GPA契機(jī)下我國政府采購法律制度的完善

□陳向陽　　謝爭艷（、廣州市財政局 政府采購監(jiān)管處，廣東　　廣州5063；、廣州市財政局 法規(guī)處，廣東　　廣州5063）

GPA契機(jī)下我國政府采購法律制度的完善

□陳向陽1謝爭艷2（1、廣州市財政局 政府采購監(jiān)管處，廣東廣州510623；2、廣州市財政局 法規(guī)處，廣東廣州510623）

政府采購伴隨國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨世界貿(mào)易的拓展而發(fā)展。世界貿(mào)易組織（簡稱WTO）于1994年發(fā)布《政府采購協(xié)定》（Government Procurement Agreement，以下簡稱GPA），倡導(dǎo)各國政府間采購的國民待遇原則或非歧視原則。如何建立完善政府采購制度以有效規(guī)范政府采購行為，是各國政府以及國際組織共同面對之議題。WTO框架下，中國政府目前還沒有簽署政府采購協(xié)議（GPA），但隨著近期中澳自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）的簽訂，實質(zhì)上是中澳兩國議定有關(guān)GPA的條款，標(biāo)志著中國自貿(mào)區(qū)高標(biāo)準(zhǔn)升級。在GPA框架下完善我國政府采購法律制度，日益受學(xué)界及實務(wù)界的廣泛關(guān)注。

政府采購；法律制度；GPA

一、GPA框架下各國政府采購法律制度之共同特征

長期以來，立法經(jīng)驗不足、立法層次低下、法條前瞻性和包容性缺失一直是制約我國政府采購市場規(guī)范化、國際化發(fā)展的重要因素。2002年以財政部牽頭起草文稿為基礎(chǔ)出臺《政府采購法》，2015年以行政法律形式出臺《政府采購法實施條例》，更多的政府采購操作規(guī)范都以地方立法和財政部部門規(guī)章、規(guī)范性文件形式出現(xiàn)。尤其是2015年出臺的《政府采購法實施條例》，明顯體現(xiàn)了積極參與國際化的立法指導(dǎo)思想。截止2015年4月，GPA有包括美日英等發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的15個參加方共43個國家和地區(qū)。從1994年GPA協(xié)議簽訂及運作20年來，豐富的理論探討及多年的法律實踐使GPA參與國的政府采購立法淬煉得更為成熟和完善。總結(jié)發(fā)達(dá)國家的立法特征無疑能為我國進(jìn)一步完善采購法律制度提供豐富的素材和寶貴的經(jīng)驗。

（一）立法思想上貫徹推進(jìn)國際貿(mào)易自由化

毋庸置疑，政府采購制度是公共財政的重要組成部分，是加強(qiáng)財政支出管理的重要措施。正是政府采購規(guī)模和國際交流的不斷擴(kuò)大，向國外市場采購商品和服務(wù)變得越來越普遍。具備“比較貿(mào)易優(yōu)勢”的外國供應(yīng)商和產(chǎn)品大量地流入，必然對本國的經(jīng)濟(jì)市場造成較大沖擊，為此，許多國家開始規(guī)制政府采購，新的貿(mào)易保護(hù)主義開始抬頭。一些發(fā)達(dá)國家開始意識到需要通過制定國際協(xié)議來規(guī)范政府采購，“通過建立一個有效的關(guān)于政府采購的法律、規(guī)則、程序和做法方面的權(quán)利和義務(wù)的多邊框架來實現(xiàn)國際貿(mào)易更大程度自由化，改善國際貿(mào)易運行環(huán)境?！盙PA協(xié)定開篇明義指出：“政府采購需要建立一個有效多邊體制，以期實現(xiàn)國際貿(mào)易更大程度的自由化和擴(kuò)大化，改進(jìn)國際貿(mào)易的指導(dǎo)框架?！眹H貿(mào)易的自由化有賴于各國政府消除采購中不可逾越的行政壁壘，促使和保障國際貿(mào)易的順暢流通。

（二）政府采購立法和實操中堅持適度考慮本國利益

GAP協(xié)定必須為弱勢經(jīng)濟(jì)國家提供相應(yīng)的保障和救濟(jì)措施，以吸引更多的國家參與，逐步地實現(xiàn)世界經(jīng)濟(jì)一體化。GPA“例外條款”規(guī)定發(fā)展中國家在“1對1”與發(fā)達(dá)國家進(jìn)行談判時，可對其國家的發(fā)展、財政、貿(mào)易需求和環(huán)境給予特別的考慮?！肮怖鏃l款”表述則有助于一些國家通過政府采購的傾斜性政策來促進(jìn)本國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、增加民眾就業(yè)等公共利益的實現(xiàn)。

