依法治國視野下刑罰價值理念的融貫與剛性維持研究

蔡一軍，李　昌

(上海政法學院 刑事司法系，上海 201701)

依法治國視野下刑罰價值理念的融貫與剛性維持研究

蔡一軍，李昌

(上海政法學院 刑事司法系，上海 201701)

摘要：當前，關(guān)于刑罰目的的理論研究多數(shù)集中在刑罰目的以及刑罰目的的實現(xiàn)之上，有多種不同的理論學說。在實際的刑罰立法中，刑罰目的也已實現(xiàn)多元化的發(fā)展狀態(tài)。對刑罰的目的缺少縱向關(guān)注是造成了刑罰剛性進一步流失的重要原因。刑罰動態(tài)運行中出現(xiàn)刑罰目的的偏移與剛性流失的癥狀，而刑罰分隔化運行是這一問題的癥結(jié)所在。因此，刑罰縱向運行的融貫技術(shù)與制度保障的確立和完善，是解決這一問題的最佳選擇。

關(guān)鍵詞：依法治國；刑罰；刑罰目的；刑罰剛性；刑罰分隔化

十八屆四中全會以“依法治國”為主題，指出“全面推進依法治國，總目標是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家?！毙塘P權(quán)作為國家權(quán)力的重要組成部分，其運作主要體現(xiàn)在刑罰的制定、刑罰的裁量、刑罰的執(zhí)行之中。刑罰雖然嚴厲，但其最終目的還是對公民合法權(quán)益的保護。對國家刑罰權(quán)的限制和刑罰權(quán)的良性運作是實現(xiàn)“依法治國”必不可少的要素之一。我們認為對刑罰權(quán)的限制和監(jiān)督，需要科學的刑罰立法、正確的刑罰實施理念、完備的刑罰運行監(jiān)督體系。刑罰運作應當自成體系，有一套立法者、執(zhí)法者、司法者都不可違背的規(guī)則來規(guī)范刑罰活動的進行。而這一規(guī)則的形成需要正確的刑罰實施理念進行引導，所謂刑罰實施理念就是指刑罰實施過程中的相關(guān)人員對刑罰運行的心里態(tài)度和對刑罰目的的內(nèi)在看法。刑罰運行不可能離開人而存在，正確的刑罰實施理念是刑罰科學運行的前提。刑罰運行的三個階段分別由不同的工作人員進行，他們對于刑罰目的的理解不盡相同，刑罰在動態(tài)運行中出現(xiàn)了目的偏移的現(xiàn)象。那么，這種目的偏移的表現(xiàn)是怎樣的？產(chǎn)生這種偏移的原因是什么？我們又應該采用怎樣的手段或措施來解決這一問題？下面我們將對此進行詳細探討。

一、現(xiàn)實困境：刑罰動態(tài)運行的目的偏移與剛性流失

刑罰配置從階段上可以細分為立法配置與司法配置兩個層次。刑罰的運行是刑罰權(quán)得以實現(xiàn)的整個過程，包括刑罰的制定、裁量和執(zhí)行三個階段。刑罰配置盡管分為立法、司法配置，但是其只是在立法和司法各自的范圍內(nèi)進行刑罰的發(fā)動以及刑罰程度的決定，立法配置與司法配置是不同的機關(guān)根據(jù)不同的理念進行的，雖然二者有一定的聯(lián)系，但各自獨可立存在，不具有連貫性。刑罰的動態(tài)運行，始終以刑罰權(quán)的實現(xiàn)為目的，分為刑罰的制定、裁量和執(zhí)行三個階段，這三個階段是刑罰權(quán)實現(xiàn)的三個步驟，缺一不可，具有一定的連貫性。各階段的刑罰的有效配置是保障該階段刑罰權(quán)運行的重要手段，如果說刑罰的有效配置是從靜態(tài)意義上保障刑罰權(quán)的實現(xiàn)，那么刑罰的運行則是從動態(tài)上來實現(xiàn)刑罰權(quán)的具體方式。由于刑罰動態(tài)運行中各階段實施者對刑罰目的的理解存在差異，致使刑罰目的在此過程中發(fā)偏移，刑罰目的的偏移直接導致了刑罰生刑剛性的流失，刑罰剛性是刑罰公正的內(nèi)在要求，生刑剛性的流失必然導致公眾對生刑的信賴難以維持，影響刑罰目的的實現(xiàn)。我們認為，刑罰目的在動態(tài)運行中的偏移主要表現(xiàn)在以下三個方面：

(一)刑罰立法中，刑罰目的的橫向整合模式缺乏共識

刑罰目的理論一直是刑法學研究的重點與熱點問題之一，刑罰的目的就是國家運用刑罰的目的，即國家確立、適用與執(zhí)行刑罰所追求的客觀效果。[1]104當前，刑罰目的的多元化發(fā)展趨勢已經(jīng)不僅是一種理論需要，更成為一種立法現(xiàn)實。[2]罪責報應、一般預防、特別預防都在我國刑法中得以體現(xiàn)。如《刑法》第一條規(guī)定：為了懲罰犯罪保護人民，根據(jù)……制定本法；第六十五條，累犯應當從重處罰；第七十三條，累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑等。刑罰目的的多元化發(fā)展不僅只在中國得以體現(xiàn)，它已經(jīng)成為一種刑罰目的理論演進的世界性主流趨勢。在美國、德國、瑞典、芬蘭、荷蘭、英國、俄羅斯等許多國家的刑事立法中，均有此類發(fā)展趨勢的體現(xiàn)。

