略論國際民商事爭議解決機制中的法學方法問題
——兼對國際法學方法論課程的檢思

張　建，嚴　黎

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

略論國際民商事爭議解決機制中的法學方法問題

——兼對國際法學方法論課程的檢思

張建，嚴黎

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

摘要：國際民商事爭議解決比裁判國內(nèi)案件需要更高超的法律技術(shù)與更精煉的法律方法，因而在某種程度上代表著一國民商事裁判技術(shù)的制高點。近年來，與國際爭議解決息息相關(guān)的國際私法領(lǐng)域出現(xiàn)了實踐困境，面臨著被淪為純粹文字游戲的危險，而其問題癥結(jié)在于對法學方法的認知與適用缺位。國際民商事裁判中奉行特定的法效果歸屬的司法三段論，在識別階段受制于“詮釋學循環(huán)”的約束，沖突規(guī)范的確定與準據(jù)法的解釋屬于典型的“雙重找法”，準確運用法律選擇中多維度的選法方法需解決目標定位問題。實證觀念的重視對國際私法研究生人才培養(yǎng)與方法論課程設(shè)計至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞：爭議解決機制；國際法學方法論；司法三段論；實證研究

一、國際民商事爭議解決程序內(nèi)在的方法論特性

作為與國際民商事爭議解決實踐密切勾連的國際私法，尤其是作為國際私法核心部分的沖突法，從其最初發(fā)源就始終是理論研究的問題。那些沖突法理論發(fā)展輝煌歷史的文字記載堪稱汗牛充棟，大多數(shù)國際私法論著都是從沖突法理論的歷史分析著手，或至少包含有沖突法理論歷史分析的內(nèi)容。[1]4從積極方面講，歷史積淀為該部門法的追根溯源提供了豐碩的素材；但與此同時，這也導致了該部門法充斥著古怪的概念術(shù)語、沖突而繁雜的規(guī)則、從學科名稱、內(nèi)容范圍、法律淵源至選法方法等各面向的沖突，乃至于有學者感慨沖突法領(lǐng)域“爭議從書名頁即已開始”。[2]27對中國而言，盡管國際私法是典型的舶來品，但其自清末傳入中國后至今已逾百年，學理研究日趨發(fā)達，尤其在改革開放以降的四十年，對外開放程度的提升與涉外民商事交往的頻繁都為中國國際私法學研究的深入提供了絕佳的契機。

不過，與國際私法學的欣欣向榮不成比例的是，國際民商事爭議解決中對法學方法的適用卻如遇掣肘，尤其在案件涉外性的認定、爭議定性、沖突規(guī)范的適用、外國法的查明與準據(jù)法的解釋等環(huán)節(jié)，情況甚為詭譎。近些年來，不乏聲音提出中國的國際私法實踐已陷入困境乃至“危機”，并有人士為了脫離困境、重構(gòu)學科實踐性而積極探討如何從實踐部門業(yè)務培訓、立法司法體制改革、法學院人才培養(yǎng)等各種角度尋求出路。[3]如宋連斌教授所言，一個法律部門，一個法學學科，倘若大眾乃至立法者、執(zhí)法者都將其視為象牙塔里的陽春白雪，那么其價值和生命力都是大可堪憂的。如果這種情況一直延續(xù)，國際私法不僅無法充當各法律體系之間溝通的橋梁，反而會造成中外民商事正常交往的桎梏。暫且不論學術(shù)和立法的角度，從實踐上去思考，我們無法否認，在任何一個國家法院的訴訟案件當中，國際民商事案件的數(shù)量在總受案量中所占比例著實并不會太高，但是，少并不意味著就不重要，反而恰恰相反，國際性爭議的審理往往比國內(nèi)案件裁判更需要高超的法律技術(shù)與精煉的法律方法，因而在某種程度上代表著一國民商事裁判技術(shù)的制高點，并且作為其他國家了解該國司法狀況的對外窗口，所以更為值得引發(fā)重視。[4]179

緣于此，以中國視角為論證起點，筆者選取國際民商事爭議解決中的法學方法問題為論證中心，思考法律選擇實踐領(lǐng)域存在的問題，并兼而反思在我國國際法學研究生培養(yǎng)中設(shè)定方法論課程以強化實證觀念的意義。

二、國際民商事裁判中的法律選擇及其方法論基礎(chǔ)

與純粹的國內(nèi)案件有所差異，無論在訴訟中抑或仲裁中，涉外民商事爭議的解決將觸及不同法域?qū)嶓w法彼此間的法律沖突問題、不同法域的管轄權(quán)沖突問題，且管轄權(quán)的確立與程序規(guī)則的適用、域外法的效力互相牽連，相對比較復雜。大體上，涉外民商事爭議解決可分為四階段，即管轄→定性→選法→用法，當然，在選定應當適用的準據(jù)法之后還存在外國法的查明問題，在適用準據(jù)法的過程中還可能面臨法律規(guī)避的認定或公共秩序保留問題，但這些得以通過制度性設(shè)計實現(xiàn)優(yōu)化，暫且不論。抽離出來，歸根結(jié)底，涉外民商事裁判的核心環(huán)節(jié)仍然以事實的認定與規(guī)范的適用為中心，判裁奉行司法三段論的整體邏輯：