當(dāng)今世界經(jīng)貿(mào)互動的程度不斷擴(kuò)大，政府采購所占的經(jīng)濟(jì)份額也在飛速增長，當(dāng)國際商品服務(wù)的流入嚴(yán)重?fù)p及本國民族工業(yè)、阻礙國內(nèi)勞務(wù)市場的發(fā)展時，政府對國外供應(yīng)商采用適當(dāng)?shù)牟顒e待遇也是情理之中的事情?？紤]本國利益蘊(yùn)含在各個政府采購立法之中，GPA成員國亦無例外，但最關(guān)鍵的無疑是把握“最大國家利益”界限與尺度。

（三）政府采購體系建設(shè)目標(biāo)明確細(xì)致

GPA成員國的政府采購體系建設(shè)內(nèi)容充分、體例嚴(yán)密。對其政府采購的主體范圍、信息披露的法律制度、政府采購的質(zhì)疑及救濟(jì)等內(nèi)容都有明確的規(guī)定。

2015年《預(yù)算法》修訂實施生效，學(xué)界對該法第十四條第三款“各級政府、各部門、各單位應(yīng)當(dāng)將政府采購的情況及時向社會公開評價較高，認(rèn)為是繼《信息公開條例》之后，政府采購信息公開制度前進(jìn)的一大步。但考察GPA政府采購信息披露制度，其已經(jīng)明確規(guī)定披露（公開）的內(nèi)容、方式、程序：政府采購規(guī)則和程序，政府采購政策法規(guī)和具體措施，政府采購信息渠道，質(zhì)疑與訴訟程序。GPA信息披露制度已詳細(xì)而明確地規(guī)定了“政府采購情況”所包括的具體情況和進(jìn)一步需要公開的具體內(nèi)容。

二、我國政府采購法律制度之缺陷

十多年來，我國政府采購立法取得了長足發(fā)展，形成了以《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》為主體，以行政法規(guī)政府規(guī)章為配套的政府采購法律體制。但較于GPA框架下發(fā)達(dá)國家數(shù)十年立法精粹及運行實踐，我國政府采購法律體制仍存在不少缺陷。

（一）立法起草中的部門利益博弈與妥協(xié)

我國政府采購立法起源于20世紀(jì)90年代末。在部門利益驅(qū)動下，由國家發(fā)改委牽頭起草并率先出臺《招標(biāo)投標(biāo)法》，隨即，財政部牽頭起草《政府采購法》。由于兩部法律出臺的時代背景以及立法目的都有較大差異，故二者在概念界定、行為模式、監(jiān)督機(jī)制等方面都不相一致。兩法在適用范圍、運行步驟、行為準(zhǔn)則、監(jiān)管流程、職權(quán)機(jī)構(gòu)上均體現(xiàn)鮮明的部門立法、職權(quán)立法特色。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法”?！墩少彿ā返诙鶙l確定“公開招標(biāo)”屬法定政府采購方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計施工監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。即招標(biāo)投標(biāo)使用范圍至少包括重要設(shè)備、材料的采購。而《政府采購法》第四條規(guī)定：政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法，這里僅指“工程”適用招標(biāo)投標(biāo)法，排除其他貨物或服務(wù)的適用。顯然，兩部法律在適用范圍上有交叉重疊甚至是沖突之處。自1999年《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺，2002年《政府采購法》頒布實施，對兩法規(guī)定的“工程”概念一直到2012年《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條，才對《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所稱“工程”予以釋義。

法律的沖突和模糊在實踐中直接表現(xiàn)為行為主體對法律的選擇性適用，監(jiān)管部門相互推諉、搪塞，司法裁判法律適用上“舉棋不定”。十年實踐，對法律概念的界定存在立法真空和解釋空白，對法律適用的爭議和沖突持續(xù)不絕，積弊重重。而運用行政法規(guī)予以立法解釋的路徑選擇，又使法律適用選擇存在先天不足，缺乏法理權(quán)威。

（二）政府采購法律功能兼容性及拓展性不足

我國《政府采購法》第一條規(guī)定了該法立法目的：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，制定本法。第九條規(guī)定“政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展”。結(jié)合立法初衷，立法目的集中于“資金利用效率”和“廉政”，立法功能缺乏國際化視野，僅立足于本國經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，且扶持范圍有限，法律功能兼容性及拓展性不足。

GPA目標(biāo)是實現(xiàn)國際貿(mào)易更大程度的自由化和擴(kuò)大化，改進(jìn)國際貿(mào)易的指導(dǎo)框架。GPA更多地突出國際經(jīng)濟(jì)的一體化，消除人為設(shè)置的貿(mào)易壁壘。按照我國1995年在APEC會議上達(dá)成《大阪行動議程》所作出的最遲于2020年向APEC成員對等開放政府采購市場的承諾，政府行政決策層面及權(quán)力機(jī)關(guān)立法層面面臨巨大壓力。

（三）政府采購范圍缺漏明顯

GPA的實現(xiàn)有賴于各成員方提出的出價清單。中國自加入WTO之時即成為GPA的觀察員，但至今仍未成為GPA的成員國，正是因為難以與其他成員就“出價清單”達(dá)成共識。出價清單的核心內(nèi)容即為政府采購范圍的界定。一般意義上政府采購范圍分為政府采購的主體范圍、客體范圍和政府采購限額。

