索債型綁架行為的立法缺陷與完善

肖 軍，倪業(yè)群

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西桂林 541000）

·立法建議·

索債型綁架行為的立法缺陷與完善

肖 軍，倪業(yè)群

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西桂林 541000）

索債型綁架，是指行為人以索取所謂的“債務(wù)”為理由，非法綁架債務(wù)人或其利益關(guān)系人并以被綁架人的人身安全作要挾，用以逼迫債務(wù)人親屬或其本人償債的犯罪行為，我國現(xiàn)行《刑法》一般情況下把它按非法拘禁罪論處。然而，不可否認的是，它與綁架罪存在著千絲萬縷的聯(lián)系。目前，刑事實務(wù)界關(guān)于此討論比較多的是怎樣界定“債”的存在問題，但對立法的緣由及妥當性思考卻鮮有論及?；诋斍拔覈傻南嚓P(guān)規(guī)定，對索債型綁架一律排除適用綁架罪的合理性提出質(zhì)疑，并提出修改意見，希望能夠?qū)ξ覈⒎ǖ耐晟朴兴砸妗?/p>

索債型綁架行為；綁架罪；非法拘禁罪

我國《刑法》第238條將以拘押、禁閉或者其他強制方法，非法剝奪他人人身自由的犯罪行為規(guī)定為非法拘禁罪，第239條將以勒索財物或者其他目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，非法綁架他人的行為規(guī)定為綁架罪，兩罪都侵犯了被害人的人身自由，在一般情況下還是很好區(qū)別的。但是，倘若當行為人以索取所謂的“債務(wù)”為目的而綁架他人時，司法界對于該行為的定性卻存在很大的爭議。為此，《刑法》第238條第3款特別規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰。

可見，非法拘禁罪與綁架罪之間有時界限不能簡單確定，“非法拘禁罪是指以非法扣押、關(guān)押或者其他方法剝奪他人人身自由的行為，綁架罪是指利用被綁架人的近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂慮，以勒索財物或者滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人的行為”[1]。在我國，為索取債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，一般依照非法拘禁罪論處，而不依綁架罪論處，盡管它在犯罪的客觀方面與綁架罪有著極為相似之處。其中，無論債務(wù)是合法債務(wù)還是非法債務(wù)，只要確實存在，就以非法拘禁罪論處；這種情況下，至于被拘禁人是債務(wù)人還是債務(wù)人的親屬或者其它關(guān)系密切的人，扣押、拘禁的方式如何，都不影響非法拘禁罪的成立。雖然《刑法》第238條第3款及司法解釋關(guān)于索債型綁架行為的特別規(guī)定平息了相關(guān)爭議，統(tǒng)一了司法實踐，但筆者認為，這些規(guī)定不合法理，存在著相當大的缺陷，應(yīng)當進行修改完善。

一、索債型綁架行為特別規(guī)定的立法緣由

我國現(xiàn)行《刑法》之所以將外在特征類似于綁架的索債型綁架行為一律不認定為綁架罪，無外乎出于以下兩個方面的原因。

一是認為索債型綁架行為侵害的法益不包括被害人合法的財產(chǎn)權(quán)益，不符合綁架罪所保護的雙重客體要求。綁架罪所保護的法益是雙重的，它除保護人民的人身自由及生命健康權(quán)外，同時還保護公私財產(chǎn)的所有權(quán)。而索債型綁架行為因為有了債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，只要行為人所索取的債務(wù)數(shù)額未超出合理的范圍，就缺乏對被害人所有財產(chǎn)非法占有的故意，沒有侵犯到被害人的財產(chǎn)安全。當債務(wù)是高利貸、賭債等非法債務(wù)時更是如此，“如果高利貸以及賭債不屬于可以侵犯的財產(chǎn)權(quán)利，則不存在刑法所保護的綁架罪的保護客體，行為人就不應(yīng)當認定為綁架罪”[2]。

二是認為索債型綁架行為中行為人的期待可能性與社會危害性遠沒有單純的以勒索財物為目的的綁架行為那么大。期待可能性，指根據(jù)具體情況，期待行為人實施合法行為而不實施違法行為的可能性。立法“主要是考慮到行為人非法扣押、拘禁他人，畢竟事出有因，與典型的、無緣無故地扣押、綁架他人勒索財物的行為有很大差別”[3]。正是由于存在債權(quán)，行為人又自認為債權(quán)一時無法實現(xiàn)，才會鋌而走險地非法扣押、拘禁他人，這與單純的以勒索財物為目的的綁架行為相比，期待可能性明顯更小，社會危害性也顯然要小一些。既然期待可能性和社會危害性相對更小，所處的刑罰也相對更輕，若是按綁架罪論處似乎處罰過重。而對于此種行為，又完全符合法定刑較輕的非法拘禁罪的成立要件，故而按非法拘禁罪定罪量刑相對更為合理，更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

