民刑視野下私下出租他人房屋牟利行為的辨析
——兼議無權(quán)處分和財產(chǎn)犯罪的區(qū)別與聯(lián)系

張一獻(xiàn)

（上海市第二中級人民法院刑一庭，上海 200070）

民刑視野下私下出租他人房屋牟利行為的辨析
——兼議無權(quán)處分和財產(chǎn)犯罪的區(qū)別與聯(lián)系

張一獻(xiàn)

（上海市第二中級人民法院刑一庭，上海 200070）

無權(quán)處分與財產(chǎn)犯罪在調(diào)整范圍上重疊，兩者在立法目的、歸責(zé)條件、保護(hù)方式方面存在差異；未經(jīng)同意而非法占有他人房屋并出租牟利的行為雖侵害了他人對房屋的合法占有，但此種不法占有不具有刑法中“非法占有”的排他性和現(xiàn)實性，因而不具有法益侵害性，僅妨礙他人房屋所有權(quán)中的處分權(quán)，屬民法上的非法占有，進(jìn)而使他人產(chǎn)生占有訴權(quán)。

無權(quán)處分；財產(chǎn)犯罪；非法占有；法益侵害

一、現(xiàn)實之惑：從一例私下出租他人房屋的特殊案件說起

王某趁鄰居李某出國留學(xué)之際，撬開李某的房屋，重新安裝門鎖后以房屋所有人的名義將此房屋出租給付某，獲利數(shù)十萬余元。李某歸來發(fā)現(xiàn)此事后，向王某索賠，王某對此明確拒絕。李某報警后，公安機(jī)關(guān)遂刑事立案并移送人民檢察院批捕。然而對本案的定性存在兩種看法。一種看法認(rèn)為王某的行為構(gòu)成犯罪，具體觀點有三：其一，王某構(gòu)成非法入侵他人住宅罪，理由是王某未經(jīng)允許闖入其住宅，侵犯了李某的居住安寧；其二，王某構(gòu)成詐騙罪，他虛構(gòu)了侵占房屋的事實，隱瞞其非法占有房屋的真相，將房屋出租給付某以騙取其財物；其三，王某構(gòu)成盜竊罪，以非法占有為目的，通過秘密手段非法占有李某的房屋以牟取利益。另一種看法認(rèn)為王某的行為構(gòu)成無權(quán)處分，屬于民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。理由是王某在沒有法定或約定原因的情況下，非法占有李某的房屋并出租，從而獲利并損害了李某的利益，屬于民法中的無權(quán)占有。筆者認(rèn)為，該案件中首先須厘清無權(quán)處分和財產(chǎn)犯罪的關(guān)系，探析兩者的本質(zhì)與區(qū)別，在梳理清脈絡(luò)的基礎(chǔ)上才能認(rèn)定上述行為的性質(zhì)。

二、正本清源：民事侵權(quán)（無權(quán)處分）與財產(chǎn)犯罪的比較分析

（一）無權(quán)處分和財產(chǎn)犯罪的法律本質(zhì)

