對勞動爭議仲裁的反思與未來改革之基本思路

●肖竹

對勞動爭議仲裁的反思與未來改革之基本思路

●肖竹

仲裁民間性與司法性的結合，保證了其靈活性、專業(yè)性、快捷性與獨立性。勞動爭議的特殊性與對其的處理體制需要迥異于一般性民商事仲裁與訴訟程序并不具有理論與邏輯上的必然聯系。在其他國家（地區(qū)），仲裁基本上被適用于利益（集體）爭議的解決而不適用于權利（個人）爭議，并遵循一般仲裁的基本原理。而我國勞動爭議仲裁僅僅只是權利爭議的處理程序，并背離了仲裁程序的基本屬性而具有突出的強制性特點。對我國珠三角、長三角勞動爭議多發(fā)城市的調研也能印證上述理論與制度實施的困境。未來我國勞動爭議仲裁的改革，要么“回歸”仲裁本性，建立“或裁或審”的裁審體制；要么變革其為準司法程序，建立“一裁一審”的裁審體制。

勞動爭議仲裁反思改革

在我國勞動爭議處理體制中，先裁后審的程序設計為各界詬病最多。強制前置的仲裁程序和其后的兩審程序將最需要得到及時、公正解決的勞動爭議置于事實上的“三審終審”境地。《勞動爭議調解仲裁法》對裁審體制的改良并沒有從根本上解決勞動爭議處理環(huán)節(jié)多、周期長的問題。作為消解勞動爭議，化解勞資矛盾，維護勞動者權益的重要出口和路徑，勞動爭議處理體制走到今天已經到了需要全面反思的時候。而其中最為核心的問題即為對勞動爭議仲裁的定位和裁審關系的設計，而這一問題的解決則必須對勞動爭議仲裁的本質進行追根溯源的梳理和思考。

一、對勞動爭議仲裁本質的思考

（一）勞動爭議仲裁的仲裁屬性探討——與民商事仲裁的關系

1.何為仲裁？

日本學者棚瀨孝雄在對訴訟與調解仲裁等審判外糾紛處理進行比較研究的基礎上，針對后者提出了“二重獲得合意”的理論框架（棚瀨孝雄，1994），具有強制性的審判為了保證判斷的客觀性、正確性與正當性，不得不采用極其慎重的程序并耗費大量的國家資源，而調解和仲裁雖然缺乏強制性，但其立基于合意的正當性邏輯使得其程序更為自由，正確性要求更低，并能大幅度削減糾紛解決費用。二重獲得合意理論提示我們：如果仲裁程序以雙方當事人的合意為基礎，那么這種自愿性的合意基礎即為其正當化的根基，而又由于其后司法監(jiān)督權的存在，使得這種解決機制得以便捷與高效。而這一優(yōu)勢亦為當事人選擇仲裁處理糾紛的原因所在。

一直以來，關于仲裁的本質屬性，存在“司法權理論”、“契約理論”、“混合理論”、“自治理論”、“準司法權理論”、“行政性理論”以及“民間性理論”。從本質上而言，仲裁是一種以民間性為基礎，融入了一定的國家司法權性質的混合性糾紛解決方式：當事人在仲裁權和程序啟動階段享有的高度自治權，成為整個仲裁制度的基礎和前提，也派生了仲裁程序剛柔相濟的特性和仲裁結果的效力；而仲裁所具有的司法權屬性，決定了其裁決結果的有效性必須依賴于國家的認同和支持，而國家以強制執(zhí)行仲裁裁決等方式支持仲裁的前提，是須進行司法審查從而確認其作為執(zhí)行根據的有效性。正是基于民間性和司法性這兩種因素的有機結合，才得以使仲裁呈現出自愿性、專業(yè)性、靈活性、快捷性、獨立性的特點。

2.勞動爭議仲裁是仲裁嗎？

而當我們將目光聚焦于勞動爭議仲裁時，則必須要思考勞動爭議仲裁與普通民商事仲裁有無本質區(qū)別？該種區(qū)別是否足以使勞動爭議仲裁的理論構建能完全拋棄傳統(tǒng)仲裁法之基本理念？對這一程序法問題的回答與思考，必需依賴于對糾紛解決對象，即勞動爭議之于民商事爭議的特殊性分析。