大前提：T→R(R適用于T所指之任何案件)

小前提：S = T(S是T所指之案件之一)

結(jié) 論：S→R(對于S應適用法效果R)

如宋連斌教授所言，抽象來看涉外案件的判裁邏輯與國內(nèi)案件并無二致，即事實與規(guī)范的相互作用，但實務操作中二者卻未必如此涇渭分明。法律必須經(jīng)由解釋，否則無從適用，這一點已為法律人所共知，但事實要素同樣需要進行解釋。即法庭對規(guī)范的事實構(gòu)成進行解釋，并對當事人所供給的要件事實進行認定，進而確認當事人的主張是否在該規(guī)范的事實構(gòu)成范圍內(nèi)，繼而宣告規(guī)范所述及的法律后果是否對當事人產(chǎn)生。在這一過程中，沖突法(或稱法律適用法)的司法定位在于確定裁判所依賴的大前提，即“找法”與“釋法”。[5]

美國法官施特勞曾將準據(jù)法的確定流程喻為典型的三步曲，首先需就爭訟問題進行識別，其次選擇應予適用的沖突規(guī)范，最后依沖突規(guī)范指引確定實體準據(jù)法，毋寧說國際私法案件面臨的是“雙重找法”。[6]280為了精準確定案件所需援用的準據(jù)法，必須先行解決識別問題以及沖突規(guī)范的選擇問題。沖突法意義上的識別，系為對因不同法律制度或國家間就法律關(guān)系性質(zhì)、概念、用語、歸屬或歸類之不同，于選擇法律之前須先予確定，以便確定準據(jù)法。即系爭之法律關(guān)系在涉外案件之性質(zhì)、概念必先加以確定，始能選擇準據(jù)法。由此可知，在程序上，識別乃于法律沖突解決前，即應先予解決者。[7]71-72盡管對識別的對象與識別的依據(jù)有不同學說辯論，但識別的直接目的旨在將特定涉外民商事案件加以歸類以確定應適用的沖突規(guī)范這一點殆無異議。而識別的過程最為鮮明地體現(xiàn)了拉倫次所描述的規(guī)范與事實之間的對向交流過程，法官所知悉的法律規(guī)則與知識整體上構(gòu)成相關(guān)裁判的抽象背景，即作為推理大前提的候選數(shù)據(jù)庫，而識別的主體以“未經(jīng)加工的案件事實”作為工作起點，擇其中與法律判斷有關(guān)者逐步形成作為陳述的案件事實，此即推理的小前提，繼而以案件事實的抽象化涵射出大前提數(shù)據(jù)庫中適用于個案情形的沖突規(guī)范，并同時以沖突規(guī)范的適用模式及法效果修正作為陳述的案件事實，二者同時進行，最終完成識別目標，即對具體涉外民商事爭議應援用哪條沖突規(guī)范作出判斷。這一思維理解過程，屬于典型的“詮釋學上的循環(huán)”。具言之，為了對實際發(fā)生的案件事實作法律上的判斷，判斷者必須將其陳述出來，陳述中又只能采擇與其法律判斷相關(guān)者，對法律判斷是否具有意義，取決于可能適用于案件事實的法條，而從規(guī)整中就法條的選擇乃至必要的具體化，又必須考量被判斷的案件事實本身，二者相互穿透、相互解明，法官的目光在沖突規(guī)范與被識別的事實間往返流轉(zhuǎn)，貫穿于整個識別階段，以得到特定的某條沖突規(guī)范為終點。[8]162-163

法律選擇之第二重找法的意圖，本質(zhì)上在于確定相關(guān)實體規(guī)范競合的適用，并就本國法的域內(nèi)效力與外國法的域外效力之間做出準據(jù)法的實體選擇。最為常見的完全法條，應同時具備規(guī)范的構(gòu)成要件與法律后果。由于涉外民商事法律關(guān)系主體、客體、法律事實所涉各國的國內(nèi)法條在構(gòu)成要件方面發(fā)生重合，導致同一涉外民商事案件事實往往被多數(shù)法條所指涉，這無疑屬于法條競合的特殊類型。在涉外民商事爭議解決中，若相互競合的各國規(guī)范法效果相互排斥，無疑應先行抉擇二者間孰應讓步；即便兩國法條具有完全相同之法效果，仍需在二者中做出合乎沖突規(guī)范的選擇，以保證用于裁判爭議的法源的唯一性和穩(wěn)定性；同時，在同一國國內(nèi)法中，也有必要奉行高位階優(yōu)于低位階法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的基本方法確定應予適用的法條。當然，正如拉倫茨所言，法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整，法秩序并非法條的總和而是規(guī)整的集合體。

在布雷斯托召開的20世紀最后一次國際比較法大會上，以西蒙尼德斯教授領(lǐng)銜的全球權(quán)威國際私法學者對沖突法的五大基本主題做了深入的反思與檢視，即多元化法律選擇方法的對立與并存、法律選擇確定性與靈活性之間的張力、分配立法管轄權(quán)的法律選擇方法與結(jié)果/內(nèi)容為基礎(chǔ)的法律選擇方法的共生、沖突正義與實體正義的兩難困境、國際一致性目標與保護本國/本州利益間的沖突。正如鄧正來教授所總結(jié)的，傳統(tǒng)國際私法流派力求貫徹簡單、方便的原則，以追求判決結(jié)果的確定性、可預見性和一致性為目標，采用“單一要素”方法確定與特定案件有實質(zhì)聯(lián)系的法域。[9]25而這種目標在歷經(jīng)美國沖突法革命后，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲H私法應著力在具體個案中主張公正并擴大適用法院地法，而與此相伴隨的是多元化法律選擇方法的并存。

