法解釋中將受過行政處罰作為行為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)罪要件和處罰輕重的考慮因素，是否確有必要?將受過行政處罰作為刑事立法和刑事司法中行為人主觀考量的因素，是否有其合理性?筆者對此持正面肯定的觀點(diǎn)。

首先，我國刑法分則有三十多處規(guī)定了“明知”。根據(jù)刑事訴訟中證明責(zé)任分配的原則，控方必須向裁判者證明被告人“明知”。但“明知”作為人的一種心理活動，其形成及表現(xiàn)過程十分復(fù)雜，司法實(shí)踐中很難客觀地展現(xiàn)出來。例如《刑法》第二百一十四條規(guī)定構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪要求認(rèn)定銷售者明知其銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品，司法實(shí)踐中銷售者會找出各種理由來說明自己不知道其銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品以逃避刑罰懲罰。在明知的證明方法上，公訴人一般采用推論的方法，根據(jù)已有的證據(jù)，通過邏輯推論和經(jīng)驗(yàn)推斷，形成行為人是否存在明知的內(nèi)心確證。就銷售假冒注冊商標(biāo)的商品而言，如果某人曾經(jīng)因銷售該種假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰，那么根據(jù)“采用邏輯推論和經(jīng)驗(yàn)推斷”完全可以推定其明知該商品是假冒注冊商標(biāo)的商品。筆者認(rèn)為，這一推定方法可以在《刑法》中部分犯罪的“明知”認(rèn)定中推廣，例如《刑法》分則第三章第一節(jié)中規(guī)定的銷售偽劣產(chǎn)品罪中，銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，銷售明知是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，銷售明知是假的或者失去使用效能的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，銷售明知是不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品等等，均可以借鑒這一明知的推定方法。

其次，盡管行為構(gòu)成犯罪有嚴(yán)重社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性的要求，但從本質(zhì)上看，一個行為是否作為犯罪處理取決于其社會危害性的程度。在立法中行為的社會危害程度如何衡量?在司法中犯罪的標(biāo)尺的刻度如何讀取?一般學(xué)者都強(qiáng)調(diào)刑罰手段的最后性，即“沒有刑罰以外的其他適當(dāng)方法可以替代”、“適用道德的、行政的、民事的及其他法律手段不足以抑止這種行為”。因此，違法行為行政處罰與刑事懲罰之間的界限之一就是行政處罰無法抑制這種行為，只有動用刑罰才能抑止這種行為、才能充分保護(hù)權(quán)益。當(dāng)某行為人因違法行為受到行政處罰后再次實(shí)施該種行為，說明行政處罰沒有對其起到抑制作用，需要刑罰來加強(qiáng)保護(hù)。正因如此，刑事立法者和最高司法機(jī)關(guān)會將曾經(jīng)因某行為受過行政處罰后再次實(shí)施同類行為作為犯罪來處理。從前文展示的我國立法與司法實(shí)踐看，因某行為受過行政處罰是該類行為構(gòu)成犯罪的一個要素，或者是降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的因素。在刑事立法者和最高司法機(jī)關(guān)看來，行為人因?yàn)槟愁愋袨槭艿竭^行政處罰，但行為人并沒有因此就約束自己不再實(shí)施該類行為，說明行政處罰已經(jīng)不能抑制該類行為的發(fā)生，因此有必要動用刑罰的手段來處理。