二、索債型綁架行為特別規(guī)定的立法缺陷

（一）特別規(guī)定的緣由缺陷

主要基于前述兩點理由，立法者將外在特征類似于綁架的索債型綁架行為認定為非法拘禁罪而非綁架罪。但在筆者看來，這兩大理由都有著很大的缺陷。

1.對于第一點理由，細究起來難以自圓其說。索債型綁架行為難道真的一點都沒有侵犯公私財產(chǎn)的所有權(quán)嗎？

如果“債”是“非法之債”，也即是司法解釋所說的行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護的債務(wù)，在這種情況下，行為人對于這些債的取得，顯然不具有合法性，更不具有正當性，這些所謂的“債”根本不會產(chǎn)生真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)《刑法》第64條以及行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，即使這些所謂的“債”已經(jīng)得到履行，有關(guān)機關(guān)也應(yīng)當收繳行為人的非法所得，上繳國庫。既然不產(chǎn)生真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，行為人索要的財物的所有權(quán)人就當然是被害人而不會是行為人，這就侵犯了被害人財產(chǎn)的所有權(quán)。

如果“債”是“合法之債”，即正當?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。從民法上看，債權(quán)是一種請求權(quán)，它的實現(xiàn)要依賴于債務(wù)人正當履行。在我國，一般自然人是沒有強制履行權(quán)的，在債務(wù)人主觀上堅決不履行或者沒有條件履行的情況下，債權(quán)人只能走仲裁或司法程序，申請人民法院強制執(zhí)行。從民法上看，財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只有給付、指示交付、占有改定、繼承等特定種類。在這些民事法律行為發(fā)生之前，財產(chǎn)所有權(quán)是不會發(fā)生轉(zhuǎn)移的。故而，在債務(wù)人沒有主動履行或者人民法院沒有強制執(zhí)行之前，諸如金錢等種類物的債的對象，所有權(quán)是不會發(fā)生轉(zhuǎn)移的。既然如此，在索債型綁架行為中，只要被害人沒有主動履行債務(wù)，或者人民法院沒有強制執(zhí)行，那么原屬被害人的財物就仍然是被害人的財物，而不可能是行為人的財物。基于此，行為人實施綁架行為而索取被害人的財物，就侵犯了被害人財產(chǎn)的所有權(quán)。

況且，在索債型綁架行為中，無論被綁架人是不是債務(wù)人本人，都要牽扯到其親屬或者其他密切關(guān)系人，而其親屬或者其他密切關(guān)系人的財產(chǎn)并不等于就是債務(wù)人的財產(chǎn)，兩者財產(chǎn)并不一定混同。如果向債務(wù)人親屬或者其他密切關(guān)系人索要財產(chǎn)，難道也不侵犯親屬或者其它密切關(guān)系人的財產(chǎn)所有權(quán)嗎？難道就因為他們與債務(wù)人有親屬或者其它的密切關(guān)系，他們遇此情形就理應(yīng)拿出自己的財產(chǎn)替?zhèn)鶆?wù)人還債？或者說，他們遇此情形，刑法就不保護屬于他們的財產(chǎn)權(quán)利嗎？換而言之，刑法就不保護他們的財產(chǎn)性法益嗎？

退一步講，索債型綁架行為是否侵犯公私財產(chǎn)的所有權(quán)這一爭論也不影響綁架罪的成立。我國《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，其罪狀中同時包含了“綁架他人作為人質(zhì)”這種情況。故而，無論綁架的目的是什么，只要行為人綁架他人作為人質(zhì)，就符合綁架罪的成立要件。

2.對于第二點理由，筆者認為，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有無客觀存在以及正當與否，對于期待可能性與社會危害性的影響都是有限的，不足以達到對犯罪行為性質(zhì)的認定產(chǎn)生影響的程度，最多影響量刑的幅度。