有人質(zhì)疑說，沖突法可能是一門歷史不足一頁白紙的少數(shù)學科之一，但事實卻證明，凡是值得嘗試者，都已經(jīng)以某種名義嘗試過了。縱觀沖突法歷史，無非三類重要的法律選擇方法：其一，實體法方法，即制定一系列裁判規(guī)則直接調(diào)整跨國交易；其二，單邊主義方法，即通過確定潛在的可適用的本地法的屬地與屬人適用范圍來確定特定案件的準據(jù)法；其三，多邊主義方法，即在處理涉外爭議時通過運用法律選擇規(guī)則指引不同法律體系的適用。其中相比較而言，第一類被稱為目的論式的選法方法，而后兩者統(tǒng)稱為概念論式的選法方法，以突顯實體法方法的優(yōu)法色彩，其中尤其以萊弗拉爾“更好的法”(better law)模式為典型范例。在單邊主義引導下，優(yōu)先適用法院地法的傾向催生了挑選法院現(xiàn)象的加劇，因為管轄權(quán)的確定將直接影響法律適用，而理性經(jīng)濟人的假設(shè)使各方爭先在有利于自身訴求的國家起訴，于是就反而在一定程度上加劇了法律適用的不確定性，對法律適用的可預見性目標而言可以說適得其反。在多邊主義方法框架內(nèi)，形成了以薩維尼的“法律關(guān)系本座說”為代表的以邏輯分析為特征的方法論，和以柯里的“政府利益分析說”為代表的以功能論為特征的方法論。前者以沖突規(guī)范作為中心，將法律關(guān)系做分類后通過連接點與其本座所在法域的規(guī)則相鏈接，屬于地域?qū)虻倪x法方法；后者則旨在徹底拋棄法律選擇規(guī)則，單純以法院地和案件有關(guān)法域的立法背后所旨在保護的利益為中心，通過自由裁量權(quán)實現(xiàn)權(quán)衡利益，屬于結(jié)果導向的選法方法。但遺憾的是，由于各國沖突規(guī)范本身的不一致、法院自由裁量權(quán)的行使及優(yōu)先適用法院地法的返家趨勢等因素，致使多邊方法也無益于實現(xiàn)裁判結(jié)果一致性的終極追求，反倒是對判決協(xié)調(diào)性的過分關(guān)注致使涉外民商事爭議解決實踐中一度漠視對實體正義的思考。

這種論斷被某些知名案例所證實。例如，在2004年包頭空難案中，遇難者家屬并未選擇在侵權(quán)行為地的中國境內(nèi)起訴，而是選擇在美國加利福尼亞州洛杉磯郡高級法院提起訴訟，原因在于加州對空難案件的賠償額更高，而如此一來中國的沖突法就難有用武之地。再如，1963年美國紐約州上訴法院富德法官審理的貝科克訴杰克遜案中，一審法院以侵權(quán)行為地法判定加拿大安大略省“乘客法則”應當適用，免費乘客不得就駕車人的過失侵權(quán)要求索賠，二審法院卻以最密切聯(lián)系地的紐約州法判定駕駛?cè)藨栀r償，裁判結(jié)果堪稱天壤之別，一度引發(fā)學界熱議。

對法律選擇功能目標的定位失準，直接影響了涉外民商事審判裁判文書的撰寫。經(jīng)過歸納、分析、總結(jié)，有學者已經(jīng)開始意識到：大部分涉外民商事裁判文書沒有援引沖突規(guī)范說明選法的理由，而徑直適用法院地法，此種適用法律的行徑偶爾也能得出正確的結(jié)果，但在法律推理方面卻存在嚴重不足；即使有的涉外案件裁判文書說明選法的理由，但選法的過程往往很機械，理由也過于簡單，不周延。[10]筆者認為，誘發(fā)弊病的源頭之一即在于對司法說理的邏輯定位認識偏差。當然，某些學者已經(jīng)開始嘗試新的法學思考模式，圖爾敏所發(fā)展的法律論證理論即為其中之一，他尤其提及：一個完整的論證架構(gòu)包含六個相互關(guān)聯(lián)的要素，即主張，論據(jù)，保證，佐證，程式與反駁，這對涉外民商事審判體制改革的啟發(fā)存在深遠的現(xiàn)實意義。[11]在涉外民事訴訟與商事仲裁中，法律適用的參與主體即原告、被告、法院/仲裁員三方皆必須采取理性的法律論述，其論述應依循內(nèi)部證成和外部證成之要求，既要符合邏輯有效性又要提出實質(zhì)上可供支持之識別定性之依據(jù)。同時，裁判主體在論證中應避免適用沖突規(guī)范的盲點，盡量將法律論證過程清晰化，以符合論證結(jié)構(gòu)之要求。

