唐朝數(shù)罪并罰制度的概述與借鑒
——以《唐律疏議》為研究視角

張耀文

(中國政法大學刑事司法學院，北京　100088)

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唐朝數(shù)罪并罰制度的概述與借鑒
——以《唐律疏議》為研究視角

張耀文

(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

[摘要]根據(jù)《唐律疏議》的記載，唐朝的數(shù)罪并罰制度主要體現(xiàn)在“二罪俱發(fā)”和“更犯”這兩個條文中。其中“二罪俱發(fā)”是針對犯罪以前便構成數(shù)罪如何進行懲罰，而“更犯”則是對犯罪被告發(fā)或已配役后又重新犯罪的處罰原則?！短坡墒枳h》中對這兩個原則的規(guī)定，雖然受制于當時社會的發(fā)展現(xiàn)狀，但其中不乏閃光點可以值得今人借鑒，在現(xiàn)今法律迅速發(fā)展的情況下，堅持古為今用是歷史的選擇。

[關鍵詞]數(shù)罪并罰；唐律疏議；二罪俱發(fā)；更犯①

我國現(xiàn)行刑法第69條具體規(guī)定了數(shù)罪并罰制度：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年”。數(shù)罪并罰制度并非今人的首創(chuàng)，《尚書》中就有對數(shù)罪并罰制度的記載?！渡袝涡獭酚涊d：“其刑尚備，有并兩刑?！币馑际侵府斠粋€人犯有兩個罪行時，只需把輕罪并入重罪，采取吸收原則，只按輕罪判刑就可以。封建制刑法發(fā)展到唐朝，達到了一個鼎盛時期，《唐律疏議》是我國古代法律的集大成者，其中的數(shù)罪并罰已經有非常詳盡的記載。不僅有對犯罪案發(fā)前便構成數(shù)罪的處罰原則還有犯罪已被告發(fā)或已配役的情況下又重新犯罪的處罰原則。在現(xiàn)今的立法改革的背景下，不僅應注重對外國立法的比較研究，更應結合古代刑法進行立法反思。

一、唐朝數(shù)罪并罰的處理規(guī)則

根據(jù)《唐律疏議》的記載，唐朝的數(shù)罪并罰的處理規(guī)則將犯罪的具體情況進行細分，從而更有利于定罪量刑。其中《名例律》進行了總括性規(guī)定：“諸二罪以上俱發(fā)，以重者論；等者，從一。若一罪先發(fā)，已經論決，馀罪后發(fā)，其輕若等，勿論；重者更論之，通計前罪，以充后數(shù)”?！凹匆在E致罪，頻犯者，并累科。若罪法不等者，即以重贓并滿輕贓。各倍論。其一事分為二罪，罪、法若等，則累論；罪、法不等者，則以重法并滿輕法。累并不加重者，止從重。其應除、免、倍、沒、備償、罪止者，各盡本法”。具體分為以下幾種情況：

(一)判決前發(fā)現(xiàn)犯罪人犯有數(shù)罪

“二罪俱發(fā)”條是唐朝對案發(fā)前就發(fā)現(xiàn)構成數(shù)罪的處罰原則，這是一個總括性的條文，根據(jù)具體案發(fā)時間不同，又可以分為“二罪以上俱發(fā)”和“一罪先發(fā)，余罪后發(fā)”這兩種情況。

1.二罪以上俱發(fā)的處罰原則

《唐律疏議》規(guī)定“諸二罪以上俱發(fā)，以重者論;謂非應累者，唯具條其狀，不累輕以加重。若重罪應贖，輕罪應居作、官當者，以居作、官當為重。等者，從一?！币馑际侵竷身椧陨系姆菓鄣姆缸镄袨橥瑫r發(fā)生時，只處罰其中最重的那個行為，其中輕的行為則被重的行為所吸收。如果兩項犯罪行為輕重相等，那么只處罰其中的一項輕行為就可以了?！胺菓邸笔侵感再|不同的犯罪行為，但如果同為贓罪則是特殊情況，針對贓罪本文將單獨進行討論。

雖然上述犯罪行為在判刑時會被吸收，但是在罪狀中仍要全部寫清楚。這么做的原因，《唐律疏議》解釋說是為了“一彰罪多，二防會赦”。意思是指一方面能顯示出犯罪人對社會所造成的損害，另一方面則是為了在出現(xiàn)寬宥犯罪時，可以有據(jù)可查。舉例來說，一人犯過失致人死亡和過失折人肢體，因為過失致人死亡重，所以過失折人肢體被其吸收，但在處置時兩項犯罪情形必須逐條列清楚，因為如果一個人單獨過失致人死亡也是同樣的處罰。列清楚后，就可以知道前者的罪刑更為嚴重，而且遇赦時有據(jù)可憑，便于明確哪些罪可以赦免，哪些罪不能赦免。