《合同法》第51條規(guī)定：“無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！惫释ㄕf認(rèn)為無權(quán)代理行為在法律上效力待定。無權(quán)處分制度的立法目的在于既要保護(hù)真正的權(quán)利人，又要保護(hù)善意的相對人。如果在保護(hù)真正的權(quán)利人與善意相對人之間發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)善意的相對人［1］。民法規(guī)定無權(quán)處分是為了保護(hù)善意相對人在交易過程中所形成的合理信賴，從而維護(hù)市場秩序和交易安全，以促進(jìn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)活動中，為節(jié)省成本、促進(jìn)交易，經(jīng)濟(jì)行為變得愈發(fā)快捷迅速，若需詳細(xì)了解物的權(quán)屬狀態(tài)及變動情況，以便了解對方是否有權(quán)處分標(biāo)的物，將會增加交易的成本，阻礙民事法律關(guān)系的形成與發(fā)展。因此，民法將無權(quán)處分的后果界定為效力待定，即只要相對人基于主觀上的善意，且基于無權(quán)處分人的外觀行為產(chǎn)生了信賴，那么其處分行為就并非絕對無效，從而賦予權(quán)利人追認(rèn)權(quán)，將他人的不法處分行為合法化，促進(jìn)新的民事法律關(guān)系的形成。因此，從本質(zhì)上說，無權(quán)處分僅針對所有權(quán)四項權(quán)能中處分權(quán)的非法行使，屬于未經(jīng)權(quán)利人允許而處分其財物的行為，當(dāng)權(quán)利人不予追認(rèn)時，當(dāng)屬民事侵權(quán)行為。需要注意的是，此處的占有是外觀上足以使善意相對人所相信的控制狀態(tài)即可，其在本質(zhì)上是民法中的一種權(quán)利（占有訴權(quán)）而非事實。

財產(chǎn)犯罪，是指以非法占有為目的，非法取得公私財物，或者挪用單位財物，故意損壞公私財物以及拒不支付勞動報酬的行為［2］。財產(chǎn)犯罪具有法益侵害性。一般認(rèn)為，法益是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。要理解法益必須厘清以下關(guān)系：第一，法益的內(nèi)容即利益本身是在實定法之前就已經(jīng)存在的，法對這種利益進(jìn)行確認(rèn)與保護(hù)，才能上升為法益，因此法益與法相關(guān)。第二，利益是能夠滿足人們某種需要的東西，當(dāng)某種狀態(tài)反映的是人們所需要的一種秩序時，它便是利益。第三，法益必須具有可侵害性。即法益必然是現(xiàn)實中可能受到的事實上的侵害或威脅的利益［3］。因此，財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)就是行為的法益侵害性，即行為現(xiàn)實或潛在地侵害、威脅到個體或社會的法益，其有兩個特征：一是現(xiàn)實的損害性或潛在的威脅性，即造成了現(xiàn)實的危害結(jié)果或嚴(yán)重威脅到他人財產(chǎn)安全；二是嚴(yán)重違反了法律規(guī)定，反映出行為人對財產(chǎn)制度或秩序的蔑視態(tài)度。

需要注意的是，法益理論一方面向刑事司法提出了認(rèn)定犯罪的實質(zhì)界限，即沒有法益侵害就沒有犯罪；另一方面也向司法者提出了認(rèn)定犯罪的基本步驟，對于刑事違法行為，不能到規(guī)范之外去尋找它構(gòu)成犯罪的實質(zhì)根據(jù)，而只能在首先確定該行為構(gòu)成刑事違法后，才能在規(guī)范內(nèi)去證明它是侵害了立法者所要保護(hù)的現(xiàn)實利益內(nèi)容［4］。財產(chǎn)犯罪亦如此，認(rèn)定財產(chǎn)犯罪時，不能在刑法之外的法律范疇內(nèi)去探討行為是否屬于財產(chǎn)犯罪，其定罪依據(jù)只能是刑法，而非刑法之外的法律法規(guī)。刑法是對法益的二次保護(hù)，是在其他非刑事法律法規(guī)難以保護(hù)法益時的最終保障和救濟(jì)手段。但這種“先民后刑”的觀念僅是停留在立法層面，在司法實踐中判斷行為是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪時并非遵循“先民后刑”的模式，對行為的法律屬性進(jìn)行界定時，必須依據(jù)刑法判斷行為是否具有刑法意義上的法益侵害性。從本質(zhì)上說，行為是否屬于民法中的無權(quán)處分并非考量行為是否屬于犯罪的前提，決定行為是否屬于財產(chǎn)犯罪的依據(jù)仍是其是否具有法益侵害性。