三、準據(jù)法之解釋與適用的方法論分析

自1987年1月1日《中華人民共和國民法通則》施行以來，中國國際私法立法始終以“散見式”或“專編專章式”呈現(xiàn)，因其碎片化與不成體系化而為涉外案件的法官帶來了沖突規(guī)范援用(第一重找法)與準據(jù)法指引(第二重找法)的不便。2011年4月1日《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)的施行，不僅標志著幾代國際私法立法者與學者的付出得以回報，同時向世界宣告兼具開放性、包容性、系統(tǒng)性的中國特色的涉外民事法律體系基本確立起來。前文第二部分與第三部分已分別就識別問題與沖突規(guī)范的適用問題做了闡釋，從司法實務的角度，接下來需要論證準據(jù)法適用階段的方法論意義。

如前所述，涉外民商事案件司法審判的裁判邏輯奉行確定法效果的三段論法。法官在就案件事實進行正確識別，并從互有競合的沖突規(guī)范中確定適用于特定個案者后，將對準據(jù)法的實體法加以適用，此時比較重要的是“涵攝”概念的妥當運用。從邏輯學的角度講，涵攝特指一種將外延較窄的概念劃歸至外延較寬的概念之下的推演。在這種推演中有若干關(guān)鍵步驟，首先必須準確界定涵攝者與被涵攝者，繼而確定上位概念的全部要素皆在下位概念中全部重現(xiàn)，下位概念的外延之所以較窄，是因除了具備上位概念的全部要素外，下位概念還必須至少滿足另一要素的限制。但在準據(jù)法適用中的涵攝并非外延寬窄概念之間的歸屬關(guān)系推演，而特指將作為陳述的案件事實涵攝于法律所描述的構(gòu)成要件之下。理解程序的開端通常始于解釋著依存“先前理解”所獲得的意義期待，而先前理解是長期學習過程的成果。對規(guī)范適用者而言，他既要考量立法者當時擬規(guī)整的情景是否仍然存在，也必須充分解決規(guī)范的一般性與個案的特別性之間的隔閡。新制定的法規(guī)范會經(jīng)由法的適用程序而得以具體化，但為適用規(guī)范而為的法律解釋則不具備規(guī)范本身的確定性，法官為實現(xiàn)規(guī)范在法律脈絡中應被理解的意義及個案特殊性，如先例或最高法院所為的解釋無法維持，則有時不得不放棄舊的解釋，但這種對先例的背離仍然屬于例外而非常態(tài)?；诜ǖ陌捕ㄐ缘目剂?，對“相同案件相同處理”的正義原則的落實仍需尊重先例中已有的法解釋。

四、國際民商事實例中的法學方法運用評析

(一)域外實踐

1.裁判說理薄弱示例：布克耶訴約翰·卡德格納案

約翰·卡德格納等人與布克耶結(jié)算有限公司(下稱“布克耶”)達成各種延期付款交易，對于每一次單獨交易，當事人都簽訂了一份含有仲裁條款的協(xié)議。條款規(guī)定，任何產(chǎn)生于或與本協(xié)議有關(guān)的爭議和糾紛，包括仲裁條款或整個協(xié)議的合法性，都應通過仲裁方式解決，且應受到《聯(lián)邦仲裁法》的支配。后約翰于佛羅里達州法院提起訴訟，稱布克耶收取利率的行為違反州法且具有犯罪性；而布克耶則要求強制仲裁。一審法院拒絕布克耶的動議，認定應由法院而非仲裁員解決合同非法且自始無效的請求；佛羅里達州第四區(qū)上訴法院推翻該判決，認定約翰是請求合同無效而非挑戰(zhàn)仲裁條款本身，故仲裁協(xié)議可執(zhí)行，合同合法性應由仲裁員解決。而佛羅里達州最高法院再次推翻上訴法院判決，認定執(zhí)行合法性受到挑戰(zhàn)的合同中的仲裁協(xié)議本質(zhì)上亦是犯罪。案件上訴至美國聯(lián)邦最高法院。

聯(lián)邦最高法院以《聯(lián)邦仲裁法》第2條 為基礎(chǔ)*《聯(lián)邦仲裁法》第2條規(guī)定：“涉及州際或外國商事海事合同中的書面仲裁協(xié)議……應當是有效、不可撤銷和可執(zhí)行的，除非法律或衡平規(guī)則規(guī)定會使任何合同均無效的那些情況出現(xiàn)?！保敱M分析了以“法律或衡平規(guī)則規(guī)定會使任何合同均無效的那些情況”為由挑戰(zhàn)仲裁協(xié)議合法性的兩種情形，即專門挑戰(zhàn)仲裁協(xié)議的合法性和挑戰(zhàn)整個合同。起訴人約翰主張的核心是合同作為整體(包括其中的仲裁條款)因存在極高的收費而無效，顯然符合后者“挑戰(zhàn)整個合同”的情況。又由普萊馬公司案*See Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S.395, 87 S. Ct.1801, 18 L. Ed. 2d 1270 (1967).和紹斯蘭德公司案確立的先例可知，作為聯(lián)邦實體法問題，仲裁條款與合同其他條款是可分的；除非挑戰(zhàn)的是仲裁條款本身，合同合法性問題應首先由仲裁員來考慮。本案中起訴人挑戰(zhàn)的是整個合同(協(xié)議)本身而非仲裁條款，那么仲裁條款和合同其他條款相獨立，是可以執(zhí)行的，該挑戰(zhàn)應由仲裁員而非法院來裁決。另外，佛羅里達州最高法院在拒絕適用普萊馬公司案中的可分性規(guī)則時，對于所依據(jù)的“無效和可撤銷合同的區(qū)別”的說理并不充分；答辯人關(guān)于普萊馬案的規(guī)則不適用于州法院、自始無效的協(xié)議不是“合同”等主張亦均不成立。故聯(lián)邦最高法院推翻了佛羅里達州最高法院的判決，將案件發(fā)回，繼續(xù)進一步的程序。

