《刑法》第37條中定罪免刑制度爭議問題的梳理及評析

丁華宇

（河南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，河南鄭州 450046）

《刑法》第37條中定罪免刑制度爭議問題的梳理及評析

丁華宇

（河南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，河南鄭州 450046）

《刑法》第37條中的定罪免刑是一個政策性極強(qiáng)的制度設(shè)計，它與其他的法定免刑情節(jié)之間是包容關(guān)系，“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”之間是對立統(tǒng)一關(guān)系。在司法實(shí)踐中，《刑法》第37條中的定罪免刑制度應(yīng)當(dāng)獨(dú)立適用。

《刑法》第37條；定罪免刑；犯罪情節(jié)；定罪情節(jié)；量刑情節(jié)

理論的生命在于實(shí)踐，制度的價值在于應(yīng)用。而統(tǒng)一認(rèn)識則是順暢適用的前提。因此，有必要對《刑法》第37條中定罪免刑制度適用上產(chǎn)生的爭議問題進(jìn)行梳理和評析，廓清觀點(diǎn)認(rèn)識，彌合理論分歧，以保障該制度在司法實(shí)踐中順暢高效運(yùn)行。

一、《刑法》第37條中的免刑規(guī)定與其他法定免刑情節(jié)之間的關(guān)系問題

我國刑法中的定罪免刑規(guī)定，除《刑法》第37條的規(guī)定以外，還有許多其他的具體免刑情節(jié)規(guī)定，正確認(rèn)識二者之間的關(guān)系，不但是凸顯《刑法》第37條立法價值之所在，同時也是解決《刑法》第37條中定罪免刑制度能否獨(dú)立適用的關(guān)鍵所在。關(guān)于《刑法》第37條的免刑規(guī)定與其他具體的法定免刑情節(jié)之間的關(guān)系，理論界大致存在以下幾種觀點(diǎn)：

一是指導(dǎo)關(guān)系說。我國《刑法》第37條關(guān)于定罪免刑的規(guī)定僅僅是一種原則性的規(guī)定。具體到案件量刑過程中，對被告人判處免予刑事處罰的時候，應(yīng)當(dāng)以具體的免刑情節(jié)為規(guī)范依據(jù)，以《刑法》第37條的規(guī)定為原則指導(dǎo)?！缎谭ā返?7條的免予刑事處罰的規(guī)定與刑法中的其他具體免刑情節(jié)的規(guī)定之間是指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系［1］。

二是全同關(guān)系說?！缎谭ā返?7條的定罪免刑規(guī)定只是其他具體的免除處罰情節(jié)的概括［2］，是其他具體免除處罰情節(jié)的重復(fù)?！缎谭ā返?7條的免予刑事處罰規(guī)定在內(nèi)涵和外延上全同于其他具體的免除處罰范圍。

三是補(bǔ)充關(guān)系說。我國《刑法》除第37條的免刑規(guī)定之外，其他的具體免刑情節(jié)的規(guī)定是非常有限的，面對紛繁復(fù)雜的犯罪案件，這些有限的免刑條文已經(jīng)無法滿足量刑公正的客觀需求。因此，根據(jù)案件的事實(shí)情況，當(dāng)具體的免刑情節(jié)無法適用卻又必須對其免除刑罰時，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定作出免刑判決［3］。

四是并列關(guān)系說。依照刑法規(guī)定，可以適用免刑的情況有兩種：第一種是犯罪人具有《刑法》總則規(guī)定的具有免刑功能的量刑情節(jié)之一。如又聾又啞的人或者盲人犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)，等等。凡具有《刑法》總則量刑情節(jié)之一者，均可適用免刑制度。第二種是犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰［4］。

五是雙重關(guān)系說。我國《刑法》第37條之免刑規(guī)定與其他的免刑情節(jié)的規(guī)定之間具有兩層關(guān)系:其一，就我國刑法中規(guī)定的具體的免刑情節(jié)而言，《刑法》第37條的規(guī)定是原則性規(guī)定，二者具有一般與特殊的法條關(guān)系，在對被告人適用具體的免刑情節(jié)量刑時，應(yīng)當(dāng)接受《刑法》第37條規(guī)定的其他指導(dǎo)，以刑法規(guī)定的其他具體免刑情節(jié)為根據(jù)，從而決定是否免除處罰和適用非刑罰處理方法；其二，《刑法》第37條的免予刑事處罰的規(guī)定也具備其獨(dú)特的內(nèi)容，在犯罪人雖不具有具體的法定免刑情節(jié)，但根據(jù)案件情況又需要免除刑罰處罰時，也可以依據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，對其免除處罰［5］。

六是包容關(guān)系說?！缎谭ā返?7條之規(guī)定相對于其他的免刑情節(jié)規(guī)定而言屬于兜底性條款，二者之間是包容與被包容的關(guān)系：如果存在其他具體的免予處罰的規(guī)定，則適用優(yōu)于《刑法》第37條的規(guī)定；倘若沒有其他具體的免除處罰情節(jié)，案件屬于“情節(jié)輕微”的，則適用《刑法》第37條的規(guī)定［6］。