在我國，對于刑罰目的，有“刑罰目的二元論”、“刑罰目的層次說”、“分階段刑罰目的論”等多種學說。第一，刑罰目的的二元論。陳興良認為刑罰目的應該是報應與預防的辯證統(tǒng)一，刑罰目的具有二元性，這種理論過于籠統(tǒng)，缺少可操作性。第二，刑罰目的的層次說。刑罰目的的層次說又二層次和三層次之分，其中二層次說又可以分為三種：一是“減少犯罪和消滅犯罪二層次說?！边@種觀點認為我國刑罰目的包含減少犯罪和最終消滅犯罪兩個層次，這種觀點很顯然已經(jīng)被淘汰；二是“三項內(nèi)容——兩個層次說”，認為刑罰目的分為三項內(nèi)容，兩個層次；三是“根本目的與直接目的的二層次說”，認為刑罰目的可分為根本目的和直接目的兩個層次，根本目的是刑罰追求的最終目標，直接目的是具體指導刑罰的制定、適用和執(zhí)行。三層次說認為刑罰目的包括三個層次：懲罰犯罪、預防犯罪、保護法益。第三，分階段刑罰目的論。這種理論認為刑罰目的不應僅僅局限于量刑階段，還應延伸到刑事立法階段和刑罰執(zhí)行階段。我們暫且不分析上述論點的科學性與否，但無論上述哪種觀點，都未能成為學界普遍贊同的觀點，刑罰目的的橫向整合并未達成共識。

在這種情況下，刑罰目的在刑罰立法中出現(xiàn)了散在化的現(xiàn)狀。所謂散在化的刑罰立法目的就是指多種刑罰目的共同體現(xiàn)在刑罰立法當中，這些目的之間沒有主次之分，缺少統(tǒng)一的體系結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)散亂分布的現(xiàn)象。例如，在我國刑法分則中，大多數(shù)都是規(guī)定“……的，處……”，以此來規(guī)定犯罪的處罰方法和處罰程度，借以告誡社會中的一般公民，是刑罰一般預防目的的體現(xiàn)；此外，在刑法分則中也會規(guī)定從重、從輕或減輕處罰的情節(jié)，多數(shù)考慮到犯罪人的人身危險性，這可視為特殊預防在刑法立法中的體現(xiàn)；在我國刑法總則關(guān)于緩刑、假釋、減刑、累犯、從犯等的規(guī)定，都是出于對犯罪人的人身危險性作出的考慮，是刑罰特殊預防目的的體現(xiàn)；整個刑法中的刑罰規(guī)定，在一定程度上都是刑罰報應目的的體現(xiàn)；另外，刑事政策雖然不屬于刑罰立法的范疇，但卻在很大程度上影響刑罰立法活動，隨著人們對被害人關(guān)注的加強，恢復性司法也收到了重視，刑事和解的刑事政策的提出和實施是刑罰的關(guān)系修復目的的具體體現(xiàn)。我國刑法立法中，刑罰目的多樣化，但呈現(xiàn)散在化現(xiàn)狀，沒有一個系統(tǒng)的刑罰目的體系，從刑罰制定之初，就不利于刑罰的動態(tài)運行。

(二)刑罰裁量中，刑罰個別化目的難以實現(xiàn)

筆者認為，刑罰的目的包括罪責報應、犯罪預防、關(guān)系修復三類，雖然關(guān)系修復目的已經(jīng)逐步受到了人們的重視，但罪責報應和犯罪預防目的仍然占據(jù)主導地位。在刑罰裁量中報應目的得到了很好的體現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，在罪刑模式上，與1979年刑法相比，1997年刑法在立法規(guī)定的模式上，基本改變了簡約、概括的立法模式，而基本采用了相對細密、具體的立法模式，這無論是在法條的數(shù)量上，還是在罪之規(guī)定的方式，刑之規(guī)定方式等方面都可以得到反映，而罪名數(shù)量(由1979年刑法的不足二百個罪名增加到1997年刑法的四百余個罪名)是一個比較明顯的例證。罪刑模式規(guī)定的過于簡約不利于限制法官自由裁量權(quán)，而規(guī)定的過于細致就很可能降低刑法的合理性。罪刑模式表現(xiàn)在刑罰裁量中，可以科學地知道法官以刑定罪和以罪行定罪，報應目的在此得以很好體現(xiàn)。第二，將多種情節(jié)規(guī)定與刑法之中，借以實現(xiàn)罪責均衡，為報應程度提供必要的界限。例如，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪應當從輕或減輕處罰；又聾又啞的人活著盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰；累犯應當從重處罰等等。第三，量刑中除了法定情節(jié)之外還考慮多種酌定情節(jié)。一般認為，酌定結(jié)清包括犯罪動機、犯罪手段、犯罪的時間地點、犯罪結(jié)果、犯罪對象、犯罪分子的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、被害人的申請等方面。例如，賠償被害人損失、退贓、被害人過錯、犯罪動機、初犯偶犯、與被害人關(guān)系、犯罪人一貫表現(xiàn)、被害人寬恕等等。