在《勞動爭議調解仲裁法》立法之時，對勞動爭議處理法與民商事程序法的關系，即有“依附”和“相對獨立”兩種主張。是依附還是獨立，都基于對勞動爭議特殊性的判斷：包括當事人地位的不對稱性、內容的高度敏感性、實體法依據的社會法屬性以及處理結果的社會效益等（王全興、王文珍，2007）。我國有訴訟法學者更是認為，由于勞動合同的非充分對等性，改變了在充分對等情況下有效的民商事仲裁在勞動合同中的應用，并因此使勞動合同與行政合同一般不再具有民商事意義上的標準可仲裁性（歐明生，2011）。我國臺灣勞動法學者例如黃越欽教授（2003）亦有相類似之主張：“尚有主張勞資爭議之權利事項得依仲裁法仲裁者，其主張似嫌無據，蓋所謂權利事項多為勞基法之違反，其中不乏須負刑事責任之情形，并非當事人得由自由意思加以處分者，亦無適用仲裁法之余地?！?/p>

以上觀之，勞動爭議當事人地位之不平等，以及由此而生對勞動者一方的傾斜性保護似乎成為凸顯勞動爭議特殊性，并決定其是否可適用仲裁程序的核心論點。法律關系當事人的平等性及其法律調整，是個古老而又延續(xù)至今的法理學問題?！皬纳矸莸狡跫s”是英國法律史學家梅因關于進步社會運動的著名論斷，而在現代意義上，“身份”是指社會經濟地位上的不平等態(tài)勢，是在人格平等、不存在人身依附關系基礎上的一種新的身份關系，正是在這個意義上提出現代法律存在著“從契約到身份”的運動（柳經緯、鄧小榮，2000）?；谔厥馍矸莸奶厥饬⒎ūＷo成為法律追求及實現實質平等的一般性做法，不僅在勞動法領域，在消費者權益保護法、未成年人保護法，乃至證券法、環(huán)境法等領域均予以體現。然而筆者認為，這種實質平等的法律追求與保護，更多的需要通過實體法來實現，而在程序法上，則是通過對實體法的具體適用來配合實現對弱者的傾斜性保護。如果在爭議解決程序上做出偏向一方當事人的制度設計，一不小心就會陷入違反程序正義之基本法理的理論困境，我國目前一裁終局勞動爭議案件的裁審銜接問題即為一例。

因此，勞動爭議的特殊性與對其的處理體制需要迥異于一般性民商事仲裁與訴訟并不具有理論與邏輯上的必然聯系。如果說其特殊性需要在程序法上予以體現，那么則更加要求其處理程序設計上的便捷、及時、高效與三方性。

（二）勞動爭議仲裁與勞動爭議類型——權利爭議與利益爭議之適用

上文討論的勞動爭議僅指權利爭議，此時才有與一般民商事仲裁比肩而言的探討空間。而要厘清仲裁程序在勞動爭議處理中的作用，則必需關注另一種勞動爭議類型——利益爭議的處理。我國目前利益爭議處理程序付之闕如，調解、仲裁與審判在利益爭議處理中的角色安排和程序設計更是無從談起。而要全面理解仲裁在勞動爭議處理中的作用，則需要通過比較法的考察，尋求成熟市場經濟國家（地區(qū)）的一般規(guī)律，從而反射于我國做一鏡鑒式的對比與思考。我們會發(fā)現，在這些國家（地區(qū)），仲裁程序更多的是作為利益爭議的處理程序；而權利爭議與訴訟程序的對應性及其對仲裁程序的排斥，利益爭議與調解、仲裁程序的對應性及其對訴訟程序的排斥，存在著一定的規(guī)律性。

自愿主義是英國勞動關系的特點，其勞動爭議處理由ACAS和法庭完成。ACAS的仲裁程序只適用于集體爭議，不適用于個人權利爭議。而集體爭議的仲裁也屬于自愿仲裁，仲裁的社會性與獨立性保障了其裁決結果的公正性，仲裁裁決成為終局裁決，當事人不得向法院提起訴訟。而對權利爭議，英國則通過產業(yè)法庭、勞工上訴法庭、上訴法院、上議院和歐洲法院這一套獨立、完備的勞動司法體系處理。

在德國，勞動法院和其他所有法院一樣，僅受理權利糾紛，并且對勞動者和雇主之間的民事權利爭議，以及對所有集體勞動合同當事方之間以及他們與第三方發(fā)生的權利糾紛享有專屬管轄權（雷蒙德.瓦爾特曼，2014），對利益糾紛則不享有司法管轄權（曼弗雷德.魏斯、馬琳.施米特，2012）。只有集體合同當事人對于特定的、最終列舉的在判決程序范圍內的爭執(zhí)約定一個仲裁協(xié)議，它才可以排除勞動法院管轄權（雷蒙德.瓦爾特曼，2014）。因此在德國，仲裁程序的適用情形非常有限，且不適用于權利爭議。而仲裁裁決具有與判決相同的效力。上訴將按照《勞動法院法》第110條模仿解除之訴的法律救濟（W.杜茨，2005）。而在日本，仲裁程序也僅存在于國家勞動委員會和地方各轄區(qū)的勞動委員會負責處理的集體勞動爭議中，個別勞動爭議有關各方可以直接向法院提起訴訟，或通過地方政府勞政事務所尋求調解，或求助于其他途徑（荒木尚志，2010）。