1.政府采購的主體范圍

政府采購是為滿足政府采購主體的需求，界定政府采購的主體范圍是政府采購的基本內(nèi)容。GPA界定政府采購主體的標(biāo)準(zhǔn)為“政府控制”。GPA規(guī)定，政府采購主體是“由直接或間接受政府控制的實體或其他組織政府指定的實體”。這里的實體不僅包括政府機(jī)構(gòu)，還包括由政府指定的實體，例如政府代理組織、公共企業(yè)、事業(yè)等公共機(jī)構(gòu)。從我國政府采購法第二條規(guī)定看，我國政府采購的主體包括各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。將國家機(jī)關(guān)與事業(yè)單位納入政府采購主體與GPA的規(guī)定是一致的，但團(tuán)體組織的劃入似乎不同于GPA。在我國政治體制下，具備獨立法人地位的團(tuán)體組織，例如各級婦聯(lián)、殘聯(lián)等，其從事通常是公益事業(yè)，與我國機(jī)關(guān)事業(yè)單位的職能相似，其經(jīng)費主要來源于政府財政撥款。這與西方國家“自給自足”的團(tuán)體組織存在巨大差異，將其歸入政府采購主體事實上也并不與GPA相沖突。而爭議最大的還是“國有企業(yè)”應(yīng)否納入政府采購的主體范圍。顯然，我國法律將其排除在外。但按照國際通行做法，凡是使用政府財政支出的，無論該主體是政府機(jī)構(gòu)還是國有或民營企業(yè)，都無一例外地歸入政府采購的主體范圍。政府財政支持下的企業(yè)都或多或少地為政府所控制或能夠施加重大影響。盡管我國國企的市場化改革使其經(jīng)營獨立性有了顯著提高，但毋庸置疑的是，許多國有企業(yè)（水、電、煤、公共交通等資源及服務(wù)壟斷型）先天依然負(fù)擔(dān)著部分公共職能，享受國家的特殊待遇。將這部分企業(yè)排除在外也是我國政府出價清單受到詬病的緣由之一。

2.政府采購的客體范圍

我國《政府采購法》將客體范圍定位為貨物、工程和服務(wù)，并在客體前加了“依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的”予以限定。但《政府采購法》第七條規(guī)定“屬于中央預(yù)算的政府采購項目，其集中采購目錄由國務(wù)院確定并公布；屬于地方預(yù)算的政府采購項目，其集中采購目錄由省級政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu)確定并公布”；第八條對政府采購限額的標(biāo)準(zhǔn)也作了類似的規(guī)定。省級以上政府的主體的多元性和考慮標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一導(dǎo)致政府采購客體范圍的不明確，這與GPA的規(guī)則明確性要求也是相沖突的。

《政府采購法》第十條規(guī)定“政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)”。財政部以規(guī)范性文件形式出臺《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》、《關(guān)于政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理有關(guān)問題的通知》。由上述規(guī)定是否可以推導(dǎo)，我國政府采購立法及實踐，能夠釋放到國際政府采購份額僅僅為“進(jìn)口產(chǎn)品”，而未包括“國際化服務(wù)”。按照WTO項下《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》，我國承諾逐步開放本國服務(wù)市場，促進(jìn)服務(wù)及服務(wù)提供者間的競爭。我國與國際化市場的聯(lián)系越來越密切，國際投資的范圍不斷拓展，服務(wù)的地域性和國際性界限日益模糊。以房屋租賃為例，外國自然人或公司購買中國境內(nèi)合法產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)予以租賃，是否可以納入政府采購范圍，此項在中國境內(nèi)依托不動產(chǎn)的附屬服務(wù)屬性是國內(nèi)還是國外。法條及規(guī)范性文件均對此未有任何明確界定和提供可合理推導(dǎo)的概念釋義。

另外，我國政府采購法在客體范圍排除方面，僅在政府采購法第八十四、八十五、八十六條中就緊急采購、涉及國家安全和秘密的采購以及使用國際組織和外國政府貸款進(jìn)行的政府采購作了規(guī)定，其他方面都沒有明確列明排除。GPA設(shè)置的極具彈性的例外條款實際上賦予各國政府采購立法非常大的空間，只要本國特別的制度安排不與GPA發(fā)生硬性沖突，并盡可能地擴(kuò)大例外條款的適用范圍。而我國現(xiàn)行的政府采購狹窄的排除條款設(shè)置，極不利于對本國工業(yè)產(chǎn)業(yè)的保護(hù)，在未來我們正式加入GPA后，被抑制的內(nèi)在沖突可能被大范圍激化。