但是，我國刑法對于預防目的缺乏必要的關(guān)照，其最主要的表現(xiàn)就是對犯罪人人格問題缺乏適當?shù)目剂?。我們知道刑罰的預防目的可以分為一般預防和特殊預防，而犯罪人人格測評屬于特殊預防的范疇。筆者認為，人格是人在社會生活中，與自然環(huán)境相互作用而形成的一種內(nèi)在的心理品格，是人的世界觀、價值觀、人生觀、個人需求、興趣、態(tài)度、氣質(zhì)、性格等的有機整合。人格是可以被人們所感知的，主要通過人的言語、行為來表現(xiàn)出來。從這個意義上講，通過對人語言、行為的評測，即可得知一個人的人格現(xiàn)狀、人格改變的程度等。由于人格內(nèi)在心理品格，對人格的測量容易差生誤差，另外如果行為人在一定的時間內(nèi)刻意隱藏，用言語、行為等來表現(xiàn)出一種“偽人格”，因此測量一個不誠實的人的人格存在一定的困難。

日本學者團藤重光認為人的意志是相對自由的，責任的基礎(chǔ)除了具體行為之外，還應當考慮行為者背后的人格。大塚仁在團藤重光的理論基礎(chǔ)上，進一步深化拓展，首次提出了人格刑法學這一概念，并且初步構(gòu)建了人格刑法學的理論體系。之后，人格主義思潮被許多外國學者所接受，甚至有些國家已經(jīng)將其規(guī)定與刑事法典之中。在我國，人格理論在刑法和刑事司法實踐中都有所體現(xiàn)。比如，刑法中規(guī)定的坦白、立功、自首、犯罪中止、累犯等法定情節(jié)，這實際上就是對犯罪人人格的一種考量，而這些情節(jié)在刑事司法實踐中也得以體現(xiàn)。人格因素在我國已經(jīng)影響了我國的刑事司法實踐是一個不爭的事實，然而我們并沒有一個體統(tǒng)的任何考核標準，僅僅依靠犯罪人犯罪前、犯罪時、犯罪后言語、行為的外在表現(xiàn)很難推測這個人是否真的悔改，是否因為這件事情的影響是否發(fā)生人格變化。

行為人實施了犯罪行為，那么他的人格很可能就是有缺陷的，這種人格上的缺陷可能在平時的生活中并沒有表現(xiàn)出來，單純的考慮行為人的一貫表現(xiàn)是不能反映他的人格狀況的。至于在刑罰裁量中如何去考量一個人的人格，我們認為應當建立一套科學、專業(yè)的人格評估系統(tǒng)。社會危害性根據(jù)行為對社會造成的客觀損害程度進行衡量，有一套相對完備的衡量標準，例如我國的量刑指南、輕重傷害量刑標準等等。而人身危險性僅僅考慮犯罪人犯罪前后的外在表現(xiàn)，多數(shù)依賴的是法官的判案經(jīng)驗，很少對其人格進行客觀的系統(tǒng)測評，這種缺乏顯然不能滿足刑罰刑罰融貫目的的要求，導致重“社會危害性”，輕“再犯危險性”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

(三)刑罰執(zhí)行中，刑罰剛性出現(xiàn)嚴重流失

刑罰剛性，是指從刑罰制定到刑罰執(zhí)行這一整體過程中，維持刑罰嚴厲的完整性，從而保證罪刑法定原則的有效實施。刑罰剛性是刑罰公正實現(xiàn)的必要條件和內(nèi)在要求。[3]刑罰公正就是刑罰正義，我們一直在強調(diào)實體正義和程序正義，我們研究了很多關(guān)于限制法官自由裁量權(quán)以實現(xiàn)司法公正，這些大多數(shù)都是立法、定罪、量刑方面的，而很少有人關(guān)注行刑的公正性。這實際上就是我們把目光都集中在了定罪量刑方面，而忽略了刑罰執(zhí)行中刑罰正義的實現(xiàn)。刑罰剛性的維持，有助于增強公民的刑罰權(quán)威性的認同感，樹立刑罰威嚴，促進一般預防和社會防衛(wèi)目的的實現(xiàn)。刑罰執(zhí)行中減刑、假釋、保外就醫(yī)制度的不完善，是導致刑罰剛性嚴重流失的重要原因。