法國將勞動爭議劃分為個別爭議和集體爭議。對個別爭議，實行調解和訴訟相結合的處理方式，由專門處理勞動爭議的司法機構——勞資調解委員會管轄。而對集體爭議，則實行談判、調解、調停、仲裁相結合的處理方式。因此在法國，仲裁是調解和調停均告失敗后的集體爭議處理程序。仲裁程序的設計以及仲裁機構和仲裁員的選擇一是按照集體協(xié)議的規(guī)定，二是在缺少集體協(xié)議規(guī)定的情況下，由爭議雙方合意確定。對仲裁裁決不服，爭議雙方只能就仲裁員超出職權范圍或者違背法律作出的裁決向仲裁高等法院提出上訴（李林蔚，2007）。

而我國臺灣地區(qū)《勞資爭議處理法》將勞動爭議分類為權利事項與調整事項。該法2009年修訂前規(guī)定權利事項之爭議僅有調解和訴訟兩種處理方式，而修訂之后將仲裁增列為權利事項的選擇性程序，在處理效力上與法院判決相同，并適用仲裁法關于撤銷仲裁判斷之訴之規(guī)定，似已將勞資爭議之仲裁與一般仲裁程序之效力、監(jiān)督程序列為一致。

如果以上文談到的立法例為樣本，我們可以得出這樣的結論：在這些國家（地區(qū)），權利（個人）爭議與利益（集體）爭議各自遵循不同的處理程序，就仲裁程序而言，其基本上被適用于利益（集體）爭議而不適用于權利（個人）爭議，并遵循一般仲裁的基本原理，特別是強調爭議雙方提交仲裁與遵守仲裁裁決的自愿性，以及對仲裁裁決適當的司法監(jiān)督性。

（三）我國勞動爭議仲裁屬性的分析

反觀我國的勞動爭議仲裁程序，與具有規(guī)律性的勞動爭議處理體制相比，有兩點截然不同：其一，目前我國勞動爭議仲裁僅僅只是權利爭議的處理程序，且缺乏作為利益爭議處理方式的制度依據，因而不同于這些國家權利爭議主要依靠司法解決而仲裁主要作為利益爭議處理方式的一般規(guī)律；其二，勞動爭議仲裁制度設計基本已經背離了仲裁的一般特征，雖然以“勞動仲裁”為名，但實質上已遠非仲裁。對于第一點差異涉及到我國權利與利益爭議劃分不清及利益爭議處理體制缺失的問題，而第二點差異則是目前對勞動爭議仲裁程序產生諸多詬病的根源所在。

我國的勞動爭議仲裁程序，一直存在制度預期與現實效果之間的撕裂。理論界與實務界事實上一直以類似于民商事仲裁的基本評價來期望勞動仲裁，希望它低成本、規(guī)則靈活、程序簡單、處理及時、偏重效率，但是仲裁之所以具備這些區(qū)別于訴訟程序的優(yōu)點，正是基于其自愿性、民間性與司法性的有機結合。而我國勞動爭議仲裁程序的制度設計，恰恰基本上完全背離了仲裁這些最基本的屬性，而后果必然是無法收獲仲裁程序本應具有的優(yōu)點。

背離仲裁基本屬性最突出的特點是其具有的強制性。在一些國家（地區(qū)）中，強制仲裁程序僅在對社會公共利益有重大影響的利益爭議的處理中被使用，而像我國這樣對權利爭議處理程序中使用強制仲裁的立法例則非常罕見。勞動爭議仲裁強制性的體現，一為仲裁可由任一方當事人申請，無須雙方當事人合意；二為仲裁強制前置于訴訟，這與普通民商事仲裁程序的啟動、進行以及裁決的正當性和有效性都源于當事人合意的基本機理完全不同。既然缺乏當事人的合意而又要保證裁決的客觀性、正確性，同時也為了讓當事人承認其正當性，往往不得不采用極其慎重的程序，正因如此，我國的勞動爭議仲裁呈現出愈來愈明顯的“訴訟化”傾向。而與勞動爭議仲裁“強制性”與當事人合意選擇機制的缺乏緊密相關的，是我國勞動爭議仲裁機構的非民間性。有學者認為這種仲裁“實質上是行政裁決，但是名義上又是社會性的機構，并不受行政復議、行政訴訟的監(jiān)督。這種制度設計既可以滿足行政部門對權力的追逐，又可以逃避行政法上對行政權力的控制”（董保華，2008）。