2.法律解釋失準示例：貝克海運訴切夫倫案[12]260-263

貝克、丹諾斯和切夫倫是三家在尼日利亞從事石油業(yè)的公司。1992年10月，貝克和丹諾斯共同與切夫倫簽訂駁船服務合同并訂立仲裁條款。仲裁條款規(guī)定，任何與本合同相關(guān)的爭議都應根據(jù)《貿(mào)法會規(guī)則》通過仲裁解決；仲裁受尼日利亞實體法支配；合同應根據(jù)尼日利亞的法律進行解釋；任何有管轄權(quán)的法院都可以對仲裁裁決進行判決，且仲裁裁決受1958年《紐約公約》支配。后貝克指控切夫倫和丹諾斯違反合同，在尼日利亞提交仲裁，獲得有利裁決后，立即在尼日利亞聯(lián)邦高等法院尋求執(zhí)行；而切夫倫和丹諾斯則向該院申請撤銷仲裁裁決。1996年11月和1997年5月，尼日利亞法院以不當裁決、超裁、證據(jù)不足等理由，分別撤銷了這兩個仲裁裁決。1997年8月，貝克在美國紐約北區(qū)聯(lián)邦地方法院提起訴訟，要求確認這些仲裁裁決；而聯(lián)邦地方法院根據(jù)《紐約公約》第5條第1款第5項*《紐約公約》第5條規(guī)定的撤銷仲裁裁決的事由具有排他性。第5條第1款第5項規(guī)定，裁決對各造尚無拘束力，或業(yè)經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機關(guān)撤銷或停止執(zhí)行者，法院可以拒絕執(zhí)行仲裁裁決。的規(guī)定和禮讓原則，拒絕了貝克要求執(zhí)行仲裁裁決的申請。貝克再次向美國第二巡回法院提起上訴。

貝克主張：其一，聯(lián)邦地方法院的裁定沒有尊重《紐約公約》第7條“更優(yōu)權(quán)利”條款，根據(jù)該條規(guī)定，美國可以援引本國的仲裁法而不管尼日利亞法院的訴訟；其二，《紐約公約》第5條第1款第5項使用許可性的“可以”一詞并非強制性用詞，這表明法院可以不管尼日利亞撤銷仲裁裁決的判決而執(zhí)行該裁決；其三，聯(lián)邦地方法院因自己未揭示裁決被撤銷而對其設(shè)定制裁。而上訴法院則認為，當事人在約定爭議解決問題時，沒有任何事項表明其打算用美國國內(nèi)仲裁法來支配爭議，貝克沒有主張尼日利亞法院的判決違反了該國法律；對于“可以”這一措辭，貝克并沒有提出充分理由來證明應拒絕承認尼日利亞法院的判決；而且上訴法院并沒有充分依據(jù)認定地方法院確實對貝克設(shè)定了制裁。綜上，上訴法院維持了聯(lián)邦地方法院拒絕執(zhí)行仲裁裁決的判決。

(二)中國立場

1.法律推理混亂示例：香港華興發(fā)展公司申請執(zhí)行仲裁裁決案

1985年，香港華興發(fā)展公司(下稱“華興公司”)與廈門東風橡膠制品廠(下稱“東風制品廠”)等三家公司在廈門簽訂“合資經(jīng)營廈門橡塑制品有限公司合同”并領(lǐng)照經(jīng)營。后期，因合作不協(xié)調(diào)，合營各方均表示要終止合同；又因當事方對終止合同后的清盤方案達不成協(xié)議，華興公司遂按合同約定，于1991年3月27日將爭議交由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(下稱“貿(mào)仲”)進行仲裁。貿(mào)仲經(jīng)審理認為，東風制品廠以廠房作為實物投資，須辦理廠房過戶手續(xù)，以便于清算工作的開展，并在其終局裁判中將其作為第二項內(nèi)容，裁決東風制品廠于1993年1月30日前將構(gòu)成其出資的廠房之過戶手續(xù)辦理完畢。