在我國，管制、拘役、有期徒刑的實際執(zhí)行期限至少是原判刑期的二分之一，無期徒刑的為十三年，死緩的為二十年或二十五年。減刑、假釋的執(zhí)行條件都有限制，減刑的是累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的限制減刑，而假釋是犯上述罪刑被判處十年以上尤其徒刑的不得假釋。我們認為在緩刑、假釋的適用上存在以下三個問題：第一，實際刑罰執(zhí)行的最低期限與原判刑期差距過大，致使刑罰剛性流失嚴重。無期徒刑作為對犯罪人人身自由的永久剝奪，其最低期限僅僅只有十三年，這有令人費解之處。第二，限制減刑、不準假釋的條件限制過于狹隘。除了累犯之外，其它的幾個條件都是嚴重的暴力犯罪，暴力犯罪造成的社會危害是實實在在的，容易被人覺察的，但是有些犯罪雖然沒有暴力犯罪的這些特點，但其造成的社會危害要比這些單純的暴力犯罪還要大。第三，減刑和假釋之間的銜接問題。我們一般認為減刑是比假釋更輕的制度，但是通過上文中對兩者刑法規(guī)定的了解我們可以知道，如果一個人因為殺人被判處十一年有期徒刑，此人不可假釋，但卻可以適用減刑。假釋是在執(zhí)行二分之一之后才可適用，減刑可以減到原來的二分之一，如果我們把此人減刑減到還剩二分之一，那么緩刑對他來說似乎已經(jīng)失去了意義，因為他刑罰執(zhí)行二分之一就可以出獄了。因此，我們認為假釋中關(guān)于執(zhí)行二分之一、十三年的規(guī)定不能有效與減刑銜接，存在一定的不合理性。

至于保外就醫(yī)，它的適用，更加在一定程度上加劇了刑罰剛性的流失。一個犯罪行為人被判處十年有期徒刑，減刑還剩五年，在監(jiān)獄服刑兩年之后符合保外就醫(yī)的條件準予保外就醫(yī)，最后十年是服刑了兩年，這是一個很值得我們探討的問題。通過上文對刑罰執(zhí)行制度的詳細論述，我們可以得知，刑罰制度本身存在的不合理性，必將導致刑罰執(zhí)行中刑罰剛性的嚴重流失。在日常生活中，難免會聽到有人很無奈的說，“有錢人，判個十年二十年的都無所謂，也就三五年就出來了”，這其實反應出的是人們對于刑事司法，對于刑罰的一種不信任。刑罰剛性的流失，必將導致公民對刑罰，乃至對整個法治的懷疑，不利于我國法治建設(shè)的順利進行。我們認為歸根結(jié)底導致這種刑罰流失的原因是因?qū)︻A防目的的過分強調(diào)而忽視了報應目的的實現(xiàn)。一直以來我們一味地在強調(diào)監(jiān)獄矯正、社區(qū)矯正，教育改造為主懲罰為輔，這就是我們對報應目的忽視的一個直接體現(xiàn)。因此，從縱向觀察的角度來看，由于刑罰在橫向上沒有形成一個統(tǒng)一的整合模式，在刑罰裁量中重社會危害性輕再犯危險性，在刑罰執(zhí)行中刑罰剛性嚴重流失等現(xiàn)象的存在，導致刑罰的公正性在縱向運行中不斷偏移，進而影響刑罰公正性的實現(xiàn)，不利于刑罰權(quán)威的樹立，影響我國的法治建設(shè)。那么產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因何在？我們究竟應該采用怎樣的手段或方式去解決這一問題？這些自然而然就成為我們研究的重點問題所在。下面我們對此進行詳細探討。

二、癥結(jié)分析：刑罰分隔化運行的制度風險

(一)主體立場不一導致刑罰價值訴求的動態(tài)變化

我們認為刑罰縱向的動態(tài)運行包括刑罰的制定、刑罰的裁量、刑罰的執(zhí)行三個階段。這三個階段分別由不同的國家機關(guān)進行。不同的機關(guān)有不同的職業(yè)要求，進而決定了不同的立場。在刑罰立法中，人大代表站在維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展的角度，著重追求刑罰的威懾、預防作用；在我國，法官出于客觀公正的立場審理案件，在案件處理中出于中立的地位。法官處理案件應當保證當事人不論民族、職業(yè)、宗教信仰、政治背景、社會地位、財富狀況的差別，摒棄個人感情好惡，采用科學合理的措施，確保其中立地位；對于監(jiān)獄來說，雖然我們一直在強調(diào)監(jiān)獄矯正和罪犯的教育改造，但是監(jiān)獄穩(wěn)定才是監(jiān)獄最重要的考核指標，因此，將罪犯刑罰執(zhí)行完畢，安安穩(wěn)穩(wěn)不出任何事情，成為每一所監(jiān)獄的最大追求，只有在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上才能進行罪犯的教育改造。由此可見，在刑罰動態(tài)運行中，不同的立場產(chǎn)生了不同的刑罰價值訴求。在我國刑罰目的呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢，而在橫向上又缺少一個有效的目的整合體系。立法者受這一缺陷的影響，在進行刑罰立法過程中，有一種過分強調(diào)刑罰的預防目的而忽視刑罰的懲罰目的；在刑罰裁量中，由于法官處于中立地位，其價值訴求則是刑罰公正、正義的實現(xiàn)。公正、正義是刑罰的重要價值目標，法官作為國家刑罰權(quán)的唯一發(fā)動者，在捍衛(wèi)刑罰公正、正義上起著舉足輕重的作用。法官對于公正、正義的價值訴求，必然導致其重視刑罰的報應目的，進而過少地考慮刑罰的預防目的和關(guān)系修復目的；在刑罰執(zhí)行過程中，由于監(jiān)獄容納量有限，犯罪卻在淵源不斷的發(fā)生，監(jiān)獄穩(wěn)定又是監(jiān)獄考核的重要指標，雖然我們一直在強調(diào)教育改造，但是與監(jiān)獄穩(wěn)定相比，監(jiān)獄自然會選擇后者。其最重要的價值訴求就是監(jiān)獄穩(wěn)定，而監(jiān)獄改造在刑罰實際運行中則處于次要地位。