針對上述各種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，包容說應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，其他觀點(diǎn)都有待于商榷。

第一種觀點(diǎn)將《刑法》第37條的免予刑事處罰的規(guī)定視為原則性規(guī)定，其實(shí)是沒有看到法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別。從法理學(xué)研究成果來看，法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別主要表現(xiàn)為邏輯上的不同。一般認(rèn)為，法律規(guī)則具有較為確定而明確的適用要件和法律后果，其在具體案件中往往是以“全有或全無”的方式進(jìn)行適用的。相反，法律原則并不具有適用的要件。在個案裁判中，法律原則只是在一定的相關(guān)情形下為案件的解決指出宏觀的思考方向，一般情況下并不能成為直接處理案件的規(guī)范依據(jù)。同時，法律規(guī)則與原則在確定性上也存在較大的差異。法律規(guī)則一般較為明確和確定，而法律原則較為模糊且富于彈性。所以，二者在發(fā)揮作用的方式上，規(guī)則以“全有或全無”的方式適用，要么有效，要么無效，而原則與具體個案之間的關(guān)系表現(xiàn)為多樣性的特征。根據(jù)《刑法》第37條前半段的法條表述可以看出，該規(guī)定應(yīng)該是法律規(guī)則而不是法律原則。從法條結(jié)構(gòu)要素上分析，該條假定的適用要件是“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，而法律后果是“可以免予刑事處罰”。所以，《刑法》第37條前半段的規(guī)定并非宏觀的抽象的法律原則，而是具有與其他具體的免刑條文一樣的法律性質(zhì)。

第二種觀點(diǎn)將《刑法》第37條免刑規(guī)定視為其他法定免刑情節(jié)的概括性規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是對該條立法精神的曲解。從立法技術(shù)的角度考慮，在《刑法》總則和分則中已有具體免刑情節(jié)的情況下，立法者沒有必要再將《刑法》第37條作為一種授權(quán)性表達(dá)重新規(guī)定一遍。另外，如果說本條的立法重點(diǎn)是為了規(guī)定非刑罰處罰措施，而非定罪免刑制度，那么如前所述，立法者應(yīng)該刪除本條中的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”這一表述，將本條修改為“對于被免予刑事處罰的犯罪人，可以根據(jù)案件的不同情況，予以……”事實(shí)上，如果僅將《刑法》第37條免刑規(guī)定視為其他法定免刑情節(jié)的概括性規(guī)定，會帶來免刑制度的自我封閉，縮小免刑制度適用的空間，減損免刑制度的價值，而且更有悖于現(xiàn)代刑法的人道精神。因為，只有對人類的具體存在保持開放性的法律才是真正的人性法律［7］。

觀點(diǎn)四的并列說本質(zhì)上與觀點(diǎn)三的補(bǔ)充說并無區(qū)別，它們都看到了《刑法》第37條具有獨(dú)立存在的價值，這是這兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的可取之處。但是，它們可能在理論上走得過遠(yuǎn)。根據(jù)這兩種觀點(diǎn)，《刑法》第37條中“犯罪情節(jié)輕微”是不包括法定的16種具體免刑事由的情形的，這實(shí)質(zhì)上割裂了二者之間的本質(zhì)聯(lián)系。如果說將《刑法》第37條理解為獨(dú)立于具體免刑事由之外，就會導(dǎo)致犯罪預(yù)備、犯罪中止等具體的免刑事由，在判處免刑的同時無法適用非刑罰處罰方法，這個結(jié)論也是不妥當(dāng)?shù)?。依?jù)此說的理解，《刑法》第37條的立法表述應(yīng)當(dāng)為：“對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

雙重關(guān)系說看似全面，詳細(xì)分析其內(nèi)容后發(fā)現(xiàn)，該觀點(diǎn)其實(shí)是觀點(diǎn)一指導(dǎo)關(guān)系說與觀點(diǎn)三并列說的綜合。它不能說明同一個法條，為什么在一種情況下能夠作為判決案件的直接依據(jù)，而在另外一種情況下卻又不能獨(dú)立適用的問題。所以，該說同樣存在觀點(diǎn)一和觀點(diǎn)三具有的理論缺陷。

筆者認(rèn)為，《刑法》第37條與刑法具體免刑事由之間是包容與被包容的關(guān)系。也就是說，具體免刑事由與《刑法》第37條規(guī)定的定罪免刑之間是現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系。一方面，對于具體的案件而言，即使存在法定的免予刑事處罰的事由，如果不對其罪行的輕重以及犯罪行為人再犯可能性加以綜合的實(shí)質(zhì)判斷的話，也根本不能毫無道理地直接作出免予刑事處罰的判決。法定的具體的免予刑事處罰情節(jié)只不過是逐一規(guī)定而已，是立法者在刑事立法上進(jìn)行不同的技術(shù)處理。立法者將其規(guī)定為兜底性的一般條款，其主要目的在于更加有利于貫徹刑法保障人權(quán)打擊罪犯的職能。另一方面，由于成文法的局限性，過于具體的法律有可能會帶來更多的法律調(diào)整的空缺，致使法律無法緊跟時代發(fā)展的步伐，立法者出于法律的穩(wěn)定與適應(yīng)性之間關(guān)系的考慮，在立法時總是要規(guī)定許多概括性的條款，司法人員根據(jù)案件的不同情形加以自由裁量，以緩和法律穩(wěn)定性和社會的變動性、法律的抽象性和案件的具體性、一般正義與個別正義之間的張力?！缎谭ā返?7條前半段的規(guī)定即屬于這樣的可獨(dú)立適用的一般條款。