（二）民事侵權(quán)（無權(quán)處分）和刑事犯罪的聯(lián)系和區(qū)別

1.兩者的聯(lián)系

（1）刑事犯罪與民事侵權(quán)（無權(quán)處分）的范圍相重疊

從范圍上看，民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，而刑法調(diào)整的是違反刑事法律、具有刑法上法益侵害性的犯罪行為，后者具有嚴(yán)重的社會危害性。違反民法的行為也具有社會危害性，但犯罪行為的社會危害性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于民事違法行為。因此，從違法性的角度分析，某些犯罪在違反刑法的同時，也違反了民事法律。如盜竊他人財物出售，同時違反了刑法和民法的禁止性規(guī)定。但刑法的調(diào)整范圍極廣，既涉及人身、財產(chǎn)方面的法律關(guān)系，也有涉及行政法律法規(guī)的法律關(guān)系。刑法和民法的調(diào)整范圍是呈交叉形態(tài)的，如對于物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利，民法和刑法都有相應(yīng)的條款予以調(diào)整；但刑法作為制裁手段最為嚴(yán)厲的法律，具有補充性、被動性、最后性等特征。相對于民法而言，刑法具有保障性的屬性。只有當(dāng)民法不能充分保護(hù)某種利益或者不足以抑制某種危害行為時，才需要動用刑法保護(hù)。刑法規(guī)范在一定程度上是立法者的最后手段［5］。刑法具有謙抑性，只對其他法律法規(guī)難以有效規(guī)制且嚴(yán)重危害社會的違法行為進(jìn)行處罰。

（2）刑法對犯罪的懲治是對民事侵權(quán)（無權(quán)處分）行為的再次調(diào)整

現(xiàn)代社會中存在多層次的法律規(guī)范，它們組成了一個完整、統(tǒng)一的法律體系，各種法律之間也形成了縱向的位階關(guān)系。刑法作為處罰最為嚴(yán)厲的法律，是其他法律有效實施的最后保障。當(dāng)其他法律無法及時、有效調(diào)整社會關(guān)系時，刑法將被動介入。對無權(quán)處分等民事侵權(quán)行為所造成的民事法律關(guān)系的破壞，可通過賠償損失、消除危險、恢復(fù)原狀等民事處分予以恢復(fù)或修補。民法以確認(rèn)利益的歸屬及利益變動時保持平衡以至恢復(fù)原來的狀態(tài)為主要功能，其對民事侵權(quán)行為所設(shè)定的法律責(zé)任為恢復(fù)原狀和損害賠償，即首先要求侵權(quán)者努力將損害的民事法律關(guān)系恢復(fù)至原先狀態(tài)，如無法恢復(fù)則要求其對受損方承擔(dān)金錢給付的責(zé)任。因此，民事侵權(quán)的法律責(zé)任主要是賠償經(jīng)濟(jì)損失，威懾力和懲罰性明顯不足，這難以有效地預(yù)防民事侵權(quán)行為的再次發(fā)生。當(dāng)民事侵權(quán)行為嚴(yán)重危害法律保護(hù)的關(guān)系時，如當(dāng)采用暴力手段強(qiáng)行占有他人財物時，動用刑法懲處這類侵權(quán)行為并威懾其他潛在的侵權(quán)行為就顯得極為緊迫和需要。因此，刑法是在民法和行政法等第一次法規(guī)范對正常社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過追究刑事責(zé)任、以裁量和執(zhí)行刑法的方式對第一次法調(diào)整無效的嚴(yán)重不法行為的第二次調(diào)整［6］。