(二)人格評估技術(shù)缺失導致刑罰目的的階段性偏移

在德國、瑞典、芬蘭以及荷蘭的刑事立法中，除將罪責報應作為刑罰適用的主要目的之外，還以此為基礎(chǔ)刑罰適用必須考慮犯罪人人格、預防犯罪等其他非報應論目的。[4]22但目前，在我國刑罰立法以及刑罰適用中，對犯罪人人格的考量并沒有得到很好的體現(xiàn)，更加沒有專門的人格評估制度和相應的人格評估技術(shù)。我們對于犯罪人的人格考量，多數(shù)是從行為人的人身危險性出發(fā)，作為法定量刑情節(jié)規(guī)定與刑法之中。比如，累犯，坦白，自首，立功，犯罪中止等；在刑罰裁量中，法官除了考慮是否存在法定量刑情節(jié)之外，要有酌定情節(jié)，對于酌定情節(jié)的考量實際上就是法官根據(jù)自身的價值判斷對犯罪人人格的一次簡單評估，而這種簡單評估缺少一定的科學性，僅僅是法官的主管評價，這就致使刑罰的輕重，在一定程度上取決于法官的業(yè)務素質(zhì)，甚至法官的心情；在刑罰執(zhí)行中，犯罪人的悔改表現(xiàn)、立功或者重大立功，都可以成為減刑、假釋的適用條件。我們知道，盡管一個人的人格特征可以通過人的語言和行為來表現(xiàn)出來，但是僅僅依靠法官和監(jiān)獄執(zhí)行人員的價值考量，很難實現(xiàn)對其人格的準確評估。這就在一定程度上致使刑罰的特殊預防目的難以實現(xiàn)。在刑罰制定、裁量和執(zhí)行過程中，權(quán)力運行者都是根據(jù)自己的經(jīng)驗和價值判斷對犯罪人進行人格測評，這就導致了刑罰目的的階段性偏移，刑罰目的在刑罰立法、刑罰裁量和刑罰執(zhí)行中表現(xiàn)出不同的內(nèi)容。在刑罰立法中，雖然我們給予了刑罰預防目的足夠的重視，但是也僅僅局限于一般預防的實現(xiàn)，很少考慮到刑罰的特殊預防。這對于減少犯罪，降低累犯發(fā)生率從立法上就產(chǎn)生不良影響。我國立法中并沒有人格評估制度的完整體現(xiàn)；在刑罰裁量中，法官多數(shù)站在中立的角度，主持正義，對犯罪人人身危險性的考量多數(shù)是為了正義的實現(xiàn)，當然也有出于對預防目的的考慮因素存在。這就是刑罰報應目的的具體體現(xiàn)；在刑罰執(zhí)行中，刑罰執(zhí)行人員在維持監(jiān)獄穩(wěn)定的前提下，才對罪犯矯正加以考量?？傊?，在刑罰運行中統(tǒng)一人格評估技術(shù)的缺失致使刑罰目的在刑罰立法、刑罰裁量、刑罰執(zhí)行中表現(xiàn)出不同的內(nèi)容，刑罰立法中懲罰和預防，刑罰裁量中注重正義目的的實現(xiàn)，刑罰執(zhí)行中注重矯正和效益的實現(xiàn)。