二、“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的邏輯內(nèi)涵問題

根據(jù)《刑法》第37條前半段的規(guī)定，適用定罪免刑制度的條件是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。該條規(guī)定由于過于抽象模糊而飽受理論非議?！缎谭ā返?7條中的定罪免刑規(guī)定能否得到合理而正確的適用，正確理解“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的邏輯內(nèi)涵是關(guān)鍵。

（一）爭議問題及存在的觀點(diǎn)

一是如何理解“犯罪情節(jié)輕微”的內(nèi)涵問題。對此理論界大致存在五種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為，犯罪情節(jié)輕微，不是指犯罪人具有確然性的或或然性的免刑情節(jié)，否則便只須適用有關(guān)免刑情節(jié)的條款，不需單獨(dú)適用《刑法》第37條。因此，犯罪情節(jié)輕微，是指無法定免刑情節(jié)，犯罪性質(zhì)也不嚴(yán)重，整個案情不是重罪，或者具有多個從寬情節(jié)［8］。觀點(diǎn)二認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”指的是罪行輕微，即輕罪。該觀點(diǎn)內(nèi)部分歧只是對輕罪的理解不同①有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”就是“犯罪輕微”。一般而論，可能被判處三年以下有期徒刑者即為輕罪，見陳航《微罪免刑不起訴之辯》，載于《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2001年第3期。有人認(rèn)為，犯罪情節(jié)輕微應(yīng)當(dāng)是“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的情形，參見王劉章《微罪不起訴制度的實(shí)證研析》，載于《中國檢察官》2012年第4期。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”是指可以被判處管制或單處罰金的罪行，參見馬楠、李艷秋《論相對不起訴制度之立法完善》，載于《中國刑事法雜志》，2006年第1期。。觀點(diǎn)三認(rèn)為，“犯罪情節(jié)”應(yīng)理解為還包括“量刑情節(jié)”。認(rèn)為判斷“犯罪情節(jié)是否輕微”并不是單一根據(jù)罪行的輕重來進(jìn)行的，還要考慮其他的量刑情節(jié)［9］。觀點(diǎn)四認(rèn)為，《刑法》第37條的規(guī)定處于《刑法》總則的位置，根據(jù)總則對《刑法》分則的指導(dǎo)作用原理，應(yīng)適用于分則中的所有犯罪。因此，無論是輕罪還是重罪，都完全可能存在“犯罪情節(jié)輕微”的情形［10］。觀點(diǎn)五認(rèn)為，“犯罪情節(jié)”單指“量刑情節(jié)”。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第37條規(guī)定的犯罪情節(jié)僅應(yīng)理解為酌定量刑情節(jié)［11］。

二是如何認(rèn)識“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”的邏輯關(guān)系問題。對此，理論上存在四種觀點(diǎn)：

1.并列說?！胺缸锴楣?jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間是并列關(guān)系，而且只有在“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者同時具備的條件下，才有可能對行為人適用定罪免刑。有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”是適用免刑制度的兩項必不可少的條件。前者體現(xiàn)了刑罰的公正性的要求，拋開這一條件，對犯罪情節(jié)嚴(yán)重者也免除刑罰，必然過于失之不公正。后者體現(xiàn)了刑罰目的的要求，非此，免刑的適用便無正當(dāng)根據(jù)可言。由此可見，適用免刑制度的條件，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了量刑的公正性原則與目的性原則在量刑中的統(tǒng)一［12］。

2.因果說?！胺缸锴楣?jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間是因果關(guān)系，而且要求二者同時存在。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪情節(jié)只有輕微到“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的程度時，才能滿足適用相對不起訴的實(shí)體條件。因此，在“犯罪情節(jié)輕微”的前提下，犯罪嫌疑人必須具有減輕或者免除處罰情節(jié)，即可認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微到不需要判處刑罰或者免除刑罰的程度［13］。這種觀點(diǎn)在上文對我國定罪免刑司法適用一些判決書的分析中也得到一定的體現(xiàn)，就是有些法官在判處免予刑事處罰的裁判理由中直接表述為犯罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰。對此筆者持保留態(tài)度。

3.選擇說。根據(jù)法律規(guī)定的字面含義，二者之間是平行關(guān)系，但可以視情形的不同對兩個條件作出有選擇的突破。如有學(xué)者主張，對于具備犯罪情節(jié)輕微，但不具備不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件的，應(yīng)當(dāng)視情形，若行為人一貫表現(xiàn)良好，犯罪后認(rèn)真悔罪，積極彌補(bǔ)所造成的損失，也可以對其適用酌定不起訴。而對于依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，適當(dāng)取消犯罪情節(jié)輕微的限制。這種觀點(diǎn)傾向性的實(shí)質(zhì)是選擇關(guān)系。