2.兩者的區(qū)別

（1）立法目的不同

民法屬于調(diào)整型實體法，而刑法屬于保護(hù)型實體法。調(diào)整型實體法是通過制定權(quán)利義務(wù)模型體系，對人的行為進(jìn)行正面引導(dǎo)，直接調(diào)整現(xiàn)實社會生活關(guān)系的實體法。保護(hù)型實體法，是通過法律制裁，禁止人的反常行為，維護(hù)調(diào)整實體法所確認(rèn)的現(xiàn)實社會生活關(guān)系的實體法［7］。具體而言，民法側(cè)重對法益的救濟(jì)和補償，而刑法側(cè)重于對侵害法益行為的制裁。故民法的立法目的是為了保護(hù)公民的合法民事權(quán)益，其調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過規(guī)制民事侵權(quán)行為，對權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)、修復(fù)或補償，維護(hù)社會正常民事法律關(guān)系?，F(xiàn)實中侵權(quán)行為是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展所必需的代價，某種程度上也是法律和社會所能容忍的。民法通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)，引導(dǎo)公民建立良好的民事法律關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，這就決定了民法的制裁措施不能過于嚴(yán)厲和苛重，否則會過度干涉到個人權(quán)利，不利于民事法關(guān)系的形成和發(fā)展，故民法體現(xiàn)出更高的包容性和開放性。刑法調(diào)整的是犯罪與刑罰的刑事責(zé)任關(guān)系，通過對部分違法行為犯罪化并處嚴(yán)厲的刑罰，限制或剝奪犯罪人再次犯罪的能力，預(yù)防行為人再次犯罪，同時威懾潛在的犯罪分子，使其不敢犯罪，進(jìn)而保障人權(quán)、懲罰犯罪，維護(hù)社會秩序，因而它是所有法律制裁中手段最為嚴(yán)酷的，極具威懾力。

（2）保護(hù)方式不同

民法作為確權(quán)法，以確認(rèn)利益的歸屬及利益發(fā)生變動時如何保持平衡或恢復(fù)到原來狀態(tài)為主要目的。侵權(quán)法作為民法的分支，其側(cè)重于對利益補償，即注重當(dāng)事人在利益損害中的作用大小、受益程度等因素，強(qiáng)制當(dāng)事人在事后共同補償他人受損的利益，以幫助他人利益恢復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)。對于無權(quán)處分等侵權(quán)行為，民法對其調(diào)整的最終目的是為了恢復(fù)權(quán)利的原來狀態(tài)或者損害賠償，即首先要求侵權(quán)者將受到損害的民事法律關(guān)系恢復(fù)至初始狀態(tài)，若無法恢復(fù)至初始狀態(tài)，則要求其承擔(dān)損害賠償義務(wù)，以彌補對方的損失。即使受到損害的利益不能恢復(fù)到原始狀態(tài)，侵權(quán)責(zé)任法也強(qiáng)制當(dāng)事人按照受損利益的經(jīng)濟(jì)價值大小，以金錢或其他手段彌補他人的損失，從而實現(xiàn)利益形態(tài)的轉(zhuǎn)換。從本質(zhì)上說，民事侵權(quán)承擔(dān)的責(zé)任多為金錢上的補償。刑法對法益的保護(hù)不是通過對受損法益的直接補償來實現(xiàn)的，它是司法者依照法定程序在對行為進(jìn)行刑法上否定性評價的同時，科以嚴(yán)厲性的刑罰，使犯罪人承擔(dān)其行為所造成的“惡”（刑事責(zé)任），進(jìn)而彌補此行為所造成的危害結(jié)果，修補社會關(guān)系。因此，刑法對法益的保護(hù)并非通過對受損利益的直接補償來實現(xiàn)，而是通過刑罰使行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，從而剝奪或限制其再犯能力，同時也威懾那些潛在的犯罪人，以實現(xiàn)刑法的預(yù)防犯罪功能。