（四）政府采購程序規(guī)制和引導(dǎo)功能不足

從法律規(guī)定的主要內(nèi)容和功能來論，《政府采購法》的立法目的是用于保證權(quán)利和職權(quán)得以實現(xiàn)或者義務(wù)和責(zé)任得以履行的以有關(guān)程序為主要內(nèi)容的法律。程序法的主要功能在于及時、恰當(dāng)?shù)貫閷崿F(xiàn)權(quán)利和行使職權(quán)提供必要的規(guī)則、方式和秩序。一套成熟的政府采購法律制度必須具備高效的政府采購程序、有力的監(jiān)督制約程序以及可行的質(zhì)疑與救濟(jì)程序。無論是GPA成員國還是我國的政府采購法都用大量的篇幅來設(shè)計這些程序。然而現(xiàn)行的政府采購法程序規(guī)制和引導(dǎo)功能未得到充分發(fā)揮。政府采購程序未能發(fā)揮程序規(guī)范特有的簡潔、透明、直接、多方參與、行為引導(dǎo)的功效。

1.政府采購操作程序亟待明確

從我國政府采購立法上看，對政府采購程序進(jìn)行規(guī)范的條文設(shè)計粗糙且存在許多問題。公開招標(biāo)作為政府采購的主要方式，卻以少量條文予以規(guī)范，簡單的設(shè)計導(dǎo)致招投標(biāo)過程中重要的內(nèi)容被忽視或者簡化。這些不足在以下幾方面表現(xiàn)得較為明顯：（1）我國政府采購法缺少對采購文件內(nèi)容、范圍及限制性、禁止性條款的規(guī)定。整部政府采購法僅對作為采購方式一種的“競爭性談判”之“談判文件”內(nèi)容及范圍作出規(guī)定。即“談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項”。誠然《政府采購招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號）第十八條對招標(biāo)文件內(nèi)容予以規(guī)定。但其對“招標(biāo)文件”的約束和要求與《招標(biāo)投標(biāo)法》大體一致，僅有原則性、一般性規(guī)定，而無限制性、禁止性表述。而且整個政府采購法律體系，對除公開招標(biāo)、競爭性談判外的其他采購方式的采購文件編制缺乏明確要求。即使是最為簡潔明了的詢價采購程序，其必須建立在同質(zhì)化基礎(chǔ)上方可體現(xiàn)價格優(yōu)勢。鑒于缺乏對采購需求的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化描述指導(dǎo)，采購文件編制五花八門、各行其道。（2）缺少對中標(biāo)異常過程確認(rèn)的一般性、原則性規(guī)定和例外條款?！罢少彙钡闹袠?biāo)異常突出表現(xiàn)為中標(biāo)候選人資格否定后的后繼處理。例如《招標(biāo)投標(biāo)法》確定的原則性規(guī)定為“替標(biāo)”、“遞標(biāo)”。根據(jù)《政府采購招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號）第八十二條規(guī)定可能存在“廢標(biāo)”。又如，即使是根據(jù)前款規(guī)定“遞標(biāo)”，也只能在“中標(biāo)候選人中”重新確定中標(biāo)人。若所有中標(biāo)候選人資格均被否定，是否可以依評分表得分高低順次再行選定中標(biāo)候選人。立法的粗疏和模糊極可能引發(fā)招標(biāo)主體對中標(biāo)過程的隨意操控，而國際上對這方面通常是編制大量的規(guī)則以排除暗箱操控，消除投標(biāo)者的顧慮。（3）政府采購合同的性質(zhì)界定?！墩少彿ā返谒氖龡l規(guī)定“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。法條又隨即規(guī)定了“政府采購合同備案”制度，彰顯濃厚的行政管理色彩。實際上政府采購合同的成立、生效、履行等都伴隨行政權(quán)力的身影，絕不僅是規(guī)范民事關(guān)系的合同法的延伸適用。依照《合同法》第五十二條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”，除法院或仲裁機(jī)關(guān)外，任何人不得確認(rèn)合同無效。但政府采購程序中，采購合同是采購過程的必然衍生，采購過程的合法性、正當(dāng)性是采購合同成立的前提條件。若在已簽訂采購合同的前提下，知曉采購過程出現(xiàn)重大違法或瑕疵，采購合同的效力如何確定及執(zhí)行，無所適從。（4）缺乏對政府采購主體和供應(yīng)商的權(quán)益同等保障的制度設(shè)計。設(shè)置投標(biāo)及履約保證金強(qiáng)化對供應(yīng)商服務(wù)的保障，但對采購人隨意變更采購合同實質(zhì)性需求、不及時履行采購合同義務(wù)等內(nèi)容缺乏有效的經(jīng)濟(jì)制裁手段。忽略或偏袒任意一方都難以實現(xiàn)GPA下的公平原則。