2.在判決后又發(fā)現(xiàn)犯罪人還有漏罪

《唐律疏議》規(guī)定“若一罪先發(fā)，已經論決;余罪后發(fā)，其輕若等者勿論，重者更論之，通計前罪，以充后數(shù)”是指一人犯有數(shù)罪，但其中一罪先案發(fā)，在其執(zhí)行過程中或者執(zhí)行后才發(fā)現(xiàn)余罪，若余罪輕于或者等于已決之罪，則余罪不予處罰；如果余罪重于已決之罪，則對余罪進行判決，余罪加上原判之刑，并從重處罰。

(二)對頻犯贓的處罰規(guī)則

《唐律疏議》對贓罪進行了具體的規(guī)定，這是因為高宗永徽年間，國家已有三百八十余萬戶，經濟有了極大的提高，可以說是達到了唐朝的鼎盛時期。但與此不匹配的是，舊律對“劫盜”的規(guī)定的太過于簡單和殘酷，遠遠不能滿足保護封建私有財產權，維護封建統(tǒng)治的需要。李悝的《法經》這樣看待盜贓“王者之政莫急于盜賊”，可以說《唐律疏議》充分認識到了這一點，進而針對贓罪設置了細密的懲罰措施，嚴厲地打擊了犯罪又考察到了犯罪人的動機。

律疏中對頻犯贓的規(guī)定體現(xiàn)為“即以贓致罪，頻犯者并累科；若罪法不等者，即以重贓并滿輕贓：各倍論?！碧瞥内E罪包括盜竊，強盜、枉法、不枉法以及受所監(jiān)臨和坐贓。唐朝與此同時把贓罪的性質進行進一步區(qū)分，分為“罪法等”和“罪法不等”?！白锓ǖ取笔侵阜缸锶说臄?shù)個行為都是同一種犯罪行為，比如連續(xù)強盜或者連續(xù)盜竊。“罪法不等”是指犯罪人的多個行為屬于罪質不同的行為，比如實施了兩個行為，一個是盜竊，一個是枉法。

1.“罪法等”的處罰規(guī)則

“頻犯者并累科”的意思是指如果頻犯某種贓罪，就累加其贓計總數(shù)然后折半論處。舉例來說，一個人兩次盜竊了別人家總計10頭耕牛，量刑時就折半計算，按5頭進行處罰。

2.“罪法不等”的處罰規(guī)則

“若罪法不等者，即以重贓并滿輕贓：各倍論”指的是如果頻犯的數(shù)罪，其罪罰之法是不等同的，那么就把重罪之贓并入輕罪之贓計總數(shù)，然后折半處罰。舉例來說，一個人盜竊別人家10頭耕牛，然后又強盜別家6頭。這時就應按強盜8頭論處，因為強盜比盜竊嚴重。

3.贓罪的例外

唐律疏議規(guī)定“監(jiān)臨主司，因事受財而同事共與，若一事頻受，及于監(jiān)守頻盜者，累而不倍?！币馑际侵?，如果一個官員利用監(jiān)臨主司之職在共同犯罪案件中收受同案犯罪人給出的財物，或者在單獨犯罪中，多次收受他人財物，以及在自己主管的范圍內連續(xù)盜竊的，都應按照贓物的總數(shù)進行判刑，而不予折半量刑。

(三)同一行為構成數(shù)罪的處罰規(guī)則

《唐律疏議》規(guī)定“一事分為二罪，罪、法等，則累論；罪、法不等者，則以重法并滿輕法。累并不加重者，止從重?！笔枳h中的“一事分為二罪”，是指一個人實施了一個行為同時觸犯了兩個以上的罪名，這有些類似于我們當代理論中的牽連犯或者吸收犯。疏議中規(guī)定的處理方法，是將它們分為“罪、法等”和“罪、法不等”進行討論。