（3）保護(hù)客體范圍不同

在對法益的保護(hù)上，民法遵守“權(quán)利推定”的規(guī)則，即只要不是法律明文規(guī)定的禁止性行為，公民即擁有實施的權(quán)利。因為侵權(quán)責(zé)任法側(cè)重于對個體人身、財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，其屬于私法，注重保障的是公民的私權(quán)利。而私法的基本原則之一就是意思自治，只要行為人雙方的意思表示不違反法律規(guī)定或公序良俗，法律確認(rèn)民事主體就可以自由地依其意志去進(jìn)行民事活動。換言之，民法保護(hù)的客體是平等主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。而刑法嚴(yán)守“權(quán)力法定”的定律，其所保護(hù)的對象及調(diào)整的社會關(guān)系必須由刑法作出規(guī)定。刑法側(cè)重于對社會整體法益的保護(hù)，屬于公法，注重保護(hù)社會的秩序和公民的私權(quán)利，其懲罰措施涉及公民人身財產(chǎn)權(quán)利，具有嚴(yán)厲性的特征，因而刑法對客體的保護(hù)須嚴(yán)格、謹(jǐn)慎地控制，刑罰權(quán)不得隨意發(fā)動，這決定了刑法所保護(hù)的客體必須是刑法明文規(guī)定的客體，若刑法無規(guī)定則不能認(rèn)定違法行為屬于犯罪，最典型的體現(xiàn)就是罪刑法定原則。

（4）歸責(zé)條件不同

通說認(rèn)為，刑法注重行為，民法注重關(guān)系。這反映了刑法的主觀性和民法的客觀性，前者是指刑法在定罪量刑時關(guān)注行為以及行為人的主觀要素，后者是指民法在歸責(zé)時關(guān)注行為結(jié)果。因此，兩者在歸責(zé)時依據(jù)的條件有所不同：刑法在定罪量刑時關(guān)注行為人的主觀要素，對于主觀惡性和人身危險性極大的犯罪人加重處罰；還規(guī)定了法定從輕、減輕的量刑情節(jié)，如自首、立功等；區(qū)分故意犯罪和過失犯罪，行為人的認(rèn)識能力、內(nèi)容以及對危害結(jié)果的態(tài)度均作為定罪量刑因素，最明顯的是故意犯罪的法定刑高于過失犯罪。而民法在對于民事責(zé)任的歸責(zé)時注重行為結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事責(zé)任之根據(jù)，不應(yīng)求于行為人之主觀的應(yīng)被非難，而應(yīng)求于損害之客觀的公平公正［8］。如在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中，商場對出售商品承擔(dān)瑕疵保證責(zé)任，無論商場主觀上是否存在故意，只要產(chǎn)生了侵權(quán)結(jié)果，其應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且賠償?shù)臄?shù)額與其主觀上的故意無任何關(guān)聯(lián)；而且民法中無既、未遂狀態(tài)，只強(qiáng)調(diào)結(jié)果，損害結(jié)果和民事責(zé)任同時存在，沒有產(chǎn)生損害結(jié)果時不承擔(dān)民事責(zé)任，如合同欺詐中存在未遂狀態(tài)時，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。這是因為刑法歸責(zé)追求的是實質(zhì)合理性，其基于刑事規(guī)則的嚴(yán)格性和謙抑性，須在主客觀一致的基礎(chǔ)上對犯罪行為的社會危害性進(jìn)行評價；而民法追求的是形式合理性，其基于私法自治原則，只要行為人的行為沒有為法律禁止性規(guī)定和公序良俗所禁止，行為即可行。