4.主從說。“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間既非并列關(guān)系，也非選擇關(guān)系，而是一種主從關(guān)系。這里存在相反的兩種認(rèn)識：一是認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間，“犯罪情節(jié)輕微”是問題的核心，判斷需不需要對犯罪人判處刑罰時，主要依據(jù)在于犯罪情節(jié)是否輕微。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，免除處罰規(guī)范效能要素的核心在于犯罪情節(jié)輕微，不予刑罰處罰本身也是以犯罪情節(jié)輕微作為其適用前提與必要條件的，即使不適用刑罰處罰，通過定罪及其有罪宣告的方式，也足以達(dá)到刑罰預(yù)防的目的［14］。二是認(rèn)為，二者之間，“不需要判處刑罰”是問題的核心。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”并非一個獨(dú)立的要件，而是“依照刑法不需要判處刑罰”的修飾與限定語，罪行輕微本來應(yīng)是免除刑罰的應(yīng)有之義［15］。

（二）分析與評價

針對上述兩個具體問題，分析不同的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，問題爭論的根源在于對“犯罪情節(jié)”的內(nèi)涵認(rèn)識模糊，由此導(dǎo)致無法真正完整地詮釋“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的邏輯內(nèi)涵。因此，筆者認(rèn)為，平息上述爭議問題的關(guān)鍵是正確界定“犯罪情節(jié)”這一概念。

在我國刑法學(xué)中，情節(jié)問題貫穿刑事立法和刑事司法的整個過程當(dāng)中，含混不清，懸而未決［16］。對其概念的界定，也是觀點(diǎn)紛呈。從目前現(xiàn)狀來看，關(guān)于犯罪情節(jié)的概念多達(dá)十多種。囿于篇幅，在此不再逐一列舉。但筆者從對于現(xiàn)有犯罪情節(jié)概念比較中發(fā)現(xiàn)，概念之間的分歧主要集中在如下三處：其一，犯罪情節(jié)是否僅限于罪中情節(jié)，主要爭論在于犯罪情節(jié)是否包括犯罪前的情節(jié)和犯罪后的情節(jié)。有觀點(diǎn)明確將犯罪情節(jié)界定為在實(shí)施犯罪的過程中，在犯罪情節(jié)的范圍中排除了犯罪前的情節(jié)和犯罪后的情節(jié)。而有的持反對態(tài)度，反對把罪前情節(jié)和罪后情節(jié)排除出犯罪情節(jié)，也認(rèn)為把犯罪情節(jié)等同于定罪情節(jié)的觀點(diǎn)是不妥的。其二，犯罪情節(jié)是否包括定罪情節(jié)。于此相關(guān)聯(lián)的問題是犯罪情節(jié)是否影響犯罪的性質(zhì)。在此問題上，通過認(rèn)識比較，有觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪情節(jié)既包括定罪情節(jié)也包括量刑情節(jié)，而有觀點(diǎn)則直接將犯罪情節(jié)限定為犯罪構(gòu)成必要要件的基本事實(shí)以外的各種具體事實(shí)情況。其三，犯罪情節(jié)功能上認(rèn)識不一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪情節(jié)僅僅反映行為的社會危害性及其程度，而其他觀點(diǎn)則認(rèn)為，犯罪情節(jié)既包括與行為的社會危害性有關(guān)的情節(jié)，也包括與行為人人身危險性有關(guān)的情節(jié)。這種認(rèn)識的分歧，實(shí)質(zhì)上與對犯罪情節(jié)內(nèi)涵認(rèn)識不同有關(guān)。