然而，對于我國勞動爭議仲裁程序的“強制性”屬性一直以來都缺乏充分的理論論證。頂著“仲裁之名”卻無“仲裁之實”的勞動爭議仲裁，因其強制性、非民間性而導致的訴訟化、行政化特征，使得本希望透過仲裁固有優(yōu)勢迅速化解勞動爭議的良好愿景消失殆盡?；谥贫葢T性并缺乏理論支撐的勞動爭議仲裁體制走到今天，已經到了需要就其本質、定位和未來重新、全面地予以審視的時候了。勞動爭議仲裁應當更多的是仲裁，還是一種準司法程序是牽扯我們對其進行理論判斷進而反思、推進制度改進的核心邏輯。而通過對實踐的考察也能發(fā)現，現實中勞動爭議仲裁存在的種種問題，追根溯源也是基于對此問題的兩方揪扯。

二、對我國勞動爭議仲裁現狀及問題的考察——以珠三角、長三角部分城市為例

我國珠三角、常三角地區(qū)是勞動爭議的多發(fā)、高發(fā)區(qū)，這兩個地區(qū)勞動爭議仲裁程序所存在和反映出的問題也相對比較集中。通過梳理筆者參與的對這兩個地區(qū)較具代表性的城市的調研情況，能從實踐的角度對上文所提到的理論與制度實施的困境有所印證。

（一）勞動爭議仲裁案件受理及起訴情況

從調研情況來看，這些地區(qū)勞動爭議仲裁案件總量持續(xù)居高。例如，深圳市南山區(qū)仲裁院每年受理案件大概2000-3000宗，13-15年案件量又有所上升，同期相比增加了42％，群體性案件增加了150％。而經勞動爭議仲裁后又進入訴訟程序的案件占仲裁受理案件的比例從25％-60％不等。深圳大概在25％左右，而廣州2011-2013年分別為42.6％、53％和60.4％；總體上與《勞動爭議調解仲裁法》實施之前的情況持平（譚玲，2012）。而在上海，徐匯區(qū)大概為30％左右，浦東新區(qū)大致為40％。客觀而言，勞動爭議仲裁對于法院來說確有攔截勞動爭議案件的重要作用，但《勞動爭議調解仲裁法》設計的改良后的裁審體制對及時、高效終結勞動爭議案件的作用與立法前相比并不明顯。

（二）勞動爭議仲裁機構的實體化建設問題

《勞動爭議調解仲裁法》頒布實施后，人社部一直在著力推動仲裁辦案機構的實體化建設。但是，依附于行政體制，受制于人員編制的仲裁院，在海量的勞動爭議面前依然顯得捉襟見肘。同時，受經濟發(fā)展水平不同的影響，我國勞動爭議集中度地區(qū)差異顯著，如何實現仲裁院建制的“統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和適應實際需要”又未有明確的制度規(guī)范，從而導致實踐中基層仲裁院仲裁員年均處理案件數量的地區(qū)差異也十分明顯，對于勞動爭議高發(fā)區(qū)而言，編制緊張，仲裁員工作負荷超常的問題就顯得非常突出。例如，深圳市仲裁整個系統(tǒng)518人，有編制的只占25％，75％為編外人員，其中深圳南山區(qū)仲裁院在崗人員28人，其中有8個公務員編制，3個職員，其他均為勞務派遣。廣州市各區(qū)仲裁人員編制情況各區(qū)不同，最多20余人，例如番禺區(qū)和海珠區(qū)，最少的南沙區(qū)、白云區(qū)只有幾個。上海浦東新區(qū)仲裁院編制40名，辦案人員30個左右，人均年辦案量400-600件左右，輔助人員書記員為勞務派遣人員。

同時，我們從調研中也了解到，雖然仲裁院建院實體化建設從數量上有大幅提高，但是由于整體上受編制、身份約束，仲裁員和辦案輔助人員質量整體不高且不太穩(wěn)定。例如在深圳，由于待遇較低，編外人員年流失率達到40％，編制內人員穩(wěn)定性也不強。福田區(qū)仲裁院在編辦案人員只有兩位，實際辦案人員有仲裁員證的比較少，無仲裁員證的人員開庭時經常會受到當事人質疑，影響仲裁的權威性。并且在編人員由于升職空間小，比較影響職業(yè)榮譽感與認同感。類似現象在江蘇省淮安及連云港地區(qū)也存在。因此，行政化組織建構下的勞動爭議仲裁機構必然受到的編制約束，仲裁員職業(yè)上升空間的狹窄，辦案人員身份的體制內外差異所帶來的非穩(wěn)定性，都極大的影響了仲裁的權威性與公正性。陷入行政化窠臼的實體化建設，若不能突破編制障礙，就必需要尋求一條通過社會化途徑逐步實現更高層面的獨立化與專業(yè)化的道路。