三、法理探討：私下強(qiáng)行出租他人房屋行為的非罪化辨析

（一）私下強(qiáng)行出租他人房屋行為非罪化的實然分析

從罪的角度看，王某的行為不構(gòu)成詐騙罪、非法侵入公民住宅罪和盜竊罪，理由如下：

王某不存在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為，不構(gòu)成詐騙罪。從客觀行為及后果看，對于承租的付某，王某雖然隱瞞了房屋來源的非法性，但王某客觀上提供了真實存在的住房，且付某也實際租用并支付了金錢，獲得了法律上的利益，不存在王某騙取他人數(shù)額較大財物的事實。從主觀目的上看，王某不具有“非法占有的目的”。刑法中的非法占有目的在客觀行為上表現(xiàn)為犯罪人通過詐騙行為使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并作出處分財物的行為。本案中，王某在訂立合同時隱瞞房屋所有權(quán)的真實情況，但王某提供了可以租住的房屋并讓付某實際使用，客觀上履行了租賃合同的約定，并沒有騙取付某的財物；從付某的主觀認(rèn)識角度看，其所認(rèn)識到的基本事實，即房屋客觀存在并處于王某支配下（法律上是非法的）的事實的認(rèn)識雖存在錯誤，但這種認(rèn)識錯誤只是對客觀事實中輔助性事實的認(rèn)識錯誤，而非對基本事實的認(rèn)識錯誤，付某不存在基于錯誤認(rèn)識而主動交付財物的事實。

王某的行為也不構(gòu)成非法侵入公民住宅罪。非法侵入公民住宅罪侵犯的客體為公民的人身、民主權(quán)利，故其犯罪客體是公民的安全居住的權(quán)利，屬于人身權(quán)的范疇。本案中，王某客觀上實施了非法進(jìn)入他人住宅的行為，但他明知此時房內(nèi)無人，不存在可以侵害的對象，其行為不可能對他人的人身權(quán)利造成現(xiàn)實、客觀的損害或威脅；王某主觀上的目的是取得房屋的控制權(quán)，從而將其租出牟利，并沒有威脅或侵害他人人身權(quán)利的目的。簡言之，由于房屋內(nèi)實際上并無人員存在，王某的行為客觀上不存在侵害他人人身權(quán)利的可能性，又由于王某主觀上并沒有侵害他人人身權(quán)利的犯罪故意，因此根據(jù)主客觀相一致原則，王某的行為不構(gòu)成非法侵入公民住宅罪。

王某的行為不構(gòu)成盜竊罪。其一，從犯罪客體上看，王某的行為并未侵害到盜竊罪的客體。關(guān)于盜竊罪的犯罪客體，存在“所有權(quán)說”“占有說”和“本權(quán)說”。本權(quán)說認(rèn)為，本權(quán)是指基于一定法律上的原因而享有的占有權(quán)的權(quán)利［9］。本權(quán)不僅包括了所有權(quán)，還有其他基于法律原因而享有的占有權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、借用權(quán)等。占有說認(rèn)為，盜竊罪保護(hù)的客體是財產(chǎn)所有等財產(chǎn)上的利益本身［10］。該說認(rèn)為，在盜竊罪中，行為人只要有盜竊他人財物的故意即可，無須有“非法占有的意思”。我國“所有權(quán)說”與“本權(quán)說”的觀點基本一致，只是范圍比“本權(quán)說”小。本案中，王某雖在特定時間里控制了李某的房屋，但其行為并未使得李某喪失房屋所有權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，不動產(chǎn)需要登記、公示方能取得，王某只是私下偷偷使用他人房屋。其二，從犯罪對象上看，不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對象。首先，不動產(chǎn)不具有移動性，要想取得所有權(quán)須通過公示的方式進(jìn)行，由于不動產(chǎn)的固定性和公開性，行為人難以采用秘密的手段剝奪他人的合法占有。其次，王某雖妨礙了李某對不動產(chǎn)的使用，但其私下強(qiáng)行占有并使用不動產(chǎn)的行為，在法律上并未使李某喪失房屋的所有權(quán)，并未剝奪李某對不動產(chǎn)法律上的占有。在沒有騙取到“合法”的法律手續(xù)之前，行為人即使對不動產(chǎn)形成了事實上的控制，也并不能排除物權(quán)人在法律上對不動產(chǎn)的有效控制，更不能將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移而造成所有人實際無法控制。其行為的本質(zhì)，只是趁所有人不知曉之際而偷用不動產(chǎn)，因而該行為對該不動產(chǎn)所有人的控制意思與控制能力均無實質(zhì)影響，所有人仍然可以隨時實現(xiàn)對不動產(chǎn)的控制而重新行使所有權(quán)［11］。最后，不動產(chǎn)的固定性，決定了即使他人一時非法控制不動產(chǎn)，這種控制行為也并非盜竊罪中的“非法占有”行為。刑法中的非法占有包括“排除他人占有”和“建立自己占有”的兩個過程。本案中，王某雖私下在一定時間里占有了李某的房屋，但這是在李某不知情的情況下實施的，由于不動產(chǎn)的固定性，王某的行為并未排除李某對不動產(chǎn)恢復(fù)占有權(quán)，李某可恢復(fù)其對房屋的占有，王某的行為并沒有本質(zhì)上剝奪或限制不動產(chǎn)所有人對房屋的處分權(quán)，不具有“建立自己占有”的非法狀態(tài)。其三，從刑法中的危害結(jié)果上看，王某的行為并未產(chǎn)生刑法上的嚴(yán)重危害結(jié)果。一方面，王某破壞門鎖安裝新門鎖并私下占有房屋的行為所產(chǎn)生的直接結(jié)果是暫時控制房屋，但這并不會使李某喪失房屋所有權(quán)；另一方面，王某獲取數(shù)額較大的金錢并非由其非法控制房屋所直接產(chǎn)生的，而是事后虛構(gòu)事實并租給付某后間接獲取的，這不屬于刑法上的危害結(jié)果。