由于東風制品廠未履行裁決，1993年6月5日，華興公司向廈門市中級人民法院申請執(zhí)行該業(yè)已生效的仲裁裁決。廈門市中級人民法院受理申請后，在執(zhí)行該第二項內(nèi)容時，被申請人提出執(zhí)行異議。根據(jù)1991年《民事訴訟法》第259條規(guī)定，向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行我國涉外仲裁機構(gòu)生效的裁決，執(zhí)行過程中被申請人提出異議并提出證據(jù)證明裁決事項不能執(zhí)行的，受理申請的人民法院應予審查。廈門中院經(jīng)審查核實，認定被申請人作為出資的廠房系“文革”期間在他人菜地上所蓋之違章建筑，雖已投入合營體使用，但始終未能辦理產(chǎn)權(quán)登記，是故被申請人對裁決中所指的作為出資的廠房不擁有產(chǎn)權(quán)，不能辦理過戶手續(xù)，該項裁決不成立。值得注意的是，對于仲裁裁決的錯誤，作為涉外仲裁申請執(zhí)行案，受理申請的法院本應適用1991年《民事訴訟法》第四編涉外民事訴訟程序特別規(guī)定中的第260條予以處理，但法院卻未經(jīng)推理，即簡單得出結(jié)論提出該條規(guī)定的四種不予執(zhí)行的情況并不符合本案裁決的情形，并依照《民事訴訟法》第237條、第217條第2款第4項的規(guī)定，于1994年5月3日裁定不予執(zhí)行該貿(mào)仲字第2051號第二項裁決的內(nèi)容。[13]350-351

任何對民事訴訟法與仲裁法有所研究者，不難發(fā)現(xiàn)，該案中法官的推理過程相當違反常理：1991年《民事訴訟法》第217條系法院拒絕執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決的依據(jù)，第260條系法院拒絕執(zhí)行涉外仲裁裁決的依據(jù)，由于涉案主體屬于香港法人，貿(mào)仲所出具的仲裁裁決屬于典型的涉港仲裁裁決，其執(zhí)行問題參照涉外仲裁裁決的有關(guān)規(guī)定，即當然應適用第260條。既然第260條未規(guī)定證據(jù)不足可拒絕執(zhí)行，這恰恰意味著我國司法對涉外仲裁的監(jiān)督乃形式審查而非像國內(nèi)裁決的實質(zhì)審查。不過，法院卻扭曲運用第237條加以推理，即以涉外編“本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定”，進而適用了拒絕執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決的法定事由，令人十分詭譎。從常理推斷，第260條并非沒有規(guī)定，而是立法者有意作出與國內(nèi)裁決不同的“雙軌制”規(guī)定，因此實在無法得出應適用第217條的結(jié)論；反面推理，如類似案件一律適用第217條，那么第260條則全然沒有在立法者進行確立的必要，而這顯然非立法者真實意圖。

2.合同條款的目的解釋示例：逸盛石化與英威達仲裁條款效力案

2014年浙江逸盛石化有限公司與盧森堡英威達技術(shù)有限公司申請確認仲裁條款效力案中，雙方當事人約定：“The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre(CIETAC), Beijing, P.R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force.”爭議發(fā)生后，一方向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(以下簡稱“貿(mào)仲”)申請仲裁，另一方向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ荷暾埓_認仲裁條款無效。寧波市中院經(jīng)裁定認為：“當事人在在仲裁條款中雖然使用了“take place at”表述，此后的詞組一般被理解為地點，然而按照有利于實現(xiàn)當事人仲裁意愿目的的解釋方法，可以理解為包括對仲裁機構(gòu)的約定。雖然當事人約定的仲裁機構(gòu)中文名稱不準確，但從英文CIETAC可以推定當事人選定的仲裁機構(gòu)是在北京的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會。根據(jù)《仲裁法司法解釋》第3條，仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，應當認定選定了仲裁機構(gòu)。因此本案所涉仲裁條款并不違反仲裁法的規(guī)定，應當認為有效?！北景甘锥颊J可當事人約定境內(nèi)常設(shè)仲裁機構(gòu)適用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》的約定，對當事人之間存在分歧的措辭采取了有利于實現(xiàn)當事人仲裁意愿的目的解釋方法，對提升仲裁公信力頗具示范意義。但有必要注意的是，無論法律解釋抑或合同解釋，典型的解釋方法，是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋，如文義明確無復數(shù)解釋之可能性時，僅能為文義解釋。

五、余論：對研究生國際法學方法論課程的反思

作為法科教學與法學研究賴以維系并長遠發(fā)展的源頭活水，司法實踐對法學方法論的漠視在一定程度上對深化教研改革構(gòu)成了桎梏，這一現(xiàn)狀似乎已經(jīng)被國家教育部門所體察。中華人民共和國教育部于2014年12月5日所發(fā)布的《關(guān)于改進和加強研究生課程建設(shè)的意見》中，分別在第5條、第12條、第18條等條款反復強調(diào)了要優(yōu)化研究生培養(yǎng)計劃中的課程結(jié)構(gòu)體系，注重前沿引領(lǐng)和加強方法論的傳授與訓練，旨在通過方法論課程的開設(shè)著力培養(yǎng)研究生的知識獲取能力、學術(shù)鑒別能力、獨立研究能力和解決實際問題能力，并籍此類教學加強學術(shù)規(guī)范和學術(shù)誠信教育。*《教育部關(guān)于改進和加強研究生課程建設(shè)的意見》(教研[2014]5號)，參見http://www.moe.edu.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/s7065/201501/182992.html，最后訪問日期：2016年3月5日。據(jù)此，全國各高校多遵行教育部的《意見》，對各學科研究生的課程設(shè)置與培養(yǎng)方案進行了大刀闊斧的教學改革，其中尤其引發(fā)激烈探討的熱議論題之一即為所謂學科方法論課程的定位與教學問題。教育部的初衷固然是極好的，對促進學術(shù)研究健康良性地向前推進具有積極的指引作用，然而囿于不同學科的內(nèi)在異質(zhì)、不同高校的師資力量強弱、人才培養(yǎng)目標的設(shè)定高低等各類因素，欲求得普適于各類學科不同專業(yè)研究生教育的方法論，不僅不現(xiàn)實，也并不必要。為了避免將對該問題的思考淪為泛泛而談的假、大、空式的論調(diào)，結(jié)合涉外民商事審判實踐，尤其有必要檢討與反思在碩博士研究生中開設(shè)國際法方法論及類似課程的目標定位與實現(xiàn)路徑。