我們認(rèn)為，界定犯罪情節(jié)的概念，必須把犯罪情節(jié)與刑法中的情節(jié)區(qū)別開來。從內(nèi)涵上看，刑法中的情節(jié)，主要是指那些能夠表明行為社會危害性和行為人人身危險性的有無及大小程度的主客觀事實(shí)情狀的總和，應(yīng)當(dāng)包括與犯罪有關(guān)的所有事實(shí)情狀，既包括案中情節(jié)，也包括案外情節(jié)，是案件事實(shí)的全部。它要寬泛于犯罪情節(jié)。犯罪情節(jié)僅僅是刑法中的情節(jié)的一部分，以犯罪作為情節(jié)的修飾語和限定語，說明犯罪情節(jié)是犯罪過程之中存在的說明犯罪存在與變化的各種事實(shí)情狀和環(huán)節(jié)，犯罪情節(jié)僅僅是案件事實(shí)的一部分，也是案件事實(shí)的核心。由此，犯罪情節(jié)不應(yīng)包括案外情節(jié)，即罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。同時，我們還認(rèn)為，界定犯罪情節(jié)的概念必須完整地揭示犯罪情節(jié)的本質(zhì)屬性和功能，以更好地服務(wù)于定罪或者量刑。為此，還有必要厘清犯罪情節(jié)與犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)之間的關(guān)系。犯罪情節(jié)與犯罪事實(shí)是既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的兩個概念。我國《刑法》第61條規(guī)定的犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害等作為量刑根據(jù)的總和，指的是廣義的案件事實(shí)，實(shí)際上即是指犯罪的全貌?！缎谭ā返?1條規(guī)定的犯罪事實(shí)，其實(shí)是指存在于犯罪過程之中的犯罪事實(shí)，包括作為犯罪構(gòu)成要件的基本事實(shí)和非構(gòu)成要件的犯罪事實(shí)。前面影響的是定罪問題，后者影響的是量刑問題。犯罪事實(shí)是對犯罪情節(jié)的抽象與概括，犯罪情節(jié)則是犯罪事實(shí)的表現(xiàn)與展開，犯罪情節(jié)的總和即構(gòu)成了犯罪事實(shí)。犯罪情節(jié)與犯罪性質(zhì)也是相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。犯罪性質(zhì)，也就是犯罪自身應(yīng)有的特殊本質(zhì)，它在刑法上的表現(xiàn)形式就是罪名。犯罪性質(zhì)是對犯罪情節(jié)中部分情節(jié)的抽象和概括。犯罪情節(jié)與犯罪性質(zhì)之間是現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系，犯罪是犯罪情節(jié)與犯罪性質(zhì)的獨(dú)立統(tǒng)一體。但需要說明的是，并非所有犯罪情節(jié)都影響著犯罪性質(zhì)［17］。由此我們可以看到，犯罪情節(jié)和犯罪事實(shí)雖然是稱謂不同的兩個概念，但在內(nèi)涵和外延上是一致的。犯罪情節(jié)與犯罪性質(zhì)之間的關(guān)系說明犯罪性質(zhì)不可能脫離犯罪事實(shí)和犯罪情節(jié)而存在，犯罪情節(jié)從內(nèi)涵上理應(yīng)包括影響犯罪性質(zhì)的事實(shí)和情狀，也就是理論上所謂的定罪情節(jié)。犯罪情節(jié)不僅影響犯罪的性質(zhì)，也影響量刑，舍此，不能完整揭示犯罪情節(jié)的內(nèi)涵。據(jù)此，那種認(rèn)為犯罪情節(jié)不影響犯罪性質(zhì)，只影響量刑的觀點(diǎn)是不科學(xué)的。

綜上，我們認(rèn)為，犯罪情節(jié)是指在犯罪實(shí)施過程中，影響定罪量刑的各種具體的主客觀事實(shí)情況。與罪中情節(jié)屬同一概念，包括全部的定罪情節(jié)和部分罪中的量刑情節(jié)，罪前情節(jié)和罪后情節(jié)不屬于犯罪情節(jié)。量刑情節(jié)與犯罪情節(jié)是交叉重合關(guān)系，量刑情節(jié)除包括罪中的量刑情節(jié)，還包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。

基于本文對犯罪情節(jié)的概念界定，關(guān)于如何理解“犯罪情節(jié)輕微”的內(nèi)涵問題，筆者認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”是對定罪情節(jié)和部分量刑情節(jié)的綜合判斷?！岸ㄗ锴楣?jié)輕微”就是罪行輕微，或者說是輕罪，量刑情節(jié)輕微是說預(yù)防刑輕微。所以，上述對于“犯罪情節(jié)輕微”的內(nèi)涵理解都具有一定的合理性，但同時也具有一定的片面性。觀點(diǎn)一的缺陷是在存在法定的免刑情節(jié)的情況下，排除《刑法》第37條援引適用的可能性。觀點(diǎn)二正確看到了“犯罪情節(jié)輕微”的核心內(nèi)涵是罪行輕微，但對輕微的判斷標(biāo)準(zhǔn)難以定論。觀點(diǎn)三和觀點(diǎn)四的合理之處是認(rèn)識到了“犯罪情節(jié)輕微”是一個綜合判斷的結(jié)果，但不足之處是對判斷“犯罪情節(jié)是否輕微”中的其他量刑情節(jié)的范圍界定不清。觀點(diǎn)五將“犯罪情節(jié)輕微”中的犯罪情節(jié)理解為酌定的量刑情節(jié)根本就是錯誤的。觀點(diǎn)六正確揭示了犯罪情節(jié)輕微的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，認(rèn)識到了犯罪情節(jié)輕微是一個綜合概念，需要綜合判斷，但它也僅僅是為我們提供了宏觀的思考方向?！胺缸锴楣?jié)輕微”，本質(zhì)上它是一個綜合的概念。行為雖已符合犯罪構(gòu)成的基本要求，但其總體的事實(shí)情狀，與其他同種罪行的總體事實(shí)情狀相比較，顯得程度或者分量較輕。從現(xiàn)象上看，“犯罪情節(jié)輕微”的基本內(nèi)容之一是罪行輕微，之二是存在影響不需要判處刑罰的具體情形。因此，《刑法》第37條中的“犯罪情節(jié)輕微”的基本內(nèi)涵既包括由定罪情節(jié)決定的罪行輕微也包括由部分量刑情節(jié)決定的情節(jié)輕微。離開任何一個方面都不能夠完整地揭示該條規(guī)定的內(nèi)涵。