（三）勞動爭議仲裁程序問題

在《勞動爭議調解仲裁法》立法之時，即有學者認為應當改革勞動仲裁程序和規(guī)則，在辦案方式、審理規(guī)則、證據認定及運用、當事人幫助、裁決文書制作、文書送達等方面都應當反映靈活化、柔性化特點（王文珍等，2006）。仲裁程序的靈活與柔性化之所以區(qū)別于嚴格的訴訟程序，在于仲裁的自愿性與訴訟的強制性的區(qū)別。強制性的勞動仲裁程序需要以嚴格、謹慎的程序設計來保證其處理糾紛的正當性，本非以當事人合意選擇和啟動的勞動仲裁，當然也無法以當事人合意來決定其裁決程序的繁與簡。由此，勞動仲裁從程序上愈發(fā)類似訴訟，但問題是仲裁庭很多情況下又缺少法庭在訴訟中所擁有的相關審判權力。因此，這種矛盾和沖突也導致了實踐的不少困惑和問題。比如，仲裁程序具有法定性，非常嚴格且不能出錯，上海浦東新區(qū)還將法定期限內辦結案件作為政府考核的內容之一，對仲裁員的壓力就更大。但是在嚴格的程序要求下，45天、60天的審理時限卻遠低于一審審判時限，倉促之下難免無法保證仲裁質量。另外，仲裁庭在案件送達與調查取證上力度比較弱，缺乏法院具有的司法手段，很多時候因為案件無法送達而需要上網公告，導致案件不能在45天內審結，超期嚴重；由于在調查取證能力上的不足，對于復雜又充滿個性化的勞動爭議往往很難查清事實，所以只能讓當事人再通過訴訟程序解決糾紛。

（四）一裁終局的問題

部分勞動爭議案件一裁終局作為《勞動爭議調解仲裁法》中重要的制度突破，立法者希望其發(fā)揮消除訟累，簡化程序，方便勞動者維權的重要功能。由于其終局效力更接近于仲裁的本質，也成為未來勞動爭議處理體制改革的一個突破口和一個試水區(qū)。

人社部勞動科學研究所在2013年曾對一裁終局制度實施效果進行了評估性研究（勞動爭議案件一裁終局制度實施效果評估課題組，2014）。自2008年以來，一裁終局占仲裁裁決的比例6年間平均每年上升1.7個百分點，但在全國各地的實施效果從比例數據來看卻存在較大差異。從筆者的調研來看，在深圳南山區(qū)，該比例為33％左右，而在廣州市僅12.3％。在比例較高的上海，區(qū)及市級仲裁院一裁終局比例可達50-60％。而無論在一裁終局案件占比低還是高的地區(qū)，其撤裁改判比例都比較低，例如廣州市中院平均在4.5％左右，上海市中院平均為5.68％。筆者認為，一裁終局實施效果在各地存在較大的差異性既有其內在的理論困境，也有制度設計和實踐操作層面的原因。

首先，目前的“一裁終局”制度存在較大的理論困境，一裁終局的裁決附條件生效（即以勞動者不起訴為條件）的設計，實際上剝奪了用人單位的訴權，其正當性缺乏法理基礎。其次，在制度設計上也存在一些問題：其一，由于一裁終局數額標準過低，而極低的訴訟成本對勞動者起訴的意愿推波助瀾，在很大程度上降低了一裁終局減少訴訟的功能。其二，根據《勞動爭議司法解釋（三）》第14條的規(guī)定，大量混合型案件被排除在外。最后，基層法院是否有權審查仲裁裁決的終局性？中級法院能否以認定事實錯誤不屬于撤銷終局裁決的法定事由為由裁定駁回用人單位的申請？這些制度上的模糊也影響了一裁終局的實施效果。而從實踐操作而言，各地對一裁終局的地方性態(tài)度與制度配合，也極大的影響了其實施效果。例如同處于長三角地區(qū)，上海市通過各種方式與手段推動一裁終局制度實施從而保持一裁終局案件的高占比。而江蘇連云港市其一裁終局案件卻僅占比7.9％，究其原因，一是因為仲裁機構主觀上希望給用人單位起訴的空間而有意壓低一裁終局比例；二是一旦一裁終局案件被撤銷，仲裁員會承擔責任。在這種考核壓力下，即便是一裁終局案件，仲裁員在裁決書中也不寫明并告知當事人，而一審法院對此完全不予審查，此時用人單位去一審法院起訴仍然會被受理，一裁終局消除訟累的作用也就被消解了。而據人社部勞科所的調研，這種仲裁員在辦案實踐中對一裁終局適用的“不敢”和“不愿”，在其他地區(qū)也普遍存在。