1.罪、法等的處理規(guī)則

兩種罪名的罪罰之法等同，就累加計總數(shù)論處。例如，《賊盜律》第四十三條規(guī)定“諸以私財物、奴婢、畜產之類，貿易官物者，計其等準盜論，既所利以盜論”，舉例來說，一名官員用值絹五疋的私有馬匹去調換值絹十疋的官有馬匹，其中五疋等值的部分“準盜論”，徒一年，五疋獲利的部分“以盜論”，也是徒一年。兩罪罪法等同，那么就累加為十疋，處徒刑一年半。

2.罪、法不等的處罰規(guī)則

兩種罪名的罪罰之法不等同，就把重法之贓并入輕法之贓中以全額論處。例如，軍事防衛(wèi)之處，領用官有兵器甲杖，假設共有一千件，其中遺失二百件，應處杖八十，毀傷四百件，也應處杖八十。兩罪罪法不等同，這時就把遺失的二百件累并于毀傷的四百件，處杖一百。

(四)犯罪被告發(fā)或已配役又重新犯罪的處罰規(guī)則

這項處罰規(guī)則主要規(guī)定在“更犯條”的律文中：“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事。即重犯流者，依留住法決杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦準此。即累流、徒應役者，不得過四年。若更犯流、徒罪者，準加杖例。其杖罪以下，亦各依數(shù)決之，累決笞、杖者，不得過二百。其應加杖者，亦如之?！?/p>

唐律中的更犯有些類似于現(xiàn)代刑法中的累犯制度，按照現(xiàn)代刑法學理論，累犯是指被判處一定刑罰的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內又犯一定之罪的情況。①可以看出當時的統(tǒng)治者已經看出了重新犯罪的犯罪人具有嚴重的社會危害性，必須對其進行特殊預防，才能制止其再次犯罪，這可以說是唐朝數(shù)罪并罰制度的一大閃光點。《唐律疏議》中的處罰原則可以分為以下幾種情況：

1.犯人在犯流刑之罪被告發(fā)或開始執(zhí)行刑罰后，又一次犯了應判流刑的罪名，那么就應該在前一罪的基礎上再加上一個流刑的替代刑。這個替代刑主要是“留住法”打杖和“配役所服役”。具體體現(xiàn)在疏議的28條“二千里決杖一百，一等加三十，留住，俱役三年”。

2.流刑、徒刑役年累加處罰的，總數(shù)不得超過四年。徒刑役年未滿又犯流罪或者流刑役年未滿又犯徒罪或者徒刑期內又犯徒罪，上述情況下應實服刑役的，總計役年都不能超過四年，假如原來犯加役流，后又犯加役流，前后累計役年雖然較多，刑役仍以四年為限。上述內容在律疏中體現(xiàn)為：“即累流、徒應役者，不得過四年。疏議曰：有犯徒役未滿更犯流役，流役未滿更犯徒役，或徒、流役內復犯徒、流，應役身者，并不得過四年。假有元犯加役流，后又加役流，前后累徒雖多，役以四年為限。”

3.四年內重犯流罪、徒罪的，后一罪按照“加杖例”處置?！凹诱壤钡木唧w內容是：“徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十”。犯罪雖然多，累加的杖數(shù)與笞數(shù)也不能超過二百。上述內容在律疏中體現(xiàn)為：“若更犯流、徒罪者，準加杖例。若役未訖，更犯流、徒罪者，準加杖例。犯罪雖多，累決杖、笞者，亦不得過二百?！?/p>

4.重犯杖罪以下罪的，各自依照所犯笞刑、杖刑的數(shù)額執(zhí)行。累并執(zhí)行笞打、杖打的，不能超過二百；屬于加杖累并折打的，也不能超過二百。要求總數(shù)不能超過二百，表明唐承襲了漢以來笞、杖數(shù)以二百為限的古制。上述內容在律疏中體現(xiàn)為：“其杖罪以下，亦各依數(shù)決之，累決笞、杖者，不得過二百。其應加杖者，依如之。”

二、唐朝數(shù)罪并罰體現(xiàn)的原則

《唐律疏議》中的數(shù)罪并罰原則與許多現(xiàn)代刑罰處罰原則相契合，雖然量刑時難免有許多粗糙抽象之處，但是仍然瑕不掩瑜，在封建法律中堪稱集大成者。

(一)吸收原則

這是《唐律疏議》中數(shù)罪并罰制度的首要原則，具體體現(xiàn)在“諸二罪以上俱發(fā)，以重者論”“一罪先發(fā)，已經論決，余罪后發(fā)，其輕若等者勿論”“罪法不等者，則以重法并滿輕法”這是因為一個行為觸犯了兩個罪名，如果采用并科制則量刑過重，因為被判處兩罪名是因為立法的原因，而不是犯罪人實施了兩個犯罪行為。吸收原則是一種輕刑化的體現(xiàn)，重罪吸收了輕罪以后，比采用并科制對犯罪人有利的多。