再次，人身危險性是刑法中的一個重要概念。一般認(rèn)為，人身危險性是指犯罪可能性，即犯罪人本人再次實(shí)施犯罪的可能性。既然人身危險性與人的犯罪相關(guān)，那么它的影響就會在刑事責(zé)任上體現(xiàn)。關(guān)于人身危險性對被告人的刑事責(zé)任或刑罰有什么樣的影響，學(xué)者之間有爭議。其分歧在于，人身危險性對被告人刑事責(zé)任或刑罰影響是單向(減少刑罰量)的還是雙向的(減少刑罰量或增加刑罰量)。筆者主張人身危險性對犯罪人刑事責(zé)任或刑罰的影響是雙向的，因?yàn)槿松砦ｋU性大或小對于被告人刑事責(zé)任大小或刑罰量的大小應(yīng)當(dāng)有不同的意義。那么如何衡量被告人的人身危險性?“人身危險性的評估是對行為人當(dāng)前人格現(xiàn)狀的一種測評，是基于已經(jīng)掌握的相關(guān)客觀素材所作的一種主觀判斷?！保?］70一般認(rèn)為，作為被告人人身危險性表征的犯罪(違法)行為、罪前表現(xiàn)、罪后表現(xiàn)等客觀事實(shí)就可以作為人身危險性評估的“客觀材料”。罪前表現(xiàn)又包括多方面的事實(shí)因素，例如行為人曾經(jīng)因某類行為受過行政處罰卻沒有因此得到教育、明明知道這種行為是法律所不許可的仍不思悔改以致再次實(shí)施該類行為。這說明其人身危險性相對于初次實(shí)施該類行為的人而言，無疑要大。因某行為受過行政處罰的事實(shí)就可以作為人身危險較大認(rèn)定的事實(shí)。正因?yàn)槿绱耍覈罡咚痉C(jī)關(guān)將一定條件下受過行政處罰的事實(shí)作為對被告人從重或加重處罰的認(rèn)定依據(jù)。

既然行政處罰在一定情況下被刑事立法者或最高司法機(jī)關(guān)作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)和從重或加重刑事責(zé)任或刑罰的根據(jù)，那么一定條件下受過行政處罰的事實(shí)當(dāng)然就可以作為非罪化處理或從寬處罰的限制或禁止性事由。

三、“受過行政處罰”在刑法中作用的限制

受過行政處罰后又實(shí)施同類行為能一定程度上體現(xiàn)出行為人的主觀惡性和人身危險性，這應(yīng)當(dāng)在對行為人的刑事責(zé)任追究中體現(xiàn)出來。但筆者亦認(rèn)為，行政處罰只是行政違法行為的處罰方式，其實(shí)體和程序上與刑事責(zé)任的追究有著質(zhì)的差異，兩者應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)慕缦蓿虼似湓谛谭ㄖ械淖饔貌粦?yīng)當(dāng)過分地?cái)U(kuò)張，必須得到應(yīng)有的限制。

1．受過行政處罰在認(rèn)定明知中作用的限制

雖然在我國司法實(shí)踐中，推定被廣泛地運(yùn)用于犯意(包括明知)的證明中［4］102，甚至司法解釋也將被告人因某行為受過行政處罰作為推定其再次實(shí)施該行為時“明知”的證據(jù)，但筆者仍然主張?jiān)凇懊髦钡耐贫ㄉ弦獙徤鳌！巴贫ǖ拿髦皇且源_鑿證據(jù)證明的，而是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，運(yùn)用情理判斷和邏輯推理得出的，有可能出現(xiàn)例外情況?！保?］116“只有在極少部分司法解釋有明文規(guī)定的情況下，可以采用推定的方法，從司法解釋所列舉的已知事實(shí)之間推導(dǎo)出推定事實(shí)?！保?］96就因某行為受過行政處罰而言，只能是極少部分可以作為司法解釋中推定被告人明知的依據(jù)，不能將所有曾因某行為受過行政處罰作為被告人再次實(shí)施同類行為時推定“明知”的根據(jù)。例如根據(jù)《刑法》第一百七十一條的規(guī)定，明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸數(shù)額較大的構(gòu)成運(yùn)輸假幣罪，我們不能基于被告人曾經(jīng)因運(yùn)輸假幣罪受到過行政處罰就推定其再次運(yùn)輸假幣時明知其運(yùn)輸?shù)氖莻卧斓呢泿拧Ｖ挥挟?dāng)被告人是運(yùn)輸同一種、同一批次偽造的貨幣曾經(jīng)受過行政處罰后又運(yùn)輸該偽造的貨幣時才能將前者作為后者明知推定的依據(jù)。我們要防止受過行政處罰作為明知推定的依據(jù)。