三、對勞動爭議仲裁未來改革之建議

（一）勞動爭議仲裁改革的基本思路

無論從理論分析還是實踐情況來看，我國勞動爭議仲裁制度都需要從基本法理和制度構建上全面檢討，從而形成改革的基本思路。目前覆蓋全國的勞動仲裁機構網絡和一大批具有勞動爭議處理專門素質的仲裁員隊伍，是近20多年來勞動爭議處理實踐中所積累的一種最大規(guī)模的組織資源（王全興、王文珍，2007）。因此，改革的基本思路應當建立在如何改造而不是推翻現有的這批寶貴的仲裁資源上。在此前提下，改革的基本方向和目標是在符合法理的基礎上實現勞動爭議處理程序的及時、經濟、高效和公正，對我國處理權利爭議的勞動仲裁程序，要么走“回歸”之路，要么走“變革”之路：“回歸”即回歸仲裁之本性，充分發(fā)揮仲裁制度本應具有的專業(yè)、靈活、經濟、獨立處理爭議的優(yōu)勢特點，并在此基礎上遵循仲裁與訴訟關系的一般規(guī)律建立“或裁或審”的裁審體制；“變革”是改變目前我國勞動爭議仲裁以“仲裁之名”行“司法之實”的現狀，使其名實一致，讓勞動爭議仲裁事實上能真正發(fā)揮如同法院一審的功能，并在此基礎上建立“一裁一審”體制，并最終整合仲裁與法院資源成立具有中國特色的勞動法院系統(tǒng)。

（二）回歸仲裁——建立“或裁或審”的裁審體制

“或裁或審”制度要得以良性實行，其先決條件必須是仲裁和訴訟要有最基本的“抗衡之力”，即仲裁需要具備能夠使當事人信服的專業(yè)性、獨立性和公正性，這也是非強制程序性質之下，國際國內商事仲裁機構賴以生存和發(fā)展的根基所在。而以我國目前勞動爭議仲裁各方面的基本情況，“或裁或審”主張遭致諸多質疑的根本原因仍源于目前裁審程序在公信力、專業(yè)性上的較大差距。特別在勞資談判力量懸殊，勞動合同格式化的條件下，用人單位可能會基于某種利益勾連而單方決定對仲裁程序的選擇，而這無疑是對勞動者利益的極大傷害。因此，“或裁或審”機制的核心點不僅是要讓勞動爭議仲裁回歸仲裁之本質，更是要改革勞動仲裁機構使其具備其現在尚不具備的得以與訴訟程序比肩而立的資本。

1.做強仲裁

要做強仲裁，首先要從機構設置上“去行政化”，使仲裁委與行政序列相脫離，從而突破編制的束縛，實現仲裁員遴選、任職、考核的社會化，使其真正成為一個社會力量主導的獨立法人。同時，基于勞動爭議的特點，勞動仲裁機構的社會化過程中也需要遵循三方性原則。目前在勞動爭議多發(fā)地區(qū)，由于對兼職仲裁員的選任、考核并未建立成形機制，因此真正能充分發(fā)揮兼職仲裁員作用的較少。比較理想的是深圳市仲裁院，其建立了100人的兼職仲裁員隊伍，年辦案900件，占市仲裁員整體辦案量的26％。兼職仲裁員來源于律師、公務員、大學老師、企業(yè)法務干部等。仲裁院對兼職仲裁員的辦案工作予以一定的經費支持（調解一宗1000元，裁決一宗800元），兼職仲裁員能夠從中獲得職業(yè)滿足感和因兼職仲裁員身份而收獲的附加收益，對所從事的仲裁工作也比較有熱情。

因此，仲裁員隊伍的職業(yè)化、專業(yè)化、社會化是未來勞動仲裁機構社會化的關鍵，這方面我們可以借鑒美國的基本思路。美國是世界上非常少的以仲裁方式處理權利爭議的國家之一，而且其勞動仲裁以權利仲裁為主，利益仲裁相對罕見且多在公共部門作為對罷工的替代手段時使用適用（William B.Gould Ⅳ，2013）。權利爭議仲裁從性質上亦屬“任意仲裁（voluntary arbitration）”（黃越欽，2003）。大部分的勞動爭議仲裁業(yè)務由聯邦調解調停局和美國仲裁協(xié)會提供，前者隸屬于政府公共部門，而后者是一個非營利性的、為公眾服務的機構。同時，勞動爭議仲裁員也擁有其自身的專業(yè)性學會——美國國家仲裁員學會。1972年三家機構聯合出臺“勞動爭議仲裁員職業(yè)責任規(guī)范”（Code of Professional Responsibility for Arbitrators of Labor-Management Disputes），并直接應用此規(guī)范對仲裁員和仲裁程序進行管理，包括對仲裁員的資質、職業(yè)責任，仲裁員對勞資雙方的責任，對行政機構的責任，聽證前程序，聽證程序以及聽證后程序的相關規(guī)定（肖鵬燕等，2013）。