(二)限制加重原則

唐律疏議中最體現(xiàn)此原則的當屬“折半制”，從立法目的來說，立法者是為了打擊犯罪，所以判處比普通刑重的刑罰來打擊犯罪。但又為了不讓刑罰制度過于殘酷，在一定情況下，“累而倍之”“其杖罪以下，亦各依數(shù)決之，累決笞、杖者，不得過二百。其應加杖者，依如之?！?/p>

(三)并科原則

唐律疏議采用這個原則，主要是為了打擊貪污賄賂犯罪，《唐律》規(guī)定的受賄行為很廣泛，《唐律》將官吏利用職務之便獲取非法利益的行為均視為受賄，分別按受財枉法、不枉法、受所監(jiān)臨和坐贓四種罪名來計贓量刑。②規(guī)定“監(jiān)臨主司，因事受財而同事共與，若一事頻受，及于監(jiān)守頻盜者，累而不倍?！狈从吵鼋y(tǒng)治者非常重視官吏犯罪，認為它比一般的贓罪對國家的危害性大得多，因此對其科處嚴苛的刑罰，這和維護封建統(tǒng)治的理念是分不開的。

三、對我國當前數(shù)罪并罰原則的啟示

由于歷史的局限性，唐律疏議肯定不能和我們當代法律相提并論，但唐律疏議作為封建法律的集大成者，其中有許多的閃光點能給我們當代的刑法學理論的發(fā)展和完善提供借鑒。

(一)刑罰細致化

以贓罪為例“以贓致罪，頻犯者并累科;若罪法不等者，即以重贓并滿輕贓，各倍論”即頻犯贓罪者若系同時發(fā)覺，罪法相等的，則將其致罪數(shù)額累加按總額的二分之一科刑；罪法不等的，則以重罪的數(shù)額并入輕罪的贓數(shù)中，折半論處。同時又規(guī)定“監(jiān)臨主司，因事受財而同事共與，若一事頻受，及于監(jiān)守頻盜者，累而不倍?！碧坡蛇€專門規(guī)定:“若有一處贓多，累倍不加重者，止從一罪而斷”不論這種結論是否合理，刑法設定得如此細致在某種程度上就連當代刑法都無法比擬。針對不同的情況設置不同的處罰原則，這可以有效地防止裁判者的濫權，又可以更有效地對犯罪人進行預防矯正，使懲罰輕重分明。而且根據(jù)犯罪發(fā)生時間的早晚區(qū)分出“二罪以上俱發(fā)”和“更犯”兩種犯罪具體情節(jié)。在唐朝時，立法者就清楚的分辨出兩者主觀惡性的不同，從而根據(jù)其所具有的社會危害性執(zhí)行不同程度的刑罰來達到刑法改造的功能。

反觀我國現(xiàn)行刑法，數(shù)罪并罰原則集中規(guī)定于刑法第六十九條、第七十條和第七十一條。基本確定了限制加重原則、吸收原則、并科等原則。但在處理細節(jié)，諸如罰金刑和資格刑的并罰時，過于模糊以致于司法裁量時法官自由裁量權過大。立法發(fā)展的趨勢應更注重司法裁量的精確化，確定一個統(tǒng)一的執(zhí)行標準，更好的實現(xiàn)法律實施的統(tǒng)一性。

(二)判決確定前同種數(shù)罪應否并罰

唐律疏議規(guī)定同種數(shù)罪不并罰，但對贓罪采取累而倍之或者累計不折半。反觀現(xiàn)代刑法，理論上存在并罰說，不并罰說，折衷說，并罰說的支持者認為，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應當并罰。其中所謂的“原則上”應當并罰，是從原理、規(guī)則上而言，亦即，實行并罰是需要堅持的原則，但原則總是有例外，不并罰只是例外。③不并罰說主張，對同種數(shù)罪一概不并罰，作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處罰即可。并罰說主張，對同種數(shù)罪一概實行并罰。折衷說主張，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補充方法。④唐律記載的數(shù)罪并罰可以說是一種折衷說，以一罰為基本，如果出現(xiàn)特殊情況，則應累計計算。可以看出唐律雖然是封建統(tǒng)治的產物，但是無不閃耀著理性的光芒，對我們現(xiàn)代的立法起到啟迪借鑒的作用。這里對同種數(shù)罪不并罰，有利于訴訟的經濟運行，避免刑事司法資源的浪費。在判決確定以前，將同種數(shù)罪在一般情形下進行數(shù)罪并罰，貌似罪刑等價，實際上不具有可操作性，而不具有可操作性的結論即使在理論中有多么正確，也只能是空中樓閣，沒有現(xiàn)實意義。譬如，在刑法中，尤其是在現(xiàn)有的刑法體系中，許多犯罪的構成都是以數(shù)額作為條件的，如果行為人每次相同的行為都按照刑法評價一次，必將導致刑法在多數(shù)時候處于無能為力或重復勞動的境地，從而導致更大意義上的公平缺失。