綁架罪的客體雖說是雙重客體，但也有主次、輕重之分。人民的人身自由及生命健康權(quán)相對于公私財產(chǎn)所有權(quán)來說，毫無疑問是主要客體，公私財產(chǎn)所有權(quán)相對來說是次要客體。正因為如此，我國《刑法》的立法體例，把綁架罪放在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章，而沒有把它放在“侵犯財產(chǎn)罪”一章。換而言之，“刑法分則將綁架罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，以及將勒索財物僅規(guī)定為目的，說明刑法規(guī)定本罪是為了保護公民的人身權(quán)利”[4]。行為人為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人，在存在對被害人以其人身安全作為威脅，打罵、虐待被害人，甚至致使被害人重傷或者死亡，甚至殺害被害人的情況下，可以說是對被害人人身自由及生命健康權(quán)的嚴重危害，而遠不僅僅是非法拘禁罪那么簡單概括得了的。故在這種情況下，行為人的期待可能性不可謂不大，行為的社會危害性也不可謂不大。故而，綜合筆者對第一點理由的缺陷性論述，將索債型綁架行為認定為綁架罪更顯得有必要了。

對比我國關(guān)于綁架罪與非法拘禁罪的法定刑，前者是重罪，往往是10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，在情節(jié)較輕的情況下可以判處5年以上10年以下有期徒刑；后者是輕罪，只判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，只有在致人重傷、死亡時，才能分別判處3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑（使用暴力致人傷殘、死亡的，按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰）。對于兩者的懸差，后文會有詳細論述。試問，如果行為人為索取債務(wù)綁架他人，在存在對被害人以其人身安全作為威脅，打罵、虐待被害人，甚至致使被害人重傷或死亡或者殺害被害人的情況下，綜合筆者對第一點理由的缺陷性論述，判處行為人犯綁架罪難道會顯得處罰過重，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則嗎，顯然不會。

（二）量刑的不合理性及其消極影響

我國現(xiàn)行《刑法》將外在特征類似于綁架的索債型綁架行為一律不認定為綁架罪，除了其立法緣由具有內(nèi)在缺陷外，還顯著地體現(xiàn)為量刑上的不合理性，這帶來了嚴重的消極影響。為了方便討論，筆者現(xiàn)將索債型綁架行為的定罪量刑情況分列如下：（1）一般的索債型綁架行為，即行為人對債務(wù)人本人、債務(wù)人的親屬或者其他密切關(guān)系人進行綁架，且只是以被拘禁人的人身安全相威脅，不存在物理上的打罵、虐待的情況下，或者在行為人縱使體罰被害人，但不足以造成被綁架人重傷、死亡時。此時，對行為人以非法拘禁罪論處，只處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；（2）行為人對債務(wù)人本人、債務(wù)人的親屬或者其他密切關(guān)系人非法扣押、拘禁，并以被拘禁人的人身安全相威脅，由于某些過失舉動（如用繩子把被綁架人綁得過緊、蒙被害人口鼻致其窒息等）意外致使被綁架人重傷、死亡。此時，行為人構(gòu)成非法拘禁罪的結(jié)果加重犯，分別判處3年以上10年以下有期徒刑（致人重傷）、10年以上有期徒刑（致人死亡）；（3）行為人對債務(wù)人本人、債務(wù)人的親屬或者其他密切關(guān)系人非法扣押、拘禁，不僅以被拘禁人的人身安全相威脅，還存在物理上的打罵、虐待等使用暴力情況，致使被綁架人重傷、死亡，甚至故意殺害被綁架人。此時，對行為人以故意傷害罪、故意殺人罪等罪處罰。

以上各種情況分別與相應(yīng)的無債權(quán)債務(wù)關(guān)系下的綁架行為定綁架罪相比，都會得出不合理性的結(jié)論，并帶來消極影響。

1.違反罪刑相適應(yīng)原則，使得刑法處罰不協(xié)調(diào)

重所周知，綁架罪是一種極其嚴重的暴力型犯罪，它嚴重危害著人民的生命財產(chǎn)安全，社會危害性極大。正因為如此，我國刑法予以重罰，往往是判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，在情節(jié)較輕的情況下才會判處5年以上10年以下有期徒刑（一般是在具有從輕、減輕情節(jié)的前提下）。需要特別強調(diào)的是，在《刑法修正案》（九）頒布實施之前，如果行為人犯綁架罪致使被綁架人死亡或者故意殺害被綁架人的，處絕對確定的法定刑——死刑，沒有裁量的空間；但《刑法修正案》（九）頒布實施之后，規(guī)定行為人犯綁架罪的犯罪過程中，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，給予了法官更大的自由裁量權(quán)。盡管如此，但我國刑法對綁架罪的重罰傾向依然未變。但我國現(xiàn)行《刑法》對于索債型綁架沒有區(qū)分債務(wù)的正當與否、被綁架人是債務(wù)人本人還是債務(wù)人的親屬或者其它密切關(guān)系人，一律不認定為綁架罪，這就有可能導(dǎo)致對索債型綁架行為者判處的刑罰過輕。