2．受過行政處罰作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)的限制

如前所述，一定情況下，被告人曾經(jīng)因其行為受到過行政處罰又實(shí)施同類的違法行為說明行政處罰對被告人而言已經(jīng)無法防止其違法行為的發(fā)生，有必要借助刑罰手段對其進(jìn)行規(guī)制。但行政違法與犯罪之間畢竟有著社會危害性上質(zhì)的差異，并非只要被告人曾經(jīng)因其行為受到過行政處罰又實(shí)施同類的違法行為就可以將該行為作為犯罪處理。正因?yàn)槿绱?，無論是刑事立法者還是最高司法機(jī)關(guān)并沒有普遍性地將行政處罰作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，僅僅在少數(shù)罪的構(gòu)成要件或構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)中認(rèn)可了行政處罰的作用。根據(jù)罪刑法定原則的要求，在刑事立法者和最高司法機(jī)關(guān)沒有將曾經(jīng)因某行為被行政處罰的事實(shí)作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)時，司法機(jī)關(guān)不得擅自作此處理。但現(xiàn)在一些地方高級人民法院在司法文件中擅自將因某違法行為受過行政處罰后又實(shí)施該類行為作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。例如2012年浙江省高級人民法院頒布的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》中規(guī)定，因追逐競駛受過行政處罰又追逐競駛的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百三十三條之一的“情節(jié)惡劣”，構(gòu)成危險駕駛罪。實(shí)際上，2013年“兩高”和公安部頒布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》并沒有作出這樣的規(guī)定。又如，2001年福建省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于部分經(jīng)濟(jì)犯罪、瀆職犯罪案件數(shù)額幅度及情節(jié)認(rèn)定問題的座談紀(jì)要》規(guī)定，假冒他人專利雖然達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但因假冒他人專利，受過行政處罰二次以上，又假冒他人專利的，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第二百一十六條中的“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成假冒專利罪。但“兩高”在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中并沒有作出相關(guān)的規(guī)定。

作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)的受過行政處罰是否應(yīng)當(dāng)有時間和次數(shù)的限制?《刑法》第一百五十三條規(guī)定的是“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰”。從前文列舉的最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋看，則有不同類型的規(guī)定:從時間上看，分別有“一年內(nèi)”、“兩年內(nèi)”和“三年內(nèi)”，甚至有的根本沒有時間限制(即只要曾經(jīng)受過行政處罰、間隔時間不受限制);從次數(shù)上看，有的規(guī)定只要受到行政處罰，有的則強(qiáng)調(diào)受到“兩次”行政處罰。這種規(guī)定一方面體現(xiàn)出最高司法機(jī)關(guān)解釋的隨意性，另一方面也表明其沒有認(rèn)識到將受過行政處罰作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)時時間和次數(shù)限制的重要性。筆者認(rèn)為，某種意義上說，將受過行政處罰作為構(gòu)罪要件或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)要素實(shí)際上關(guān)系到從司法上掌握犯罪圈大小問題。如果不在司法解釋中將受過行政處罰作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，實(shí)踐中會有相當(dāng)多的違法行為被擋在犯罪圈之外;而將受過行政處罰作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)在司法解釋中規(guī)定下來，各級司法機(jī)關(guān)在這個問題上就沒有自由裁量權(quán)，得一律作為犯罪處理，這實(shí)際上是擴(kuò)大了犯罪圈。因此，從限制犯罪圈的立場出發(fā)，筆者主張將時間間隔限制在一年內(nèi)為宜。若將時間擴(kuò)大至二年、三年甚至沒有時間隔的限制，無疑會使違法行為犯罪化處理的機(jī)會大大增加。同理，從限制犯罪圈的角度出發(fā)，從次數(shù)上看，筆者認(rèn)為《刑法》第一百五十三條規(guī)定的“二次行政處罰”比較合適。一些司法解釋中不限次數(shù)的“受過行政處罰”的規(guī)定使構(gòu)罪條件過于寬松。例如，《治安管理處罰法》第四十九條規(guī)定:“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款;情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款?！痹摗兑?guī)定》中對搶奪、哄搶、敲詐勒索等行為的行政處罰根本沒有數(shù)額的要求，也沒有情節(jié)的限制，實(shí)踐中實(shí)施這些行為的行為人也極易受到公安機(jī)關(guān)的行政處罰。如果按前述最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋“一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰”或“一年內(nèi)曾因敲詐勒索受過行政處罰”又實(shí)施搶奪、哄搶或者敲詐勒索就作犯罪來處理的話，必定使行為人構(gòu)罪的機(jī)會大大增加。