(三)貪污受賄類犯罪應堅持并罰

《唐律疏議》規(guī)定官員實施犯罪后又進行枉法行為的應堅持并罰，在2016年4月18日出臺司法解釋之前，我國刑法規(guī)定如果進行了受賄行為又進行相應的瀆職犯罪的按牽連犯處理。但在處理此類案件時，發(fā)現(xiàn)這種做法越來越不適應現(xiàn)實需要。一方面是因為貪污受賄類犯罪和枉法瀆職類犯罪侵害的客體是不同的，另一方面是因為采用此方法并罰的結果，有時會使犯有數(shù)個罪行和犯一個罪的犯罪分子所處的刑罰相同，違背罪責性相適應的刑法基本原則，如果一個人無論犯了多少罪都只按一重罪處罰，會在客觀上產生“鼓勵”犯罪人實施一重罪之后再實施其他罪的副作用，不利于抑制和預防犯罪。⑤因此為更好地實現(xiàn)刑法預防和矯正作用，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院18日聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，解釋第十七條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。對實施貪污受賄類犯罪又枉法犯罪的行為采用這種處罰原則，可以更好的實現(xiàn)刑罰個別化原則，也體現(xiàn)出我國從嚴懲處貪污受賄類犯罪的決心。

四、結語

正如前文中所提到的，“更犯”條和“二罪俱發(fā)”條區(qū)分的關鍵在于犯罪的時間。但是更進一步來說，這種時間上的差異實質上反映了二者不同程度的社會危害性。二者相比，“更犯”情況下行為人的主觀惡性更大，因而其社會危害性更大，對其施加的刑罰也就更重。

綜上所述，唐律中有關數(shù)罪的處罰原則既符合罪刑相適應的總體要求，也反映了唐朝“恤刑”的刑事政策(執(zhí)行這些原則后所確定的處罰一般要低于數(shù)罪刑罰的簡單相加)。作為一部封建法典，唐律在某些方面不可避免地存在著局限性，但不可否認的是，唐律中有關數(shù)罪的處罰原則表明了其法律內容的完備及立法技術的高超，這足以為當今相關領域理論的發(fā)展、完善提供有益參考。

注釋

①曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2012年版，第234頁.

②彭炳金：《唐代官吏職務犯罪研究》，中國社會科學出版社2008年版，第50頁.

③張明楷，論同種數(shù)罪的并罰，法學2011年第1期.

④高銘暄主編:《刑法專論》(上編)，高等教育出版社2002年版，第630頁.

⑤馬克昌:《刑罰通論》,武漢大學出版社1995年版，第505頁.

參考文獻

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[7]姜濤.唐律中的量刑制度及其歷史貢獻[J].法學家,2014,(3):104-121.

[責任編輯：張昌林]

The Summary and Reference of the Combined Punishment for Several Offenses of Tang Dynasty——Analyzing the Criminal Law of Tang Dynasty

ZHANG Yao-wen

(Criminal law school, China University of Political science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract:According to the criminal law of Tang dynasty, the combined punishment for several offenses mainly reflects in the "at the same time the crime occurred" and "offend again".The first aims at resolving several crimes of a person; the latter tell us how to solve when a person offend again. Though it still has its limits, it has several positive effects for us to learn. It should be to make the past serve our present-day needs in the improving society.

Key words:combined punishment for several offenses；the criminal law of Tang Dynasty；at the same time the crime occurred；offend again

[收稿日期]①2016-04-22

[作者簡介]張耀文(1992-)，男，江蘇南通人，中國政法大學刑事司法學院2015級刑法學研究生，主要從事中國刑法學研究。

[中圖分類號]D914

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004-7077(2016)04-0102-05