應當講，經(jīng)過自改革開放以來的短短四十年光景，法學教育的制度化、規(guī)范化顯著提升。[14279]在國際法學專業(yè)的研究生培養(yǎng)方面，無論從數(shù)量上抑或質(zhì)量上都取得了驚人的飛躍。即便如此，不得不承認，與國外相比，我國的法學研究生教育起步較晚，成熟的精英層次的國際法研究生招生規(guī)模仍然相對有限，從筆者的考證與調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，目前國內(nèi)擁有國際法學科博士招生資格的博士點高校尚不足20家，國際私法專業(yè)的博士生導師尚不足百名。*在國際法學二級學科博士點之下，擁有國際私法方向三級博士點的僅有14家：北京大學、中國政法大學、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學、武漢大學、廈門大學、華東政法大學、西南政法大學、中南財經(jīng)政法大學、中國社會科學院、吉林大學、湖南師范大學、山東大學、中國海洋大學、南開大學。參見http://yz.chsi.com.cn/bsmlcx/query.do?method=queryD，最后訪問日期：2016年3月5日?；蚓売诖耍壳皣鴥?nèi)不同博士學位授予點對國際私法博士生的培養(yǎng)計劃各有鮮明的特色，不存在普適性的課程培養(yǎng)體系。在外行以及初入法學學術(shù)領(lǐng)域的新人看來，方法論的問題恰如《道德經(jīng)》，乃眾妙之門，重要、關(guān)鍵，但同時“玄而又玄”。無論自然科學抑或社會科學，方法、門道不掌握，似乎即便學得再好也只能成為一個“匠”，而成不了“大師”(大師乃設(shè)計者)。當下的博士研究生，特別是國際私法的治學之道，究竟當以何法為要？論者不一其說，但大抵無非“專精”與“博通”二者，對此，臺灣學者楊仁壽先生別有一番體悟：“治學專精，較能獨樹一幟，脫穎而出，成為所謂‘專家’，不言而喻。目前社會處于‘速食’時代，一切講求快速，唯恐不盡速嶄露頭角，將為時代浪潮所遺，湮沒無聞。但一味講求專精，欠缺博通，則其所謂‘專精’也者，不過徒具虛名而已，其或能惑人于一時，終不免如無根之木，一遇外力，即告不支。”[15]25

可見，建立在薄弱基礎(chǔ)上的學問，是不可能達至精通水準的。而對鄰接學科的旁通與對本學科的精通，都離不開應掌握的技巧、技術(shù)，堅持正確方法的恰當指引往往能取得事半功倍之效果。當然，傳統(tǒng)意義上的“書讀百遍、其義自現(xiàn)”亦不失為一種方法，無論做何種研究，若要達至一定高度，均要求讀書，做好讀書報告、讀書札記是深入理解并檢思相關(guān)問題域的前提。但與此同時，不加遴選不思方法地“死讀書”卻只能誤入歧途，單純依靠經(jīng)驗獲取的認知不足以可信，感性認識上升到理性認識，是合理的邏輯推理與科學的素材、實例印證共同作用的結(jié)果，正確的證明過程本身便內(nèi)含著合乎邏輯的要求，否則即屬“偽科學”。