(三)制度理念多元導致刑罰執(zhí)行變更的定位偏差

刑罰立法者站在社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展的立場，注重刑罰犯罪預防目的的實現(xiàn)。刑罰不是因為有犯罪才科處，而是為了將來不犯罪。所以，刑罰并不是犯罪的當然結(jié)果，而是預防將來犯罪，維護社會利益的手段。[5]54犯罪預防包括一般預防和特殊預防，由于我國人格評估制度的缺失，其實立法者更為注重的是刑罰的威懾作用，著重強調(diào)其一般預防的目的，但并沒有完全忽視特殊預防目的。英國內(nèi)政部1984年的一份研究報告也證明，大量的實證數(shù)據(jù)顯示刑罰適用加重后，并沒有對再犯率的減少產(chǎn)生明顯作用。[6]11相反，一些研究顯示個別威懾往往產(chǎn)生相反效果，行為人在承受更加嚴厲的刑罰之后更易再次實施犯罪。[7]14-16減刑、假釋作為一種減免和附條件的減免罪犯服刑期限的方法，是作為對罪犯的一種獎勵措施，規(guī)定與刑法之中的。對于接受認真教育改造、表現(xiàn)較好、遵守監(jiān)規(guī)等的罪犯、可以減刑，這是對服刑人員認真接受監(jiān)獄改造的一種鼓勵，對于重大立功表現(xiàn)的應當減刑，更是在一定程度上鼓勵罪犯去積極主動的做一些對社會有意義的事情。在刑罰執(zhí)行階段，刑罰執(zhí)行機關(guān)在一定程度上與立法機關(guān)將減刑、假釋作為一種獎勵的理念發(fā)生偏差。只要是在監(jiān)獄里沒有違法亂紀現(xiàn)象，不問其是否真的悔改，就會對其減刑，刑罰執(zhí)行機關(guān)把減刑當做了罪犯的一種權(quán)利。我們一直強調(diào)刑罰執(zhí)行的人道性，禁止大罵罪犯，維護罪犯未被剝奪的權(quán)利，再加上刑罰執(zhí)行機關(guān)對效益實現(xiàn)的重視，監(jiān)獄有限的罪犯容量和源源不斷的罪犯被送進監(jiān)獄，這就使得其減刑、假釋的執(zhí)行理念發(fā)生轉(zhuǎn)變，把獎勵曲解成了權(quán)利。在刑罰立法和刑罰執(zhí)行中對減刑、假釋存在著多元化的制度理念。在刑罰立法階段，將減刑、假釋作為一種獎勵措施，在刑罰執(zhí)行階段，將其作為了一種權(quán)利。假釋之后實行社區(qū)矯正，多數(shù)學者對社區(qū)矯正的理念也存在偏差，一味的強調(diào)矯正，而忘記了懲罰，矯正的方式更是解決工作、住宿、貧困等問題，這在很大程度上混淆了社區(qū)矯正與社會保障之間的關(guān)系。理念是人們長期參與社會活動，在其內(nèi)心深處形成的一種對事物的內(nèi)在觀念。我們認為理念是進行各項工作的心理基礎(chǔ)，正確的理念才能夠指引人們朝著正確的方向發(fā)展。刑罰作為最嚴厲的處罰方法，其制定、裁量和執(zhí)行，都必須要有一套科學完整的刑罰理念深藏于法律工作者內(nèi)心之中。刑罰執(zhí)行中，理念發(fā)生偏差，尤其是對減刑、假釋制度理念的不同理解，從而導致刑罰執(zhí)行與刑罰立法的定位偏差。這也是導致上文我們所講的刑罰剛性流失的深層次根源，必然影響刑罰公正價值的實現(xiàn)。

三、困境突破：刑罰縱向運行的融貫技術(shù)與制度保障

(一)目的融貫

在刑罰的縱向運行中，刑罰目的融貫的關(guān)鍵在于刑罰目的多元化趨勢下，刑罰目的體系的整合。刑罰目的體系的整合必須以刑法目的體系的內(nèi)在要求作為出發(fā)點進行建構(gòu)，只有滿足刑罰目的體系的內(nèi)在訴求，方能實現(xiàn)多元化刑罰目的理論的內(nèi)部和諧。刑罰目的首先是一個多元化體系，而且此種多元目的體系貫穿于刑罰刑罰應用的全部過程。同時，考慮到刑罰適用階段的個殊性，各階段之中也有有限目的的存在余地。也就是說，在法定刑配置階段以積極的一般預防為有限目的，以犯罪的嚴重性為刑罰適用的主要依據(jù)，而在裁量刑配置階段，以特別預防為優(yōu)先目的，以犯罪人的人身危險為刑罰適用的主要依據(jù)。在刑罰執(zhí)行階段，也以特殊預防為優(yōu)先目的，以針對犯罪人的矯正為主要依據(jù)。這樣，刑罰適用諸目的之間不僅能夠?qū)崿F(xiàn)彼此的有機整合，而且呈現(xiàn)出刑罰目的理論在刑罰不同適用階段的層次性效果，進而實現(xiàn)刑罰目的體系的內(nèi)在統(tǒng)一。具體而言：在刑罰適用的立法階段，應當以積極的一般預防目的為優(yōu)先目的。此時，立法者主要考量如何通過法定刑配置，來教育社會大眾接受法規(guī)范，建立社會大眾的法律信賴，進而最大可能地減少潛在的犯罪。積極的一般預防目的應當通過報應目的得以實現(xiàn)。積極的一般預防目的與報應目的之間具有乃在的一致性，而在刑罰適用問題上，二者的著眼點也是一致的，即都以犯罪的嚴重性作為法定刑設(shè)置的主要依據(jù)，以罪刑均衡為刑罰適用的目標。在此過程中不僅公正報應的目的得以實現(xiàn)，積極的一般預防目的的學習效應、信賴效應也能夠得以彰顯。同時，刑罰適用的其他目的即特別預防目的以及關(guān)系修復目的則共存于刑罰的立法配置階段，這些目的以減免刑事責任是有為主要存在形式，潛伏于抽象可能實現(xiàn)的層次，如累犯、自首、立功、坦白、精神障礙等法定減免刑事責任事由，均可視為是犯罪人人身危險性之考量事由，同時酌定事由中也有特別預防目的與關(guān)系修復目的的考量。此外，假釋、緩刑的規(guī)定在一定程度上也受特別預防目的與關(guān)系修復目的決定或影響。