就上述第（1）種情況下，對行為人都是以非法拘禁罪論處，只處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。但如果是一般的綁架行為、不存在索債的前提下，其他情況同（1），那么行為人就有可能被判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)較輕的才可能被判5年以上10年以下有期徒刑（一般是在具有從輕、減輕情節(jié)的前提下）。此對比中，量刑差別是顯然的；只因為介入了所謂的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甚至不正當?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，量刑就很容易達到7年以上刑期或者更大的差別，可以說是天壤之別。

第（1）種情況下與相應(yīng)的定綁架罪的情況相比，量刑差別過于顯著。上述第（2）、（3）種情況與相應(yīng)的定綁架罪的情況相比，這種差別也同樣明顯。為了方便說明，不妨先對上述第（2）、（3）種情況可能的定罪量刑及相應(yīng)對比情況作一個梳理：

①非法拘禁罪，適用于索債型綁架過程中，由于某些過失舉動（如用繩子把被綁架人綁得過緊、蒙被害人口鼻致其窒息等）意外致使被害人重傷、死亡的情形。根據(jù)《刑法》第238條第2款的規(guī)定，致人重傷判處3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡判處10年以上有期徒刑。而在一般綁架情形中，《刑法》第239條沒有明確強調(diào)由于某些過失舉動（如用繩子把被綁架人綁得過緊、蒙被害人口鼻致其窒息等）意外致使被害人重傷、死亡該如何量刑的問題，但根據(jù)牽連犯的處罰原則，即除法律明文規(guī)定數(shù)罪并罰外，從一重罪論處來看，綁架罪是重罪，應(yīng)當定綁架罪，在基準刑10年以上有期徒刑、無期徒刑內(nèi)從重量刑。此對比中，過失致人重傷時兩者在不同檔內(nèi)量刑（前者在3至10年內(nèi)量刑，后者在10年以上有期徒刑、無期徒刑內(nèi)量刑），過失致人死亡時后者多了一個無期徒刑的可判決空間。

②故意傷害罪，適用于索債型綁架過程中，行為人故意使用致人傷害的暴力致被綁架人重傷或死亡的情形。根據(jù)《刑法》第234條第2款、第238條第2款的規(guī)定，致人重傷判處3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡時判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑（在當前少殺、慎殺的刑事政策下，是極少判處死刑的，更何況是由于所謂的債權(quán)債務(wù)糾紛所引起的）。而在一般綁架情形中，根據(jù)《刑法》第239條第2款的規(guī)定，若是故意傷害致人重傷或者死亡，構(gòu)成綁架罪的結(jié)果加重犯，處無期徒刑或死刑。此對比中，故意傷害致人重傷時兩者直接跨了10年以上有期徒刑的檔期（前者在3至10年內(nèi)量刑，后者在無期徒刑、死刑內(nèi)量刑），故意傷害致人死亡時前者多了一個10年以上有期徒刑的量刑空間。

③故意殺人罪，適用于索債型綁架過程中，故意殺害被綁架人的情形。根據(jù)《刑法》第232條、第238條第2款的規(guī)定，判處死刑（在當前少殺、慎殺的刑事政策下，不判死刑的概率較大，更何況是由于所謂的債權(quán)債務(wù)糾紛所引起的）、無期徒刑或10年以上有期徒刑（因為存在綁架行為，一般不可能認定為情節(jié)較輕，故不可能判處3年以上10年以下有期徒刑）。而一般綁架情形中，根據(jù)《刑法》第239條第2款的規(guī)定，若是故意殺人，構(gòu)成綁架罪的結(jié)果加重犯，處無期徒刑或死刑。此對比中，前者多了一個10年以上有期徒刑的量刑空間。

通過以上各種具體情形的對比，我們不難得出結(jié)論：索債型綁架的量刑要比同種情形下綁架罪的量刑輕很多；兩種犯罪客觀方面極其相似的行為，卻因為介入所謂的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與否，行為人遭受到的刑罰就有可能存在天壤之別。因為綁架罪是一種極其嚴重的暴力型犯罪，它嚴重危害著人民的生命財產(chǎn)安全，其社會危害性極大，故而我國刑法予以重罰，這很容易理解。聯(lián)系此，與單純的綁架行為相比，索債型綁架中對被綁架人生命健康安全危害的程度與行為人的主觀惡性，都有著相似之處。因為事出有因，本著特殊情況特殊對待的原則，筆者不反對對索債型綁架行為人處相對綁架罪更輕的刑罰，但對比起來我國現(xiàn)行《刑法》卻規(guī)定得未免太輕了吧。索債型綁架行為人犯的罪可以說很大，但刑罰卻顯得很輕，這嚴重違反了罪刑相適應(yīng)原則，不利于實現(xiàn)刑法打擊犯罪的功能，同時，也使得我國刑法的刑罰體系顯得很不協(xié)調(diào)。