（二）私下強(qiáng)行出租他人房屋行為非罪化的應(yīng)然分析

從非罪化的角度看，王某的行為不構(gòu)成犯罪。

從財產(chǎn)犯罪中“非法占有目的”來看，王某的行為并不具有非法占有他人財物的目的。王某的行為可一分為二：一是暫時取得對他人房屋的控制權(quán)，二是將房屋出租牟利。前一行為是手段，后一行為是動機(jī)。財產(chǎn)犯罪中對行為人是否具有“非法占有目的”主要看行為人是否意識到其對財物現(xiàn)實的、排他性的控制會導(dǎo)致他人喪失對財物現(xiàn)實的支配或控制，這是區(qū)分盜竊罪和盜用財物行為的關(guān)鍵之一。盜用行為和盜竊行為在外形上幾乎不能區(qū)分，必須借用于行為是否具有非法占有目的來進(jìn)行判斷［12］。王某雖通過安裝新門鎖暫時占有了李某房屋并排除他人隨意進(jìn)入，但此種占有極為不穩(wěn)定。根據(jù)生活常識，王某的行為雖會在一定時間內(nèi)取得對房屋的實際控制，但李某可隨時通過事后自救行為恢復(fù)其對房屋的控制。實際上在本案中，房屋實際所有人李某也是通過報警、協(xié)商等手段恢復(fù)了其對房屋的控制。因此，王某必然會知曉其控制房屋的暫時性和短暫性，也會認(rèn)識到其行為雖然侵害了李某對房屋的合法占有，但并不能取得對房屋的排他性控制，不足以對李某房屋所有權(quán)產(chǎn)生迫切、現(xiàn)實的威脅或危害，其本人只是在李某不知情的狀態(tài)下私下利用李某的不動產(chǎn)獲益。故從意思要素上看，王某的非法占有行為不具有“排除他人占有、建立自己非法占有”的意思。事實上，王某安裝新門鎖的目的是建立起對房屋的控制，進(jìn)而偽造其本人是房屋所有權(quán)人的假象，從而非法處分該不動產(chǎn)以獲得利益，但此種占有不是基于剝奪李某對房屋所有權(quán)的目的，而是為了為非法處置房屋創(chuàng)造條件，即為其無權(quán)處分行為創(chuàng)造有權(quán)處分的假象，僅屬民法中的非法占有。