美國的經驗提示我們，仲裁員來源的社會化，以及仲裁機構主要對仲裁員選拔、管理、行為規(guī)范予以約束并承擔職責，能夠使仲裁結果的公正性由仲裁員的獨立性和專業(yè)性予以保障。由此鏡鑒，我們未來可考慮由人社部、工會、企聯等相關機構針對仲裁員的選任、行為規(guī)范、考核、責任等制定專門的職業(yè)規(guī)則；考慮建立專門的勞動爭議仲裁院職業(yè)資格準入制度，擴充仲裁員來源；以規(guī)則和考核機制保障仲裁員的專業(yè)化水平，以仲裁員的專業(yè)化、獨立性保證仲裁裁決的公正性，提高仲裁的公信力。與此同時，基于“或裁或審”體制之下仲裁程序的雙方合意性，可以建立適當靈活的仲裁規(guī)則，以適應便捷、高效處理勞動爭議的需求。

2.完善對勞動爭議仲裁的司法支持與監(jiān)督機制

盡管在“或裁或審”體制下強調仲裁的獨立性，并決定了仲裁權行使中對司法權干涉的排斥，但為保障仲裁權的行使，最大限度的保護當事人的合法權益，必要的司法支持與協(xié)助是不可缺少的。我國《仲裁法》第28條，第46條和《民事訴訟法》第272條對司法在財產保全、證據保全等方面對仲裁的協(xié)助作了明確規(guī)定，在“或裁或審”體制下，也應當能夠適用于勞動爭議仲裁程序之中。

“或裁或審”體制決定了一裁終局。但仲裁除民間性外，其司法權屬性決定了其裁決結果的有效性必須依賴于國家的認同和支持，而國家以強制執(zhí)行仲裁裁決等方式支持仲裁的前提，是須進行司法審查從而確認其作為執(zhí)行根據的有效性。根據我國《仲裁法》、《民事訴訟法》及其相關司法解釋，法院對仲裁權的監(jiān)督主要體現在對仲裁庭仲裁管轄權的監(jiān)督、對仲裁權行使過程的監(jiān)督以及對仲裁裁決的監(jiān)督。筆者認為，未來在“或裁或審”體制下，基于勞動仲裁力量較為薄弱的現狀，法院對其的監(jiān)督也應當包括實體監(jiān)督和程序監(jiān)督，即采取“全面監(jiān)督”的模式，具體制度設計可考慮適用現有普通民商事仲裁司法監(jiān)督所包含的相關內容。而在有效的司法監(jiān)督之下，能夠既保存和發(fā)揮仲裁及時、經濟處理糾紛的優(yōu)勢，又借助法院的力量保證仲裁的公正性，并且給予了仲裁當事人雙方平等的救濟權利和途徑，從合理性、合法性來說也優(yōu)于我國目前“一裁終局”的制度安排。

（三）“一裁一審”——趨向于準司法程序的改造

未來裁審關系的改革另一條可以選擇的道路就是改變勞動爭議“仲裁之名”，而繼續(xù)沿著強制仲裁的基本思路將仲裁程序改造為一個準司法程序，并與法院審判程序相對接，從而建立“一裁一審”的裁審體制。

這種思路構建的可行性來自于對實踐的考察和思考。我們在調查中發(fā)現，勞動爭議案件經過一審程序后上訴到二審的比例在廣州市和北京市基本上都處于30％左右，廣州市二審上訴案件的改判率為10％左右。因此，雖然二審改判率較低但上訴率依然達到將近三分之一，在有些地區(qū)這一比例更高。其中有很大一部分原因緣于勞動爭議訴訟成本極低，而爭議當事人特別是用人單位出于死磕、拖垮對手的想法而不考慮勝負會堅持走完所有爭議處理程序。因此，在二審改判率總體不高的情況下，就應當思考該程序是否有存在必要的問題。

在前面比較法的考察中我們提到，基于權利（個人）爭議的可裁判性，很多國家采用由法院判決處理的模式。而存在例外的國家，如法國，其對權利（個人）爭議的處理并不由法院專屬管轄，而是由個人勞資調解委員會處理。但勞資調解委員與專職法官一樣行使審理爭議并作出判決的職能（李林蔚，2007），并且法律賦予了勞資調解委員會對某些訴訟數額較小、利害關系不大的案件以一審終審權，對其他案件當事人不服的，可以上訴至高等法院社會庭乃至最高法院社會庭。因此，勞資調解委員會是公權與自治的結合，既注重了當事人的意志，又體現了司法權威。