2.違反法益保護的平等原則，有違適用刑法平等原則

據(jù)前所述，綁架罪的社會危害性極其嚴重，我國刑法予以重罰?？梢?，我國刑法對于綁架罪所侵犯法益的保護力度有何其之大，但我國現(xiàn)行《刑法》對于索債型綁架沒有區(qū)分債權(quán)債務(wù)的正當與否、被綁架人是債務(wù)人本人還是債務(wù)人的親屬或者密切關(guān)系人，一律不認定為綁架罪，且判處的刑罰相對很輕。兩者對比有可能出現(xiàn)天壤之別！可以說，索債型綁架對法益的保護力度遠遠沒有綁架罪所保護的力度那么大。

適用刑法平等原則要求刑法平等地保護人們的法益，“任何合法法益，只要是受刑法保護的，不管利益主體的身份如何，都應(yīng)當平等地得到刑法的保護，而不能差別對待，只保護部分主體的利益”[5]。而如果以一般的綁架罪為參照標準的話，立法顯然對索債型綁架的被害人的法益保護過輕，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在與否顯然不足以成為造成這種懸差的依據(jù)，這就使得法益保護出現(xiàn)了不平等現(xiàn)象，有違適用刑法平等原則，同時也有違法律面前人人平等的法治精神。難道僅僅因為被害人一方與行為人存在所謂的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，刑法就如此大程度地疏于保護被害人一方的法益嗎。

3.違反責(zé)任自負原則，難逃株連嫌疑

前述筆者著重于對索債型綁架中“債”的存在與否及其正當性進行了較為細致的分析。接下來，通過對索債型綁架中，被綁架人是債務(wù)人本人還是非債務(wù)人本人（即債務(wù)人親屬及其密切關(guān)系人）進行對比分析，筆者發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《刑法》對被綁架人是債務(wù)人本人還是債務(wù)人的親屬或者密切關(guān)系人不加區(qū)分，一律排除綁架罪的適用，這在一定程度上違反了責(zé)任自負原則，難逃陷入“株連”這種封建落后殘余思想的嫌疑。

不可否認，我國現(xiàn)行《刑法》對于索債型綁架的處罰力度遠不及單純的綁架行為處罰力度那么大，很大程度上是因為債務(wù)人一方有過錯：索債型綁架發(fā)生的情形中，要么是債務(wù)人未履行應(yīng)當履行的債務(wù)，要么是參與了高利貸借貸、賭博等非法活動，有錯在先，才導(dǎo)致綁架行為的發(fā)生；債務(wù)人既然有較大過錯在先才導(dǎo)致綁架橫禍，那么就應(yīng)當承擔(dān)一定的責(zé)任，就應(yīng)當承擔(dān)刑法不那么強地保護其法益的后果。行為人事出有因，又以債務(wù)人存在較大過錯為由，才做出犯罪舉動，其期待可能性與單純的綁架行為相比更小一些，刑法就應(yīng)當對其作出更小的懲罰性。但筆者認為，債務(wù)人未履行債務(wù)由于存在多方面的原因、各種案情中被綁架人不一定是債務(wù)人本人等情況，不可一概而論。

如果索債型綁架行為中，雙方存在著正當?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，但行為人的債權(quán)根本還沒有到期，或者即使到期，債務(wù)人本身經(jīng)濟拮據(jù)，確實沒有能力償還。在這些情況下，可以說債務(wù)人的過錯顯得相當輕微甚至沒有過錯，過錯幾乎全在于行為人。但我國現(xiàn)行《刑法》沒有將債務(wù)人無過錯的情況加以與債務(wù)人存在較大過錯的情況相區(qū)別，統(tǒng)一按《刑法》第238條規(guī)定處理。筆者不禁要問，無過錯的債務(wù)人難道要像有過錯的債務(wù)人一樣，承擔(dān)刑法太過輕于保護的后果嗎？顯然，在這些情況下，我國現(xiàn)行《刑法》完全將本屬于行為人一部分罪責(zé)的不利后果不合理地轉(zhuǎn)嫁給受害方了。