3．受過行政處罰作為從嚴(yán)處罰事由的限制

從嚴(yán)處罰事由包括從重處罰事由和加重處罰事由兩種。我國刑事立法中有從重情節(jié)和加重情節(jié)，這些情節(jié)必須基于相應(yīng)的事由加以認(rèn)定。但在刑事司法中若案件中沒有出現(xiàn)立法中規(guī)定的加重事由，司法機(jī)關(guān)不得加重處罰。從刑事立法上看，刑法中有的條文明確列舉了具體的加重事由，如《刑法》第二百六十三條關(guān)于搶劫罪加重事由的規(guī)定;有的條文并沒有列舉具體的加重事由而代之以“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，如《刑法》第一百四十一條規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。對于刑事立法者沒有明確列舉具體加重事由，最高司法機(jī)關(guān)當(dāng)然可以在司法解釋中加以列舉，以統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中的認(rèn)識。正如有學(xué)者所言:“‘情節(jié)嚴(yán)重’的模糊性、抽象性增加了法官的判斷難度，一些法官不敢對情節(jié)是否嚴(yán)重下結(jié)論，這就要求最高司法機(jī)關(guān)作出解釋，以明確該法律文字所承載的意義?！保?］386筆者認(rèn)為，加重處罰事由的認(rèn)定意味著被告人刑罰量的加重，最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋列舉加重事由時，應(yīng)當(dāng)遵循謹(jǐn)慎的原則，能作為基本量刑的事由就不應(yīng)當(dāng)解釋為加重量刑事由。也就是說將受過行政處罰作為加重事由來認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。另外，受過行政處罰這一事實(shí)不能單獨(dú)解釋為加重處罰事由，只有受過行政處罰這一事實(shí)與其他事實(shí)結(jié)合才可能作為加重處罰事由加以規(guī)定。例如2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定因騙取國家出口退稅行為受過行政處罰，兩年內(nèi)又騙取國家出口退稅款數(shù)額在30萬元以上的視為騙取出口退稅罪中加重情節(jié)——“其他嚴(yán)重情節(jié)”。在這個解釋中，最高司法機(jī)關(guān)將受過行政處罰與高于基本構(gòu)罪要件事實(shí)的退稅款數(shù)額結(jié)合認(rèn)定為加重處罰事由，這是可以接受的。但2013年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》和2013年“兩高”和公安部頒布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中將受過行政處罰單獨(dú)作為加重處罰事由加以規(guī)定，筆者認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ凇缎谭ā分欣鄯干星抑皇欠ǘǖ膹闹厍楣?jié)，而司法解釋中卻將受過行政處罰單獨(dú)作為加重事由，其不合理性是顯而易見的。根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成累犯要求被告人前罪被判處有期徒刑以上刑罰，其行為的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受到行政處罰行為的社會危害性。而且，不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯，因此未成年人不會因曾經(jīng)犯過罪而構(gòu)成累犯，更不會因此受到從重處罰，但按照現(xiàn)在一些司法解釋的規(guī)定，未成年人完全可能因?yàn)橄惹靶袨槭苓^行政處罰而成立加重處罰事由，以致在量刑中被加重處罰。

而且，有的司法解釋對于行政處罰次數(shù)不作任何規(guī)定，對其受行政處罰的時間也不作任何限制，這會使受行政處罰在加重處罰事由的使用頻率上大大增加。例如1999年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將“曾因邪教活動受過行政處罰”作為加重處罰事由加以規(guī)定。這意味著被告人在任何時候因邪教活動受過行政處罰都可以成為其以后組織和利用邪教組織犯罪加重處罰的依據(jù)。這顯然也是不合理的。筆者認(rèn)為，將受過行政處罰這一事由與其他因素結(jié)合作為加重情節(jié)時，應(yīng)當(dāng)對受過行政處罰的時間加以限制。對此，現(xiàn)在部分司法解釋中基本規(guī)定為“兩年內(nèi)”，筆者認(rèn)為較為合適。另外，對于受過行政處罰的次數(shù)問題，1998年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》要求受過行政處罰兩次以上的才可以作為加重處罰事由。筆者認(rèn)為，從加重處罰事由解釋謹(jǐn)慎、限制的立場出發(fā)，對受過行政處罰的次數(shù)作出規(guī)定是一個合理的做法。