具體到政府采購的實踐操作中，政府采購的核心程序“供應(yīng)商遴選”存在大量不規(guī)范。首先，政府采購信息不透明。透明度原則是GPA的基本原則，是保證政府采購公平、公正，實現(xiàn)采購資金高效利用的保證。然而由于政府采購信息發(fā)布機(jī)制尚未健全，多元化的信息發(fā)布方式形式上為供應(yīng)商提供了多種了解的渠道，而實質(zhì)上難以為公眾了解的渠道方式卻限制了供應(yīng)商的知悉權(quán)。在邀請招標(biāo)采購和競爭性談判采購中，信息不透明更是普遍存在。其次，對供應(yīng)商資質(zhì)的審核及對供應(yīng)商的選擇不規(guī)范。政府采購法規(guī)定了對采購人可以要求供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況。但該條在實踐中是把犀利的“雙刃劍”。一方面是在實踐中演變?yōu)椤傲矿w裁衣”的尚方寶劍，大量投標(biāo)供應(yīng)商淪為陪襯擺設(shè)。另一方面采購人想通過資格限制，選取誠信度高、履約能力強(qiáng)的供應(yīng)商，又往往被投訴詬病“業(yè)績的相關(guān)性和真實性”。再次，具體的評標(biāo)、定標(biāo)過程不專業(yè)、不透明、不公正。在職業(yè)采購人大行其是的今天，專業(yè)政府采購人員缺失已引發(fā)了立法的重視。評審委員會成員更多地來自于社會信息的采集。專家分類品目的不周延和“疊床架屋”在實務(wù)界屢遭詬病。采購主體缺乏專業(yè)人才參與評標(biāo)、定標(biāo)，組成評審委員會的人員“專家不?！?、行業(yè)跨度大、“采購專家萬金油”，導(dǎo)致實踐中存在只重價格而不重質(zhì)量”的現(xiàn)象，更惡劣的是影響整個評標(biāo)過程的專業(yè)性、公正性。

2.政府采購救濟(jì)程序的獨立性和公正性需完善

作為保障政府采購流程正當(dāng)性的重要措施，政府采購救濟(jì)制度的重要性毋庸置疑。然而，相對于GPA及其成員國的規(guī)定，現(xiàn)行的政府采購法在這方面還存在下列缺陷：（1）質(zhì)疑處理機(jī)構(gòu)獨立性不足。我國受理政府采購質(zhì)疑的機(jī)構(gòu)主要有采購人、采購代理機(jī)構(gòu)以及政府采購監(jiān)督管理部門。這些質(zhì)疑機(jī)構(gòu)既是當(dāng)事人，又是裁判機(jī)構(gòu)，其公正性先天不足。立法偏好上設(shè)置“質(zhì)疑、投訴前置性程序”，從本意上是參考借鑒我國行政復(fù)議內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制及復(fù)議前置的司法審查機(jī)制。但未考慮到政府采購各參與主體的內(nèi)在利益驅(qū)動和職權(quán)立場。盡管存在自行糾錯的可能，但作為收取“代理服務(wù)費”作為營業(yè)模式的“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)”對“順利完成采購工作”的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)驅(qū)動使得其天然存在對“質(zhì)疑”的不滿與對立。采購人更是基于采購合同的當(dāng)事人身份定位，以最大限度促進(jìn)交易作為行為指南。（2）投訴主體范圍狹隘，廣義第三人的權(quán)利難以獲得救濟(jì)。我國政府采購第三人僅限于因采購文件、采購過程和中標(biāo)成交結(jié)果使其受到損害的主體。有權(quán)啟動投訴的必須是供應(yīng)商。即購買標(biāo)書并制作投標(biāo)文件方可取得投訴主體資格。購買標(biāo)書未參與投標(biāo)僅有權(quán)提出質(zhì)疑。概言之，即為那些參加部分或全部投標(biāo)的供應(yīng)商，會因為其參與政府采購階段的深度而在身份上被區(qū)別對待。尤其是僅購買標(biāo)書而因標(biāo)書的“歧視性”“限制性”條款無法參與后續(xù)流程的作為廣義第三人的潛在供應(yīng)商則無法成為權(quán)利救濟(jì)的主體。（3）投訴處理機(jī)構(gòu)的權(quán)威性待構(gòu)建。在政府采購?fù)对V處理階段，財政部門作為監(jiān)管部門和投訴處理部門，其行政處理的公正性和權(quán)威性廣泛受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其一，財政部門作為政府采購?fù)对V處理部門的職能設(shè)定與其職權(quán)范圍不相匹配。立法起草者從部門職能的統(tǒng)一性和連貫性的角度，考慮到財政資金的預(yù)算、支付都經(jīng)由財政部門統(tǒng)籌，在設(shè)計了“政府采購合同備案”制度后，理所當(dāng)然地認(rèn)為，財政部門應(yīng)當(dāng)處理所有政府采購?fù)对V。但在實踐中，政府采購?fù)对V并非單純是財政資金的使用效益和預(yù)算正當(dāng)性問題。更多是來自市場體系的無序化競爭和法律懲戒機(jī)制的滯后帶來的市場主體相互攻訐、責(zé)難。政府采購?fù)对V處理的絕大多數(shù)問題是供應(yīng)商資格、業(yè)績的真?zhèn)?，甚至是投?biāo)文件的真實性和政府采購競爭的充分性。政府采購監(jiān)管在很大程度上淪落為對市場運行及競爭秩序的維持和培育。立法者對政府采購?fù)对V的嚴(yán)峻性和復(fù)雜性估計不足，導(dǎo)致對職權(quán)主體的設(shè)計出現(xiàn)偏差。其二，采購?fù)对V部門的投訴調(diào)查處理手段有限。《政府采購法》僅規(guī)定了財政部門的投訴處理職權(quán)，但未明確規(guī)定辦理投訴的調(diào)查手段和具體方式。且投訴處理時限嚴(yán)苛，僅30個工作日，未規(guī)定任何中止中斷情形（此點已在《政府采購法實施條例》第五十八條中得以修正，檢驗、檢測、鑒定及專家評審等，所需時間不納入投訴處理期限）。《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（財政部令第20號）以部門規(guī)章的形式確定了財政部門“處理投訴事項原則上采取書面審查的辦法。財政部門認(rèn)為有必要時，可以進(jìn)行調(diào)查取證，也可以組織投訴人和被投訴人當(dāng)面進(jìn)行質(zhì)證”。對投訴事項的有效回應(yīng)，包括必要的解釋和例證說明是解決投訴糾紛的必要方式。但作為監(jiān)管部門，調(diào)查手段有限，處理事項時效性嚴(yán)苛。監(jiān)管部門在處理投訴事項時必然面對大量的“信息不對稱”和超越職權(quán)范圍的事實認(rèn)定。以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)政府采購?fù)对V為例，供應(yīng)商投訴本次政府采購中存在侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的違法事宜，但未有法院或知識產(chǎn)權(quán)修正主管部門的行政決定作為其主張侵權(quán)的事實依據(jù)。供應(yīng)商提起投訴，要求財政部門核查確定是否確有侵權(quán)事實，并要求核查競爭方采購文件。財政部門無從作為。其三，政府采購?fù)对V處理的獨立性、終局性不足?！胺傻臋?quán)威并非來自于公正，而是來自于終局裁決”。GPA規(guī)定，締約方以書面形式規(guī)定一套保障供應(yīng)商獲得采購活動中期待利益的非歧視、及時、透明且有效的程序，并通過法院或其他公平、對了的審查實體以確保程序?qū)崿F(xiàn)。我國的政府采購?fù)对V處理只是財政部門日常行政的一種方式，基本行為歸類在“行政處理”及“行政裁決”中搖擺不定，但可以確定的是，采購?fù)对V處理決定作為一項具體的行政行為是目前引發(fā)財政部門行政應(yīng)訴的絕大多數(shù)訴訟緣由。財政部門對政府采購的監(jiān)管處理并非是終局，其效力可能被行政復(fù)議、行政訴訟所推翻，其結(jié)論的作出，其可能會被（財政部門）同時遭遇和處理的舉報、信訪所影響并左右。采購?fù)对V處理的獨立性和終局性不足必然制約著行政決定的公正性和權(quán)威性。