如果前述的不公平性表現(xiàn)得不明顯的話，在索債型綁架行為中被綁架人是非債務(wù)人本人（即是債務(wù)人親屬及其密切關(guān)系人）的情況，這種不公平性就表現(xiàn)得很明顯了！有些行為人為了逼迫對方償還“債務(wù)”，綁架對方的親屬，甚至是未成年兒女，不惜以他們的人身安全來逼迫還債，被綁架人遭到虐待、殺害的案例亦有。就如前所述，我國現(xiàn)行《刑法》對于索債型綁架的處罰力度遠不及單純綁架行為那么大是因為債務(wù)人自己一方有過錯，但也充其量只適用于被綁架人是債務(wù)人本人的情況；如果將被綁架人是債務(wù)人親屬及其密切關(guān)系人的情況也等同視之，從而導(dǎo)致對他們的法益疏于保護的話，那么就是將所謂的“債務(wù)人的過錯”不合理地轉(zhuǎn)嫁給了其親屬及密切關(guān)系人員，刑法仿佛在一定程度上縱容了這種行為的存在。尤其對那些沒有一點過錯的未成年人甚至尚在襁褓中的嬰兒來說更是如此。舉個例子，在索債型綁架案件中，如果行為人綁架了一個幼兒逼迫其父親償債，法院只能對行為人判處非法拘禁罪的基礎(chǔ)刑，即3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；但如果這種現(xiàn)象發(fā)生在一般綁架案件中，行為人就會因犯綁架罪而可能被判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑（當然，在具有從輕、減輕情節(jié)的前提下，還可能被判5年以上10年以下有期徒刑，但綁架幼兒的人身危險性、社會危害性較大，一般情況下判處較低刑罰的可能性不大）。顯然，在索債型綁架案件中，行為人綁架無辜幼兒的社會危害性不可謂不大吧，但對行為人判處的刑罰卻顯得相對過輕，刑法對無過錯受害人法益的保護力度過小。類似這樣的案例對比還有很多。

上述案件中，站在這些無辜人員的立場上，不免進而讓他們得出這樣一種論斷：“刑法之所以遠不及綁架罪那樣保護自己的法益，是因為我們攤上了一個沒有及時履行債務(wù)的親屬或密切關(guān)系人；因自己親屬或密切關(guān)系人可能犯的一些錯誤，刑法疏于保護的惡果卻要不合理地轉(zhuǎn)嫁于我們頭上。”這嚴重違反了當代法治中的責(zé)任自負原則的思想！這讓筆者想到了古代封建制度里的株連制。雖然本類案件是“刑法疏于保護”的牽連，而古代株連制是罪責(zé)與刑罰上的牽連，兩者有明顯不同，但亦有不合理轉(zhuǎn)嫁之意。所以說，我國現(xiàn)行《刑法》在類似案件的處理上，已嚴重違反了責(zé)任自負原則，難逃株連嫌疑。同時，這也很明顯地顯示出了我國現(xiàn)行《刑法》在類似案件中違反了法益保護的平等原則，有違適用刑法平等原則，有違法律面前人人平等的法治精神。

4.容易使綁架人鉆法律漏洞而不合理地減輕處罰

我國現(xiàn)行《刑法》對被綁架人是債務(wù)人本人還是債務(wù)人的親屬或者密切關(guān)系人不加區(qū)分，還容易使綁架人鉆法律漏洞而不合理地減輕處罰。

既然我國現(xiàn)行《刑法》對被綁架人是債務(wù)人本人還是債務(wù)人的親屬或者密切關(guān)系人沒有區(qū)分，那如果行為人將一個與債務(wù)人毫無親密關(guān)系的人誤認為是被綁架人親屬或者密切關(guān)系人而將其綁架，并以其人身安全威脅債務(wù)人償債，那也不按綁架罪處理嗎？或者如果行為人因迫切期待“債權(quán)”而喪失理智，明知道被綁架人是與債務(wù)人毫無親密關(guān)系的人，硬是一口咬定其是與債務(wù)人親屬或密切關(guān)系人而將其綁架，并以其人身安全威脅債務(wù)人償債，那也不按綁架罪處理嗎？甚至如果行為人因迫切期待實現(xiàn)“債權(quán)”而更加喪失理智，隨便在大街上綁架一個人而要求“債務(wù)人”償債，因為行為人自認為債務(wù)人會這樣想：“如果我不還債，將有一個無辜人員因為我的原因而遭受劫難?！痹谶@種情況下，是不是也不按綁架罪處理呢？還有可能出現(xiàn)這種情況，一般綁架案件發(fā)生后，行為人以其享有另外一個人的債權(quán)為由而編造綁架動因，為此有可能實現(xiàn)其減輕刑罰處罰的不正當目的。