從“非法占有”的內(nèi)涵上看，王某的行為僅屬民法中的非法占有。刑法上的“非法占有”側(cè)重于行為人對財物現(xiàn)實性、排他性的控制。所謂排他性，是指行為人對財物的控制和支配足以排除他人對財物進(jìn)行現(xiàn)實的控制，這是民法與刑法中“占有”的明顯區(qū)別。本案中，一方面，王某是在李某不知情的狀況下非法占有其房屋，但由于房屋屬于不動產(chǎn)，王某的行為不可能徹底排除李某對房屋行使物權(quán)，李某可通過私力救濟(jì)恢復(fù)其對房屋的控制，故王某對房屋的控制行為不具有獨占性和排他性；王某將房屋安裝門鎖后出租給付某，現(xiàn)實控制著該房屋的是付某，王某也并非直接、隨時控制該房屋，因此王某對房屋的占有不具有刑法上的現(xiàn)實性。另一方面，王某的占有為民法上的占有，這是其實施民法中無權(quán)處分的前提。民法中的占有多置于物權(quán)法，其對應(yīng)的是一種占有訴權(quán)，即在占有受到侵害時權(quán)利人可提起占有之訴以保全占有，因而其在本質(zhì)上是一種權(quán)利而非事實。王某只是在李某不知情時占有了其房屋以出租獲利，此種非法占有具有隱蔽性和間接性，但不具有排他性和現(xiàn)實性，無法對李某的房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)的威脅，它僅侵害了李某房屋所有權(quán)四項權(quán)能中的處分權(quán)，進(jìn)而使其產(chǎn)生占有訴權(quán)。

從法益保護(hù)的角度看，王某行為造成的危害后果可通過民法得以有效彌補。王某的行為侵害了李某對其房屋的處分權(quán)，屬于民法中的無權(quán)處分，此種非法占有行為雖違反法律，但未給他人財產(chǎn)帶來滅失和損毀的風(fēng)險。換言之，王某的行為所造成的損害結(jié)果不具有刑法上的法益侵害性，完全可以通過民事處罰進(jìn)行彌補和修復(fù)。民法是調(diào)整平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，其目的就是為了保護(hù)民事權(quán)利。民法上之所以保護(hù)占有，主要是因為民法中的許多權(quán)利都來源于對財物的占有權(quán)的保護(hù)，它是某些權(quán)利，如返還原物請求權(quán)等的來源，因而對于民法中的非法占有，權(quán)利人可以通過民事訴訟等救濟(jì)渠道恢復(fù)或彌補其受到的損失。本案中，王某的侵權(quán)行為使李某產(chǎn)生了民法上的權(quán)利（占有訴權(quán)），其可提出排除妨害、恢復(fù)狀態(tài)、賠償損失等訴求，通過民事訴訟得到恢復(fù)或彌補，也可以通過自力救濟(jì)等措施恢復(fù)其對房屋的控制。因此，對于王某的行為，李某完全可采用民事救濟(jì)等方式消除不法狀態(tài)、彌補損失，刑法并無介入的必要性。

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責(zé)任編輯：趙新彬

An Analysis of the Act of Making Money by Renting Other Peop le’s Houses in Secret——And the Differences and Links between Unauthorized Disposal and Property Crim es

Zhang Yixian
（The 1stCriminal Court of Shanghai Second Intermediate People's Court,Shanghai 200070,China）

Unauthorized disposal and property crimes are overlapping in range,while different in legislative aim,imputation conditions and protective methods.The acts of illegally possessing other people’s houses without permission and makingmoney by renting the houses infringe the owners’legal possession.But it doesn’t have the exclusiveness and feasibility of the illegal possession in criminal law,thus it doesn’t have legal interest infringement.It just hinders the owners’disposal right and belongs to the illegal possession in civil law,so the owners have action possessior.

unauthorized disposal;property crimes;illegal possession;legal interest infringement

D924

：A

：1009-3192（2016）06-0082-06

2016-08-21

張一獻(xiàn)，男，河南信陽人，上海市第二中級人民法院刑一庭法官助理。