在刑罰的裁量階段，刑罰裁量追求的是具體犯罪人個別刑度確定的問題，因而應以刑罰的特別預防目的為有限目的。以特別預防為優(yōu)先目的，要求在刑罰的司法配置上以犯罪人的人身危險性為主要根據(jù)，以刑法的個別化為刑罰適用目標。對人身危險性較大的犯罪人，配置以較重的刑罰，對人身危險性小的犯罪分子，配置以較輕的刑罰。人身危險性不僅包括再犯可能，而且包括出煩可能，是再犯可能與初犯可能的統(tǒng)一。對人身危險性的把握，也應綜合犯罪人的罪前、罪中以及罪后表現(xiàn)來確定。當然，其他的刑罰目的在此階段也有存在位置和實現(xiàn)的可能。首先，特別預防目的要受到報應目的的限制，必須在報應目的所限制的法定刑種類與幅度范圍內(nèi)配置，不可因特別預防目的的需要超出報應目的的上線配置刑罰，而對于嚴重的犯罪，特別預防目的的需要也不能突破報應目的的下限限制配置刑罰。其次，關(guān)系修復目的也應進入法官配置刑罰的考量中，對于有效達成犯罪人與受害人和解，并充分補償受害人的，可以考慮在法定刑允許的情況下減輕刑罰的配置。最后，通過刑罰適用的司法階段，對具體的犯罪人配置相應的刑罰，可以有效地在社會公眾中實現(xiàn)為犯罪所損害的法規(guī)范情緒平復，進而達成積極的一般預防中的平復效應。

在刑罰的執(zhí)行階段依然需要以特殊預防為刑罰的主要目的。監(jiān)獄要求懲罰和改造相結(jié)合，犯罪人本身的服刑就是刑罰報應目的的最好體現(xiàn)，但此時的工作重點還是應當以教育改造為主。監(jiān)獄的矯正作用，已經(jīng)受到了社會各界的重視，但監(jiān)獄矯正的效果并不是很好，累犯現(xiàn)象一直沒有得到有效控制，監(jiān)獄中“二進宮”的罪犯人數(shù)不在少數(shù)，這在很大程度上與我國的經(jīng)濟狀況、社會環(huán)境有很大的關(guān)系。但是我們不能因此抹殺監(jiān)獄矯正的積極作用。刑罰執(zhí)行除了監(jiān)內(nèi)執(zhí)行之外，還有監(jiān)外執(zhí)行，管制和假釋實行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正對特殊預防作用重視程度是所有人有目共睹的，但是卻存在一種泛濫的現(xiàn)象。社區(qū)矯正雖然以矯正為主，借以實現(xiàn)刑罰的特殊預防目的，但是并不代表要放棄懲罰的目的。社區(qū)矯正人員雖然相對監(jiān)內(nèi)執(zhí)行人員有很大的人身自由，但是我們不能忘記他們是罪犯，他們依然是在服刑，我們?nèi)匀恍枰獜娭菩缘南拗破淙松碜杂?。社區(qū)矯正混淆了社會福利保障與社區(qū)矯正自身的職能，社區(qū)矯正永遠是刑罰執(zhí)行方法之一，其嚴厲性應在行政處罰之上，其作用絕對不是去解決罪犯的經(jīng)濟困難、戶口、住宿問題，這些問題應當交于相關(guān)社會保障部門進行。在此，我們必須強調(diào)，階段優(yōu)先理論只是主張某一刑罰目的在特定的階段優(yōu)先與其它目的，但并不意味著對其他目的的完全忽視，在刑罰目的多元化趨勢下，刑罰的各種目的都應該體現(xiàn)在刑罰運行的各個階段，只是有主次先后之分。階段優(yōu)先理論的確立，是對刑罰目的的一次有效的橫向整合，有利于刑罰目的的縱向融貫的實現(xiàn)。

(二)方法融貫

我們這里所說的方法的融貫就是統(tǒng)一、科學的人格評估技術(shù)在刑罰裁量和刑罰執(zhí)行中的運用。我們一直在強調(diào)社會危害性與人身危險性的結(jié)合，對于社會危害性的考量我們基本上有一套相對完備的考量指標，而且對于各種傷害我們都有專家鑒定，也出臺了相應的鑒定標準。對于人身危險性的考量在刑罰裁量階段我們還僅僅是以法定情節(jié)和酌定情節(jié)為標準，以法官的經(jīng)驗判斷結(jié)果為依托。法官們采用的最為常用的方式就是犯罪人的平時表現(xiàn)、犯罪時候的表現(xiàn)、犯罪之后的表現(xiàn)(包括認罪態(tài)度、是否悔改、庭審表現(xiàn)等)，但僅僅依靠法官的這種觀察，很難準確把握犯罪人的人格狀況，我們每個人都會或多或少的有部分的人格缺陷，法官的這種判斷人身危險性的判斷缺少一定的科學依據(jù)。在刑罰執(zhí)行中，犯罪人是否悔改多數(shù)以刑法中規(guī)定的減刑、假釋的條件為基準，以監(jiān)獄工作人員的經(jīng)驗，觀察罪犯是否積極接受教育改造、是否有悔改表現(xiàn)、是否在獄內(nèi)犯罪等等，最終得出犯罪人再犯危險性有無的結(jié)果。由此可見，無論是刑罰裁量、還是刑罰執(zhí)行中的再犯危險性審查，都存在著一定不科學性。我們認為罪犯的人格評估，無論是在刑罰裁量階段還是刑罰執(zhí)行階段，都應當像人身傷殘鑒定或精神病鑒定一樣，有一套專門的制度作為保障，有一個科學的評估技術(shù)為依托，有一群專業(yè)的人格鑒定人員提供專門服務，而且應當實現(xiàn)刑罰裁量與刑罰執(zhí)行階段人格評估制度和評估技術(shù)的統(tǒng)一。因為，只有統(tǒng)一的人格評估制度和技術(shù)，才能實現(xiàn)監(jiān)獄矯正前后人格的對比，以此來驗證罪犯的人格矯正情況，進而判斷罪犯的再犯危險性。