上述行為，其社會危害性幾乎可以等同于一般綁架案件。但因為我國《刑法》的規(guī)定，使得實踐中處理起來變得棘手，顯然有可能使綁架人以各種理由而變得不合理地減輕處罰。所以，我國《刑法》第238條第3款本身就存在著很大的立法漏洞，容易被行為人為實現(xiàn)減輕處罰而鉆了法律空子，從而不利于實現(xiàn)有效打擊犯罪，保護人民人身財產(chǎn)安全的刑法功能。

三、索債型綁架行為特別規(guī)定的立法完善建議

綜上所述，我國現(xiàn)行《刑法》及司法解釋關(guān)于索債型綁架行為的規(guī)定欠缺妥當，會帶來一系列的消極影響。為了完善我國刑法，需要對索債型綁架行為的相關(guān)法律規(guī)范作出修改。筆者認為，應(yīng)當刪除《刑法》第238條第3款的規(guī)定，廢止《最高人民法院關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》，即對于索債型綁架行為，只要存在以被綁架人的人身安全相威脅，利用第三人的恐懼、擔(dān)心心理，向第三人不正當索取財物的行為，就應(yīng)該一律地以綁架罪進行定罪處罰。具體理由如下：

（一）對于索債型綁架行為以綁架罪論處，更能體現(xiàn)出犯罪的本質(zhì)特征

正是由于犯罪行為復(fù)雜多樣，刑法才規(guī)定各種紛繁各異的罪名，盡可能地概括出各種犯罪的本質(zhì)特征，“對罪名的取定原則是：簡單、明確、能概括該罪的本質(zhì)特征”[6]，以達到有效合法地打擊犯罪的目的。故而，在刑事實務(wù)中，法官務(wù)必要尋找出與具體犯罪特征最符合的罪名，以盡可能準確地揭示犯罪、懲罰犯罪。

索債型綁架行為，究其本質(zhì)，仍然是綁架他人作為人質(zhì)的行為。它與一般的綁架行為所不同的，只是綁架的犯罪動機而已。所以，對于符合綁架罪特征的索債型綁架行為以綁架罪論處，更能揭示出此類犯罪的內(nèi)在特點，更能體現(xiàn)出犯罪的本質(zhì)特征。

（二）對于索債型綁架行為以綁架罪論處，不違反罪刑法定原則

將索債型綁架行為以綁架罪論處，并不違反罪刑法定原則。索債型綁架行為，究其本質(zhì)仍然是一種綁架行為，只是導(dǎo)致行為人犯罪的動因有點不同而已。索債型綁架行為中，行為人以被綁架人作為人質(zhì)，以其人身安全作為威脅，利用第三人的恐懼、擔(dān)心心理，向第三人索要財物，并且往往伴隨有將被綁架人捆綁、轉(zhuǎn)移至特定隱蔽地點的行為，這些特征完全符合綁架罪的特性。況且，據(jù)前所述，將索債型綁架行為解釋為侵害了被害人的財產(chǎn)，符合相關(guān)刑法解釋原理；退一步說，就單行為人綁架他人作為人質(zhì)這一客觀行為，也完全符合綁架罪的成立要件。這也就是說，將索債型綁架行為以綁架罪論處，不會超出一般人的預(yù)期，符合罪刑法定原則的相關(guān)要求。

當然，將索債型綁架行為以綁架罪論處，并不等于將索債型拘禁行為認定為綁架罪。如果行為人只是非法扣押、拘禁債務(wù)人本人，并向債務(wù)人本人強行索要債務(wù)，而沒有向第三人索要債務(wù)，那么就不能稱之為綁架，不能認定為綁架罪，只能認定為非法拘禁罪（超出特定數(shù)額還可能觸犯搶劫罪）?！俺龇欠垩?、拘禁程度的行為，在行為人以實力支配、控制被害人后，以殺害、傷害被害人相威脅的，宜認定為綁架罪”[7]，并不違反罪刑法定原則。

（三）對于索債型綁架行為以綁架罪論處，更能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

索債型綁架行為，如同綁架罪一樣，亦有著嚴重的社會危害性。被綁架人員的人身安全已被這種行為嚴重侵害，這種被侵害的法益已超出了非法拘禁罪所保護的人身自由的范疇。尤其是被綁架人是非債務(wù)人本人（即是債務(wù)人親屬及其密切關(guān)系人）的情況下，這種嚴重的社會危害性更為明顯。