3.政府采購的監(jiān)督程序

我國政府法律體制中的監(jiān)督機(jī)制存在如下不足：（1）外部性監(jiān)督和內(nèi)部性監(jiān)督制度不健全。前文已述，我國的政府信息公開是處于漸進(jìn)式、逐步推進(jìn)的運作狀態(tài)。各種有效政府信息的公開，包括公開范圍、內(nèi)容、程度、具體情況需不斷細(xì)化和深入。目前，外部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)很難確切了解到公共資金的來源、用途及數(shù)額。即使是通過人大詢政，公民參政申請信息公開的方式，所獲得的各種政府信息也因為口徑和表述的不一致，無法取得格式統(tǒng)一、形式兼容的信息源，整合、分析出整體的有效信息。而內(nèi)部監(jiān)督則因制度安排的缺失以及內(nèi)部人員監(jiān)督意識的薄弱也無法得到有效開展。（2）監(jiān)督主體的不統(tǒng)一。政府采購法規(guī)定的監(jiān)督主體是各級財政部門，而招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的監(jiān)督主體是各級發(fā)改委，兩部門分別管轄?wèi)?yīng)由自己管轄的項目。而事實上，招投標(biāo)項目徹底地分散到各監(jiān)督部門管轄，項目的交叉可能導(dǎo)致部門監(jiān)督相互推諉或競相監(jiān)督，最終不利于監(jiān)督順利實施。（3）小額采購和分散性采購監(jiān)督不力。我國政府采購相關(guān)的法律建設(shè)主要是圍繞集中采購和采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上進(jìn)行的，因此，實踐中往往忽視了對小額采購和分散性采購的監(jiān)督。而這部分采購卻常常成為“腐敗”的聚居地，集中和大額采購的項目變相尋求分散采購，以逃避政府采購法的監(jiān)管。

三、GPA契機(jī)下完善我國政府采購法律制度的探討

《政府采購實施條例》的出臺，已表明立法者對現(xiàn)實弊端的關(guān)注和對GPA協(xié)議的參考和借鑒。隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》兩部法律和相應(yīng)的實施條例的出臺和實踐，有理由相信，在GPA契機(jī)下，我國能夠全面地推進(jìn)政府采購法律制度的完善。