因此，在“一裁一審，仲裁強制前置”模式之下，必須賦予仲裁機構準司法權，并通過較為嚴格的類似于審判程序的控制保證仲裁的公正性。在此基礎上，在裁審之間建立相當于法院一審與二審的效力約束關系，訴訟不僅以仲裁為基礎，而且對仲裁構成監(jiān)督。也就是說，法院對當事人不服仲裁裁決起訴的案件，根據訴訟請求和案情選擇性地進行事實審、法律審、程序審或全面審，并作出維持、變更或撤銷仲裁裁決的裁判（王全興、王文珍，2007）。然而，“一裁一審”制度面臨的最大挑戰(zhàn)是如何協(xié)調與法院兩審終審制的關系問題，對此唯有以立法形式予以突破。而從終極發(fā)展目標來看，“一裁一審”應當作為我國最終整合勞動爭議特別是權利爭議處理資源的過渡階段，即我們還是應當以德國勞動法院為發(fā)展目標，針對權利爭議建立統(tǒng)一的處理機構和相應的處理機制，而仲裁應當更多的發(fā)揮其在利益爭議處理上的重要作用。

1.董保華：《論我國勞動爭議處理立法的基本定位》，載《法律科學》，2008年第2期，第151-154頁。

2.黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年版，第324-335頁。

3.江偉主編：《仲裁法》，中國人民大學出版社，2014年版，第15-18頁。

4.李林蔚：《我國勞動爭議處理制度的反思及重構——以法國模式為借鑒》，廈門大學碩士學位論文，2007年，第32-46頁。

5.柳經緯、鄧小榮：《從契約到身份——現代民法之重要課題》，載《民商法縱論：江平教授70年華誕祝賀文集》，中國法制出版社，2000年版，第67頁。

6.歐明生：《民商事糾紛可仲裁性問題研究》，西南政法大學博士學位論文，2011年，第42頁。

7.譚玲：《勞動爭議案件一裁終局制度的現實困境與未來轉型》，載《人民司法》，2012年第1期，第67頁。

8.王全興、王文珍：《我國勞動爭議處理立法的若干基本選擇》，載《中國勞動》，2007年第1期，第19-22頁。

9.王文珍、王全興、黎建飛、孫德強：《專家縱談勞動爭議處理體制改革（下）》，載《中國勞動》，2006年第7期，第13頁。

10.肖鵬燕、劉霞、李付俊：《美國勞動爭議仲裁組織運行及仲裁員管理研究》，載《第一資源》，2013年第3期，第107-108頁。

11.勞動爭議案件一裁終局制度實施效果評估課題組：《勞動爭議案件一裁終局制度實施效果評估》，載《中國勞動》，2014年第5期，第4-5頁。

12.［日］荒木尚志（著），李坤剛、牛志奎（譯）：《日本勞動法》，北京大學出版社，2010年版，第11-12頁。

13.［日］棚瀨孝雄（著），王亞新（譯）：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社，1994年版，第79-80頁。

14.［德］W.杜茨（著），張國文（譯）：《勞動法》，法律出版社，2005年版，第356-357頁。

15.［德］雷蒙德.瓦爾特曼（著），沈建峰（譯）：《德國勞動法》，法律出版社，2014年版，第632-634頁。

16.［德］曼弗雷德.魏斯、馬琳.施米特（著），倪斐（譯）：《德國勞動法與勞資關系法》，商務印書館，2012年版，第292頁。

17.William B.Gould Ⅳ .A Primer on American Labor Law（Fifth Edition）.Cambridge University Press，2013.

■責編/孟泉Tel：010-88383907E-mail：mengquan1982@gmail.com

Reflection to the Labor Disputes Arbitration and the Basic Train of Thought of Future Reform

Xiao Zhu
（Department of Law，China Institute of Industrial Relations）

The combination of non-governmental and judicial in arbitration ensures its flexibility，professionality，quickness and independence.There is no theory and the logical ties between the particularity of labor disputes and the different settlement system to these disputes from the general civil and commercial arbitration and litigation procedure.In other countries（regions），the arbitration is basically applicable to the beneficial（collective）disputes and not to the rights（personal）disputes and it follows the basic principles of general arbitration.In China，labor disputes arbitration procedure only handling rights disputes，deviated from the basic attributes of arbitration procedures and having prominent mandatory characteristic.The investigation and survey in Pearl River Delta，Yangtze River Delta can also verify the plight of the theory and system implementation.The future reform of labor dispute arbitration，either“returns”to the nature of arbitration，establishing the“arbitration or trial”system，or be changed to quasi-judicial procedure，establishing the“arbitration and trial”system.

Labor Disputes；Arbitration；Reflection；Reform

肖竹，中國勞動關系學院法學系，副教授、法學博士。電子郵箱：xiaoyuezhu1022@126.com。

本文受中國勞動關系學院院級課題“集體談判權法律制度研究”（16YY004）資助。