20世紀90年代以來，越來越多的社會科學研究方法被引入法學研究，學者們開始逐步意識到運用實證思維對法律問題展開定性與定量研究的重要性，表現(xiàn)形式上重點體現(xiàn)為三類：其一，遵循人類學、社會學傳統(tǒng)的定性研究方法，在農(nóng)村或少數(shù)民族地區(qū)發(fā)現(xiàn)、整理民間法，并就習慣法進行定性研究；其二，通過對官方公布的案件或其他法律文獻的定量分析，歸納文本背后一以貫之的規(guī)律；第三，旨在推進司法改革或行業(yè)轉(zhuǎn)型的觀察、調(diào)查、實驗。就一般意義而言，我國傳統(tǒng)的法學研究崇尚邏輯思辯、輕視實證調(diào)研，這直接體現(xiàn)為法學教育中盛行思辯、比較的方法：前者注重從概念、范疇出發(fā)進行理論建構(gòu)，后者則注重通過比較發(fā)現(xiàn)各國法律制度的共性及個性以提供對策，二者雖在定性分析上具備優(yōu)勢，卻難以進行定量分析，其抽象和枯燥也著實令不少法學學子望而卻步。與此不同，若從美國法視角考察，經(jīng)由哲學家孔德從自然科學領(lǐng)域引入社會科學領(lǐng)域旨在采取“技術(shù)中立”范式的實證研究方法，早已被美國法律現(xiàn)實主義者運用于法學教育、研究、實踐中。以霍姆斯、盧埃林、弗蘭克為代表的法律現(xiàn)實主義者提出：要了解什么是法律、法律如何被適用、發(fā)生什么法律效果，必須關(guān)注法院真實的實際運作情況而不能只研究書本中的法律、判例或概念，即使同樣的邏輯與判例也很難確保一致的答案，對純粹規(guī)范的可靠性應當打個問號。[16]365在法律領(lǐng)域進行實證研究，特指按特定的程序與經(jīng)驗法則對法律規(guī)范、法律文化、法律載體等信息進行定性與定量分析，力求站在客觀中立的立場，實現(xiàn)“價值無涉”以回答“法律實際上是什么”的問題。實證法學研究，不僅為整合本土資源、優(yōu)化法律秩序提供路徑，而且兼具以一手材料預測及檢視研究成果的功能，對溝通學術(shù)與實踐意義相當明顯。當中國特色社會主義法律體系基本建成以后，我國法學研究的基本模式應該從以立法為中心轉(zhuǎn)向以法律實施為中心，這意味著法學教師必須“走出書齋、奔向田野”，下大力氣開展實證研究。[17]教研互動，落實在教育問題上，在英美法實證觀念的影響下，法學課堂所授內(nèi)容不能停留于“書本上的法”(law in book)，而且要深入探討“事實運作中的法”(law in action)與“現(xiàn)實中的活法”(living law)，避免學術(shù)討論淪落為“見理不見法”的純粹文字游戲。

相比于國內(nèi)法體系而言，國際私法的“學說法”氣息略顯濃重，理論性相對較強，以致于在某些國家甚至將權(quán)威學理視為法律淵源，也難怪某些研究者容易混淆實然法與應然法。但正因如此，在國際私法研究中貫徹實證的理念與方法的迫切性愈發(fā)凸顯。與傳統(tǒng)的思辯式研究相比，法律實證研究具備方法論上的獨特性，就二者的差異性而言，大致可做如下歸納：首先，前者往往通過批評現(xiàn)實而建構(gòu)未來，因而略顯“激進”，后者則注重挖掘現(xiàn)實背后的合理化成因，相對略顯“保守”；其次，前者注重演繹式的“我認為”，后者關(guān)心歸納式的“我發(fā)現(xiàn)”；再次，前者更照顧微觀個體與邏輯細節(jié)，采用個案研究的途徑把握社會現(xiàn)象，后者則偏整體上的宏觀研究，試圖通過大量樣本調(diào)查和統(tǒng)計分析解釋社會現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律；最后，前者關(guān)注主體價值判斷的運作，后者則偏重價值無涉的事實層面。[18]14當然，強調(diào)實證研究并非意味著拋卻閱讀體悟，而著重的是將其融入研習者個體的生命體悟中。如叔本華所言：“我們在閱讀時，是別人在替我們思考，因為我們不過是在重復他人的思考過程而已……我們的心靈不過是他人思想活動的場所而已，所以，如若有人成天手不釋卷……長此以往，他便會逐漸喪失思維能力，這就像總是騎馬的人，有朝一日終會忘了如何走路……但是，經(jīng)過我們獨立思考而獲得的真理，則好比一條與生俱來的肢體，只有它才屬于我們。”[19]348

總之，國際私法的實踐需遵循法學裁判方法，國際私法的研究亦需倡導實證科學方法。作為一名國際私法法律人，惟有正視法學方法的實踐門徑與理論認識，方能登門入室，窺其堂奧，俾使國際私法研究以“真問題”為靶子，為新世紀的中國涉外民商事爭議解決實踐提供源源不斷的智力支持。

參 考 文 獻：

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責任編輯：韓靜

The Analysis of Legal Methodology in Foreign-Related Civil Litigation and Commercial Arbitration

Zhang Jian, Yan Li

(School of International Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract：It needs more sophisticated legal techniques and more refined legal methodology in the dispute resolution procedure of international civil and commercial disputes than domestic cases. Recently, there existed some practical plights in the field of private international law, which is closely interrelated to international disputes resolution, and it is faced with the danger to descend to pure jeu de mots whose crucial reason is the misunderstanding of judgment methods. The International litigation and arbitration obey the judicial syllogism, the judges are restricted by the hermeneutic circle during the characterization period and the determination and application of conflict rules can be attributed to the double find law system. Emphasis on the empirical value is vital to the talent training and curriculum design among the private international law postgraduates group.

Key words：dispute resolution system; methodology of international law; judicial syllogism; empirical research

收稿日期：2016-02-20 基金項目： 2015年度北京仲裁委員會科研基金項目《國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則的制定與適用問題研究》(YJPKC06)；中國政法大學研究生創(chuàng)新實踐項目《涉外產(chǎn)品責任法律適用的新發(fā)展》(201414SSCX45)

作者簡介：張建(1991-)，男，內(nèi)蒙古赤峰人，中國政法大學國際法學院2015級博士研究生，從事國際商事仲裁研究；嚴黎(1992-)，女，云南昆明人，中國政法大學國際法學院2015級碩士研究生，從事國際私法研究。

中圖分類號：DF5

文獻標識碼：A

文章編號：1009-3745(2016)02-0105-09