4．受過行政處罰作為從寬處罰禁止情節(jié)的限制

將受過行政處罰作為對被告人從寬處理的禁止情節(jié)，雖然有其一定的合理性，但也應(yīng)當(dāng)注意禁止性規(guī)定的合理設(shè)置。《刑法》第二百零一條將五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰作為逃稅行為非罪化處理的例外。這一規(guī)定，既有時間的要求，又有次數(shù)的限制。但2012年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將曾經(jīng)因行賄受過行政處罰作為一般不適用緩刑和免予刑事處罰的事由，既無時間限制、亦無次數(shù)的規(guī)定，筆者認(rèn)為這一規(guī)定過于苛嚴(yán)，不符合謹(jǐn)慎、限制原則。

一些地方司法機(jī)關(guān)更是泛化地將受過行政處罰作為對被告人從寬處理的限制事由。例如2010年浙江省高級人民法院頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件的若干意見》規(guī)定“曾因違反交通安全法律法規(guī)……受到過吊銷機(jī)動車駕駛證、拘留行政處罰”后再交通肇事構(gòu)成犯罪的一般不適用緩刑。實(shí)際上，最高司法機(jī)關(guān)并沒有作出過類似的規(guī)定，這完全是地方司法機(jī)關(guān)任意將受過行政處罰作為對被告人從寬處理的禁止事由。

結(jié)語:受過行政處罰表明行為人實(shí)施過行政違法行為，這一事實(shí)可以在其再次實(shí)施同類行為時作為認(rèn)定犯罪、懲罰犯罪的事實(shí)依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)將其作用限制在合理的范圍內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)泛化使用，以防在維護(hù)社會秩序和公眾合法權(quán)益時對被告人的權(quán)益造成不應(yīng)有的損害。

［1］周光權(quán)．明知與刑事推定［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2009(3);張明楷．刑法學(xué)(第4版)［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］［意］貝卡里亞．論犯罪與刑罰［M］．黃風(fēng)譯，北京:中國大百科全書出版社，1993．

［3］陳偉．認(rèn)真對待人身危險性評估［J］．比較法研究，2014(5)．

［4］賴早興．推定在犯意認(rèn)定中的運(yùn)用——基于英美國家犯意推定的思考［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2008(5)．

［5］趙秉志，李運(yùn)才．論毒品犯罪的死刑限制——基于主觀明知要件認(rèn)定的視角［J］．中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2010(5)．

［6］陳興良．刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路［J］．法學(xué)家，2013(3)．

［7］彭輔順．抽象情節(jié)加重構(gòu)成的解釋規(guī)則［J］．法律方法，2013 (13)．

責(zé)任編輯:饒娣清

Embodiment，Rethinking and Limitation of the Function of Having Been Administratively Punished in Criminal Law

LAI Zao－xing
(Law School，University of International Business and Economics，Beijing 100029，China)

The legal senses of an actor＇s having been administratively punished is beyond the scope of administrative law．Criminal law legislature or judicial interpretation regards the factor of having been administratively punished as the ground of identifying actor＇s knowing，regards it as the basis of criminalizing some acts or lowing the standard of criminalizing some acts，regards it as the factor of punishing heavily or punishing aggravatingly，or regards it as limited or prohibited factor of lenient punishment．It is reasonable to admit the function of having been administratively punished in criminal law．However，it is mainly the result of administrative punishment．In order to prevent from excessively emphasizing it＇s function in criminal law，which endangers the defendant＇s right，we should limit the function in a reasonable level．

administrative punishment; punishing by penalty; knowing

DF612; DF31

A

1001－5981(2016)02－0043－06

2015－12－13

賴早興(1973—)，男，湖南瀏陽人，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

本文為司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“行政法與刑法銜接問題研究”(13SFB3012)和湖南省社科基金項(xiàng)目“行政罰與刑罰銜接問題研究”(201211000902003)階段性成果。