關(guān)于如何認(rèn)識“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”的邏輯關(guān)系問題的紛爭。本文的基本評價是：第一，并列說的合理性在于從法律報應(yīng)和特殊預(yù)防的角度來解讀“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”二者之間的邏輯關(guān)系，在一定程度上揭示了定罪免刑制度存在合理的并合主義刑罰根據(jù)觀。但是，簡單地將“犯罪情節(jié)輕微”與法律報應(yīng)刑相對應(yīng)，將“不需要判處刑罰”與特殊預(yù)防或者與犯罪人的人格特征相對應(yīng)，有失全面。因為，根據(jù)《刑法》第5條的規(guī)定，“對被告人判處的刑罰，既要與罪行相適應(yīng)”也要與刑事責(zé)任相適應(yīng)。也就是說，對被告人是否需要判處刑罰并非完全取決于預(yù)防的需要，同時還要受制于報應(yīng)的需要。根據(jù)上述犯罪情節(jié)的概念，犯罪情節(jié)輕微包括定罪情節(jié)和部分量刑情節(jié)均輕微。“不需要判處刑罰”雖然不是完全取決于“犯罪情節(jié)輕微”，但至少它也并非一個絕對獨(dú)立于“犯罪情節(jié)輕微”的條件?？梢哉f，該觀點(diǎn)割斷了“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間的內(nèi)在有機(jī)制約關(guān)系。第二，限制說看到了二者之間邏輯關(guān)系的一個層面，即“不需要判處刑罰或者免除刑罰”對“犯罪情節(jié)輕微”的反向制約作用，具有一定的合理性，但缺陷在于沒有看到“犯罪情節(jié)輕微”對“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的正向制衡作用。也就是說，沒有“犯罪情節(jié)輕微”的存在，很難判斷出犯罪行為人“不需要判處刑罰或者免除刑罰”。畢竟，“需罰性”應(yīng)當(dāng)具有兩層含義，一是需不需要通過刑罰來進(jìn)行報應(yīng)，二是需不需要通過刑罰來進(jìn)行預(yù)防。因此，對“需罰性”的判斷不僅僅要從犯罪人的人身危險性大小來考量，而且還要從犯罪行為的社會危害性大小來考量，甚至于后者起著決定性的作用。另外，將“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的判斷依賴于法定的減輕或者免除處罰的存在，并不具有科學(xué)性［18］。事實(shí)上，限制說變相成了因果說，就是犯罪情節(jié)輕微是因，不需要判處刑罰是果，定罪免刑的適用條件也由此變成了唯一的“犯罪情節(jié)輕微”?？梢哉f，這種觀點(diǎn)已經(jīng)背離了我國刑法的立法精神。第三，選擇說看似表明堅持兩個條件必須同時具備，其實(shí)已經(jīng)改變了自己的主張，將它們視為選擇性關(guān)系，有自相矛盾之嫌。該論者一方面強(qiáng)調(diào)將犯罪情節(jié)輕微突破不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件的限制，另一方面卻還要附加上行為人一貫表現(xiàn)良好，犯罪后認(rèn)真悔罪，積極彌補(bǔ)所造成的損失等條件，自相矛盾。事實(shí)上，該觀點(diǎn)并沒有改變犯罪情節(jié)輕微與不需要判處刑罰的兩個條件。因為，行為人一貫表現(xiàn)良好，悔罪、賠償?shù)惹楣?jié)正是判斷是否不需要判處刑罰所必需的情節(jié)。該論者主張的突破之二是，適當(dāng)取消犯罪情節(jié)輕微對于不需要判處刑罰的限制。這種做法的實(shí)質(zhì)就是在具備免除刑事處罰具體事由的情況下，可以不考慮犯罪情節(jié)輕微，直接適用酌定不起訴。我們認(rèn)為，這種突破并不可取，因為對于我國刑法中規(guī)定的選擇性從寬處罰原則來說，如果不考慮犯罪情節(jié)輕微的條件，究竟對其選擇減輕處罰還是免除處罰，恐怕論者也難以定奪。第四，主從說具有較大的片面性。在“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間的邏輯關(guān)系上，主從說中第一種認(rèn)識僅僅是看到了“犯罪情節(jié)輕微”對于免予刑事處罰的關(guān)鍵作用，而忽視了“不需要判處刑罰”的定性作用。第二種認(rèn)識卻恰恰相反，過于強(qiáng)調(diào)了“不需要判處刑罰”的作用，認(rèn)為它是與“免除處罰”相并列的兩種酌定不起訴類型。兩種認(rèn)識的共同缺陷在于只是強(qiáng)調(diào)問題的一面而忽視另一面，抹殺了“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。事實(shí)上，在司法適用過程中，離開對“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”任何一方的判斷，都不能正確地對犯罪行為人做到量刑適當(dāng)。