(三)價值融貫

減刑、假釋制度只能是罪犯的獎勵而非權(quán)利。我們這一部分所談的價值融貫具體體現(xiàn)為減刑、假釋制度的價值判斷在刑罰動態(tài)運行中的統(tǒng)一和連貫。在刑罰立法階段，減刑、假釋制度是作為對罪犯教育改造狀況的一種鼓勵而設(shè)立的獎勵制度，而在刑罰執(zhí)行中，由于刑罰執(zhí)行機關(guān)過分追求穩(wěn)定和效益價值，只要是遵守監(jiān)規(guī)、聽從教育的罪犯基本都能適用減刑，也就是說只要在監(jiān)獄里本分做人，基本都能獲得減刑或假釋，減刑、假釋在刑罰執(zhí)行階段不在是一種獎勵而變成了罪犯的權(quán)利。這種減刑、假釋理念的轉(zhuǎn)變，是刑罰剛性在刑罰執(zhí)行階段嚴重流失的深層次原因所在。罪刑相適應是刑罰的基本原則，它不僅指導定罪量刑階段，也要延伸到刑罰的適用階段。刑法公正性的最終體現(xiàn)不在于定罪量刑時的罪刑相適應，而在于最終的刑罰執(zhí)行結(jié)果，定罪量刑只是一種宣告，最實質(zhì)性的表現(xiàn)還在于刑罰的具體執(zhí)行。刑罰剛性的流失致使刑法公正性嚴重失衡，刑罰執(zhí)行機關(guān)相對刑罰立法，對減刑、假釋價值理念的偏移，是其根源。若把減刑、假釋制度當作罪犯的權(quán)利進行適用，其最終結(jié)果就是刑法公正受損。我們認為減刑、假釋制度是對罪犯的一種獎勵，并不是所有的罪犯都能得到減刑、假釋的“優(yōu)待”。即使每一個罪犯在監(jiān)禁中都認真接受改造，那也有優(yōu)劣之分，我們只能對于優(yōu)秀者進行獎勵，也就是說只獎勵一部分罪犯。減刑、假釋在每一所監(jiān)獄應當有名額的限制。減刑、假釋作為一種獎勵的價值理念融貫與刑罰運行的整個過程的基本前提就是對減刑、解釋制度的完善。減刑是比假釋更為優(yōu)越的獎勵措施，因此減刑的條件應當比假釋更為嚴格，對犯罪分子進行減刑之后，依然可以適用假釋；減刑、假釋制度目前存在著第實際刑罰執(zhí)行的最低期限與原判刑期差距過大，限制減刑、不準假釋的條件限制過于狹隘，減刑和假釋之間的銜接存在一定的不合理性等問題。針對這些問題，我們認為應當采取以下幾種措施進行解決：第一，提高無期徒刑的最低執(zhí)行期限。第二，適當擴大不準進行減刑、假釋的犯罪種類范圍。第三，關(guān)于減刑、假釋的銜接問題，應當將不準減刑的條件與假釋的條件等同，都是累犯和犯某些罪被判處十年以上有期徒刑的不得假釋。

參 考 文 獻：

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[4] MICHEL TONRY.The future of imprisonment in the 12st Century[M].Oxford:Oxford Univ.Press,2003.

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責任編輯：林衍

On the Coherence and Rigid Maintenance of Penalty Value Concepts from the Perspective of Running State Affairs According to Law

Cai Yi-jun， Li Chang

(Shanghai University of Political Science and Law, shanghai 201701,China)

Abstract：At present, there exist many different theories as to the purpose and realization of penalty. In actual penalty legislation, the purpose of penalty has come to a state of diversified development. Lack of longitudinal focus on the purpose of penalty is the major reason for the loss of rigid maintenance of penalty. During the dynamic operation of penalty, the deviation of purpose and loss of rigid maintenance are mainly resulted from the separate operation of penalty. Therefore, the coherent technology of longitudinal operation of penalty and the determination and perfection of system guarantee is the best choice to solve this problem.

Key words：running state affairs according to law; penalty; purpose of penalty; rigid penalty; separation of penalty

收稿日期：2016-02-28 基金項目：上海市教委“晨光計劃”；上海市教委刑法學重點學科項目成果(J52103)

作者簡介：蔡一軍(1982-)，男，江西樂平人，上海政法學院刑事司法系副教授，碩士生導師從事刑法學研究；李昌(1989-)，男，安徽碭山人，上海政法學院2013級刑法學研究生，從事刑法學研究。

中圖分類號：DF612

文獻標識碼：A

文章編號：1009-3745(2016)02-0090-08