（一）政府采購立法統(tǒng)一化

政府采購的分散立法模式存在著難以克服的沖突和困境，重構(gòu)政府采購法律體系，統(tǒng)一政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法是未來立法之必然選擇。從目前的實際運作來看，兩法合一更是眾望所歸。目前，各地陸續(xù)推進(jìn)“公共資源交易中心”整合各類交易及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的改革。公共資源交易管理體制改革作為政府行政管理體制改革的重要內(nèi)容，要求整合公共資源交易流程，形成統(tǒng)一、規(guī)范的業(yè)務(wù)操作流程和管理制度。此種政府體制改革的實踐需求必然反映對兩法統(tǒng)一立法的具體訴求。目前由于政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法中的部分法律條文的沖突，導(dǎo)致在交易平臺上出現(xiàn)若干問題?！敖y(tǒng)一受理登記、統(tǒng)一信息發(fā)布”的基本工作要求出現(xiàn)摩擦不斷的情形，更遑論“交易中的投訴和監(jiān)管”等核心問題的解決。處于政府采購和招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管的交叉范圍時限，適用何種交易規(guī)則和監(jiān)管模式？或者是已經(jīng)進(jìn)入公共交易中心予以交易的事項，從標(biāo)的和性質(zhì)上，應(yīng)當(dāng)納入政府流程，而實際上采用了工程招標(biāo)流程。如何確定投訴監(jiān)管部門和其交易行為的效力及正當(dāng)性？許多同時具有工程招標(biāo)資質(zhì)和政府采購資質(zhì)的代理機(jī)構(gòu)，適用何種監(jiān)管規(guī)則和檢查要求？種種實踐模糊、不確定甚至是沖突均要求政府采購立法統(tǒng)一化，徹底解決法律內(nèi)在沖突。此外，在推進(jìn)政府采購統(tǒng)一立法的進(jìn)程中，要特別注重各利益主體的“立法博弈”。現(xiàn)行的政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法都分別內(nèi)含了各立法主體的利益訴求。而現(xiàn)在合二為一的立法行為必然會滲入利益相關(guān)主體間的實力較量。而事實上，只有給予各方主體充分的機(jī)會表達(dá)自己的愿望，以協(xié)商、辯論、妥協(xié)的方式表達(dá)各自訴求，才能最終產(chǎn)生合力效應(yīng)，共同促進(jìn)法律的完善。經(jīng)過公開、公正的立法博弈也能最大程度地內(nèi)含各方利益，更有助于法律的順利實施。

（二）政府采購法律目標(biāo)擴(kuò)張化

我國政府采購法規(guī)定了與GPA“非歧視原則、國民待遇原則、透明度原則”相近似的“公開透明原則、公平競爭、公正原則、誠實信用原則”。公開透明和公平競爭隨著國際貿(mào)易自由化的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)逐步拓展到國際貿(mào)易和服務(wù)領(lǐng)域?！肮瓌t”和“誠實信用”原則不僅是政府采購市場的立法表述，更是我國整個市場經(jīng)濟(jì)體制建立的內(nèi)在要求。我國應(yīng)將這些原則真正貫徹落實到整個政府法律采購及市場經(jīng)濟(jì)法律體系中。在發(fā)展中介機(jī)構(gòu)誠信評定和責(zé)任追究懲戒機(jī)制、加大市場公平競爭環(huán)境保障建設(shè)的同時，對整個政府采購過程的招標(biāo)、投標(biāo)、合同訂立和履行等賦以具體的規(guī)則保證，真正實現(xiàn)公開、公正、透明。

（三）政府采購法律范圍合理化

從政府采購的主體范圍看，我國將具備公共職能的“國有企業(yè)”排除在外，與GPA附錄1附件3的要求是不相符的，這也是造成我國政府出價清單遲遲未能與其他國家達(dá)成共識的原因。事實上，我國國情相對于其他國家有所不同，國有企業(yè)是我國市場經(jīng)濟(jì)的主體，這也是我國公有制體制下的必然要求。如將所有的國有企業(yè)都納入政府采購主體顯然會對我國市場經(jīng)濟(jì)造成巨大的沖擊，然而全部排除國有企業(yè)既不客觀也不現(xiàn)實。因此，我國在與其他GPA國家進(jìn)行談判的時候，可以將負(fù)擔(dān)“電信、電力、供水、供氣等部分國有企業(yè)納入政府采購主體的范圍，漸進(jìn)地推進(jìn)政府采購主體的擴(kuò)大，從而實現(xiàn)在最大程度保障本國經(jīng)濟(jì)利益的情況下，促進(jìn)世界經(jīng)貿(mào)的自由化。

從政府采購的客體范圍看，我國政府采購規(guī)定：省級以上人民政府確定并公布集中采購目錄和采購限額。而具體如何確定的標(biāo)準(zhǔn)不明確，自由裁量的邊界如果沒有限制必然導(dǎo)致腐敗、混亂。我國應(yīng)該參照國際通行慣例，設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范各地政府的采購限額標(biāo)準(zhǔn)，并要求地方政府制定的采購限額均應(yīng)高于中央政府采購限額。針對現(xiàn)行政府采購價值評估制度的缺失，應(yīng)當(dāng)引入“正確表述采購需求”的培訓(xùn)機(jī)制并發(fā)揮財政資金使用績效評價機(jī)制的評判監(jiān)督作用。經(jīng)過驗收、結(jié)算后所進(jìn)行的對政府采購效益的評估程序進(jìn)行具體規(guī)定。