由此我們認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”之間既非因果關(guān)系，也非選擇關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)理解為是一種既對立又統(tǒng)一的關(guān)系。對立關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是二者各自具有不同的內(nèi)涵和作用，不能完全混同，更不能抹去任何一方；統(tǒng)一關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是二者之間的有機(jī)聯(lián)系，反映的是罪行與刑事責(zé)任之間關(guān)系的基本面相。“犯罪情節(jié)輕微”是我們判斷“不需要判處刑罰”的要素，但它是必要非充分的要素，因為對于被告人需不需要判處刑罰還要受到罪前和罪后的量刑情節(jié)的影響，它反映的是刑罰與刑事責(zé)任相適應(yīng)的基本面相。

三、《刑法》第37條中定罪免刑的規(guī)定能否獨(dú)立適用的問題

我國學(xué)者研究此問題時，往往將《刑法》第37條免刑規(guī)定與其他法定免刑情節(jié)關(guān)系問題放在一起加以研究，有的干脆將二者相等同。事實(shí)上，《刑法》第37條的定罪免刑規(guī)定與其他法定免刑情節(jié)之間的關(guān)系僅僅是解決該問題的前提，而該問題的解決將是對《刑法》第37條定罪免刑問題適用的進(jìn)一步深化。因此，筆者將其作為一個單獨(dú)的問題加以探討。該問題的核心是，在案件中不存在刑法明文規(guī)定的免除處罰的具體情節(jié)時，《刑法》第37條定罪免刑規(guī)定究竟能否作為一種獨(dú)立的制度而存在，法官能否直接根據(jù)《刑法》第37條對被告人作出免除處罰的判決。對此，理論界存在肯定和否定兩種截然不同的主張。

一是肯定說。也是我國刑法理論上的通說。通說將該規(guī)定認(rèn)為是具體的免刑情節(jié)的兜底規(guī)定，二者是包容與被包容的關(guān)系，法官在針對特定案件作出定罪量刑時，即使不具有法定的具體免刑情節(jié)，該條款也當(dāng)然可以直接援引予以適用。在肯定說內(nèi)部，也有學(xué)者表現(xiàn)出了較為曖昧的態(tài)度。如有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過審判委員會監(jiān)督適用，也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與《刑法》第62條的適用在程序上保持一致，對于需要根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定作出免予刑事處罰的案件，應(yīng)當(dāng)上報最高人民法院核準(zhǔn)。

二是否定說①該說以張明楷教授為代表，具體理由詳見張明楷編著：《刑法學(xué)》，法律出版社2013版，第558-559頁。。認(rèn)為《刑法》第37條是對刑法中具體的免除處罰情節(jié)規(guī)定的概括和重申，不具有獨(dú)立的量刑意義，因而不能作為對被告人免除處罰判決的直接依據(jù)。具體理由是：1.刑法中免除刑罰的情節(jié)都是具體的，而《刑法》第37條中的“情節(jié)輕微“是抽象的。2.《刑法》第37條旨在概括規(guī)定非刑罰的法律后果，而不在于規(guī)定具體的免除處罰情節(jié)。3.刑法在“刑罰的種類”中設(shè)立本規(guī)定，體系定位錯誤。4.如果不必經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)而直接根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免除處罰，則與我國《刑法》第63條第2款的規(guī)定極不協(xié)調(diào)。5.將其視為獨(dú)立的免除處罰的事由，將帶來違反罪刑相適應(yīng)原則、違背刑罰目的、抵觸罪刑法定原則、不符合平等適用刑法的原則等消極后果。6.將其視為獨(dú)立的免除處罰的事由會帶來在非刑罰處罰措施適用上的不協(xié)調(diào)。7.在我國刑法中，免除刑事處分、免除刑事處罰、免除處罰等適用根據(jù)都應(yīng)是刑法規(guī)定的具體的免予刑罰處罰的情節(jié)。將結(jié)局都是免除刑罰處罰的一個概念，僅因所謂的適用根據(jù)不同而區(qū)分為不同概念，只會引起概念上的混亂。

筆者認(rèn)為，上述否定論者的理由值得商榷，理由如下：

1.抽象和具體本身就是一個相對的概念，刑法條款本身是具體的還是抽象的，不能成為對其不予適用的理由。我國刑法中存在大量的兜底性的條款，如“其他方法”，也存在大量的規(guī)范構(gòu)成要件要素，如“強(qiáng)制猥褻”，甚至包括一些概括性的罪名，如“以危險方法危害公共安全罪”等，它們都具有很強(qiáng)的抽象性，但不能因為它們自身的抽象性而排除對它們的司法適用。

2.根據(jù)《刑法》第37條的立法表述，不能得出該條的重心只是強(qiáng)調(diào)適用非刑罰的法律后果的結(jié)論。從立法簡潔的技術(shù)考慮，如果該條僅僅是為了強(qiáng)調(diào)在被告人具有具體免刑情節(jié)時，對其適用非刑罰的法律后果的話，該條前段表述就應(yīng)該修正為：“對于依據(jù)本法規(guī)定而被免予刑事處罰的，……”顯然該條的前半段的規(guī)定，是包括具體免刑情節(jié)在內(nèi)的一個一般性規(guī)定，立法意旨包括兩層含義：一是提醒法官，在被告人犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰處罰時，該出刑的要出刑，而不是一味地入刑；二是如果對被告人進(jìn)行了非刑罰化處理，根據(jù)案件情況，可以選擇適用非刑罰處罰方法。事實(shí)上，本條的立法重點(diǎn)在于前者而不在于后者，非刑罰方法僅僅是免予刑罰處罰的一個附帶性法律后果。