當然，“考慮到行為人非法扣押、拘禁他人，畢竟事出有因”，這與典型的、無緣無故地扣押、綁架他人勒索財物的行為還是有所區(qū)別的，筆者并不反對處以與單純的綁架罪相比相對更輕的刑罰，以體現(xiàn)區(qū)別對待；另外，為更好地保護無辜者的利益，類似情形下，被綁架人是非債務(wù)人本人（即是債務(wù)人親屬及其密切關(guān)系人）的要比被綁架人是債務(wù)人本人的情況處罰得要更重一些。但這些區(qū)別對待不需要以不認定綁架罪為前提，現(xiàn)行的綁架罪條款已經(jīng)可以囊括。2009年2月28日，中華人民共和國刑法修正案（七）在《刑法》第239條綁架罪條款中加入了“情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的條款；也就是說，現(xiàn)行《刑法》的綁架罪條款可以對情節(jié)較輕的行為人在5年以上10年以下有期徒刑中處以刑罰，而一般的索債型綁架行為可以將“債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在”視為情節(jié)較輕的一種體現(xiàn)，故而可以在該段法定刑內(nèi)處以刑罰，從而避免了出現(xiàn)處罰過重的情況出現(xiàn)。

所以，對于索債型綁架行為以綁架罪論處，結(jié)合犯罪動因、社會危害性、罪過大小等因素，輕則在5年以上10年以下有期徒刑中處以刑罰，重則以相應(yīng)處罰較重條款論處（如果屬于結(jié)果加重情形，也可以只判處無期徒刑或者緩期執(zhí)行的死刑）；最高人民法院也可以出臺相關(guān)的司法解釋，以規(guī)范相關(guān)量刑。這樣，顯然更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，從而大大縮小乃至消除前文中所提到的“懸差”，體現(xiàn)我國刑罰體系的協(xié)調(diào)。

（四）對于索債型綁架行為以綁架罪論處，更能有效地打擊犯罪，平等地保護法益

針對我國現(xiàn)行《刑法》及司法解釋對被綁架人是債務(wù)人本人還是債務(wù)人的親屬或者密切關(guān)系人不加區(qū)分地排除綁架罪的適用，容易使綁架人鉆法律漏洞而不合理地減輕處罰的窘境，如果刪除《刑法》第238條第3款及司法解釋的規(guī)定，對于索債型綁架行為以綁架罪論處，就能巧妙地減少甚至避免這種窘境的存在，從而更加有效地打擊犯罪，真正體現(xiàn)罪責(zé)自負原則。與此同時，還能更加平等地保護受害人的法益，體現(xiàn)法律面前人人平等的法治精神。

[1]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.788－793.

[2]吳飛飛，佟齊.索債型“綁架”定性分析——兼論降低綁架罪的法定刑[J].人民檢察，2009，（3）.

[3]周光權(quán).刑法各論講義[M].北京：清華大學(xué)出版社，2003.38.

[4]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.148.

[5]李永升.刑法總論（第一版）[M].北京：法律出版社，2011.38.

[6]朱建華.刑法分論（第一版）[M].北京：法律出版社，2011.6.

[7]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2001.75.

Discuss the Legislative Defects and Perfection of the K idnapping Behavior for Debt

XIAO Jun,NIYe-qun
(Law School,Guangxi Normal University,Guilin Guangxi541000,China)

The kidnapping behavior for debt refers to the behavior of obtaining the so-called"debt"as the reason,the actor illegally kidnaps the debtoror hisstakeholderand puts their safety asa threat for the purpose of forcing the stakeholderor the debtorhimself to repay the so-called"debt".Generally,theabove behavior is usually penalized as the crime of illegaldetention according to our currentCriminal Law.However,there isno denying that it is inextricably linked with the crimeofkidnapping.Atpresent,there isa lotofdiscussion about how to define theexistenceof the"debt"in criminalpractice,but the reason for the legislation and the thinking of its rationality are rarely discussed.Based on the relevantprovisionsof the current lawsofournation,theauthors challenge the rationality of the practice that the kidnapping behavior for debt can be uniformly excluded as the crimeofkidnapping,and proposeamendmentswith thehope that itcan be beneficial to the perfection of ournational legislation.

D914.34

：A

：1674-828X（2016）04-0064-07

（責(zé)任編輯：杜愛農(nóng)）

2016-06-15

肖 軍，男，廣西師范大學(xué)法學(xué)院2015級法律碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究；

倪業(yè)群，男，廣西師范大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事刑法學(xué)研究。

Abstract:the kidnappingbehavior fordebt;the crimeofkidnapping;the crimeof illegaldetention