（四）政府采購程序健全化

1.政府采購的操作程序

健全我國政府采購程序，必須從以下幾方面著手：（1）盡快消除關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法的使用銜接障礙，消除人為割裂兩部法律引發(fā)的內(nèi)在沖突。（2）對采購文件應(yīng)載明的內(nèi)容予以統(tǒng)一規(guī)定，尤其是在準(zhǔn)確、規(guī)范表述“采購需求”，促進(jìn)充分競爭和科學(xué)設(shè)置評價指標(biāo)上下大功夫，促進(jìn)各地政府采購的規(guī)范化。（3）對中標(biāo)原則的具體規(guī)則和中標(biāo)的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化、明確化，增強(qiáng)其可操作性，同時對政府采購合同區(qū)別于一般合同的方面作特殊規(guī)定。（4）就投標(biāo)以及履約擔(dān)保規(guī)定的不明確問題，可參考《示范法》或者《世行指南》，完善有關(guān)擔(dān)保方面的規(guī)定。

針對實踐操作中出現(xiàn)的問題，可以考慮采用以下的手段予以完善：（1）大力發(fā)展電子化采購。政府采購發(fā)布的信息公知性不強(qiáng)，是傳統(tǒng)信息發(fā)布渠道的普遍性問題，利用現(xiàn)代科技，開發(fā)電子化采購方式是國際政府采購的新趨勢。通過建立一個龐大的數(shù)據(jù)庫，里面包括供應(yīng)商信息，產(chǎn)品信息，政府采購信息等，并及時更新數(shù)據(jù)，促進(jìn)政府采購的公開、透明，進(jìn)而實現(xiàn)競爭的充分展開。（2）規(guī)范對供應(yīng)商審核的程序和管理制度。加大對因違反法律規(guī)定的審核程序的操作的處罰力度，規(guī)定行政處罰、刑事處罰、內(nèi)部處罰等多種手段以確保審核人的規(guī)范審查。（3）吸收具備采購專業(yè)知識的人才進(jìn)入政府采購隊伍，并建立對采購人員專業(yè)知識的培訓(xùn)制度和考核制度。

2.政府采購的救濟(jì)程序

就政府采購?fù)对V與質(zhì)疑程序中出現(xiàn)的受理機(jī)構(gòu)獨立性不強(qiáng)、前置程序不合理性、供應(yīng)商保護(hù)不足等問題，可以進(jìn)行如下的制度設(shè)計：（1）擴(kuò)大對供應(yīng)商救濟(jì)的范圍，將潛在的供應(yīng)商納入可提起質(zhì)疑和投訴的人員范圍。（2）將政府采購?fù)对V職能從財政部門職責(zé)中予以剝離。效仿日本，建立一個獨立的審議機(jī)構(gòu)專門處理有關(guān)政府采購、工程招標(biāo)投標(biāo)的爭議。審議機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)的獨立性，不受非法干涉。審議機(jī)構(gòu)裁定必須受司法裁定最終評價。

3.政府采購的監(jiān)督程序

（1）擴(kuò)大政府采購的透明度，采用多種有效渠道發(fā)布采購信息，尤其要注重電子采購方式的建立和發(fā)展。供應(yīng)商、公眾、媒體等社會力量的介入能夠有效配合部門監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督，實現(xiàn)監(jiān)督的全面覆蓋。（2）財政部門對政府采購監(jiān)督以“預(yù)算監(jiān)督”、“績效監(jiān)督”為主要監(jiān)管方式和手段。全國范圍內(nèi)實行統(tǒng)一的政府采購預(yù)算編報并同時填表績效考核評價指標(biāo)。將財政部門對政府采購的監(jiān)督納入預(yù)算和資金具體使用情況的監(jiān)控方向上。（3）加大政府采購與資產(chǎn)管理制度的銜接融合力度，建立健全采購事前資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)審批，采購?fù)瓿珊筚Y產(chǎn)入賬與實物稽核制度。（4）采購人員之間的職能分離也能起到相互制約、相互監(jiān)督的作用。內(nèi)部監(jiān)督的完善是彌補(bǔ)政府小額采購和分散采購監(jiān)督制度缺失的有效手段。完善監(jiān)督制度，才能使政府采購成為“陽光下的交易”。

□責(zé)任編輯：李書耘

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1003—8744（2016）03—0054—09

2016—2—26

陳向陽（1973—），男，國際經(jīng)濟(jì)法博士，廣州市財政局政府采購監(jiān)管處主任科員，主要研究方向為國際貿(mào)易法、政府采購法；謝爭艷（1980—），女，廣州市財政局法規(guī)處主任科員，主要研究方向為行政法、政府采購法。