3.本條在司法實(shí)踐中能否直接援引適用與該條在刑法體系中的位置沒有太大關(guān)系。筆者認(rèn)為，立法者將本條放在刑罰種類一節(jié)中而沒有置于自首立功之后，這恰恰是立法者的用意所在。在本節(jié)當(dāng)中，前面對我國刑罰種類作出了詳細(xì)規(guī)定，而本條卻是附條件地排除刑罰適用的規(guī)定，彰顯了非刑罰化的刑法謙抑思想，意在提醒司法者，雖然本節(jié)規(guī)定了不同的刑罰種類，但在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)摒棄刑罰萬能論的錯誤思想，預(yù)防犯罪不能僅僅依靠刑罰，在犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰同樣能夠達(dá)到預(yù)防犯罪的目的時，仍然可以對被告人判處有罪但免予刑罰處罰。這充分顯示了一種慎刑的刑罰理念。

4.《刑法》第37條規(guī)定的免除處罰，與《刑法》第63條第2款之間并不存在極不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，二者在適用條件上是有很大區(qū)別的。事實(shí)上，立法者對這兩個條款包括《刑法》第13條的但書規(guī)定作出了合理的區(qū)別對待?！缎谭ā返?3條第2款的減輕處罰的規(guī)定、《刑法》第37條免予刑罰處罰的規(guī)定以及《刑法》第13條但書中不認(rèn)為是犯罪的規(guī)定，三者之間形成了“定罪減刑—定罪免刑—出罪”的嚴(yán)密的層級關(guān)系。在具體適用上的關(guān)系是：犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不具備法定減輕處罰情節(jié)時，根據(jù)案件特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰；犯罪情節(jié)輕微又不需要判處刑罰時，不需要報經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以免予刑事處罰；犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不需要經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，不認(rèn)為是犯罪?？梢钥闯觯欠裥枰?jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)，立法上顯然是在犯罪的性質(zhì)及情節(jié)上作出了合理的區(qū)分。這樣做一方面有利于節(jié)約司法資源，另一方面也有利于保障犯罪人的合法權(quán)益，又不至于妨礙刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。若對案件不加區(qū)別地報請最高人民法院核準(zhǔn)，顯然會造成司法資源的浪費(fèi)，影響司法效率，也會給當(dāng)事人造成所謂的訴累。

5.認(rèn)為單獨(dú)適用《刑法》37條免除刑罰處罰的規(guī)定，會違背刑法的基本原則，帶來不堪設(shè)想的消極后果，純屬夸大其詞。一方面，本條明確規(guī)定了免予刑罰處罰適用的前提條件，并不是否定論者所說的“對任何犯罪，不問罪質(zhì)輕重，都可以免除刑事處罰”。同時，法官在適用本條免刑規(guī)定時，要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行判斷，既要考慮到所犯罪行的輕重，也要考慮到再犯可能性的大小，既要考慮犯罪行為的應(yīng)罰性，也要考慮犯罪人的需罰性?？梢哉f，《刑法》第37條不僅不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且恰恰是該原則基本精神的生動體現(xiàn)。另一方面，不能因為該條給予法官一定的自由裁量權(quán)就說法官裁量權(quán)過大，進(jìn)而說其違背了罪刑法定和刑法平等適用的原則。法官裁量權(quán)的有無與裁量權(quán)的大小是兩個根本不同的問題?！缎谭ā返?7條確實(shí)賦予了法官一定的裁量權(quán)，但不能由此得出否定論者所謂的法官自由裁量權(quán)過大的結(jié)論。事實(shí)上，刑法條文不可能絕對地確定，極度的確定性反而有損確定性。在一定意義上，罪刑法定原則并不排斥法官的自由裁量權(quán)，關(guān)鍵是對法官自由裁量權(quán)的大小如何進(jìn)行限制。法律不規(guī)定精確的定義，而委任善良人裁量。法之理乃法之魂，理同一法就同一［19］。如果法官秉持公平正義理念對《刑法》第37條作出合理的解釋和適用，就不會違背罪刑法定原則，也不會造成適用刑罰的不平等現(xiàn)象。

6.這種認(rèn)識完全是對通說的誤解。通說認(rèn)為，《刑法》第37條的免刑規(guī)定相對于法定的具體免除處罰的情節(jié)是兜底性規(guī)定，二者之間是包容與被包容的關(guān)系?！缎谭ā返?7條并不排除對法定的具體免除處罰的情節(jié)的適用。當(dāng)對犯罪人因中止犯罪而免除刑罰處罰時，根據(jù)案件情況，則可依據(jù)《刑法》第37條后半段的規(guī)定，對被告人給予非刑罰處罰措施的處罰。

7.這些概念的混亂，完全是立法的不同稱謂造成的，與《刑法》第37條的規(guī)定和適用沒有關(guān)系，更不能因為稱謂的瑕疵而否定《刑法》第37條自身的適用價值。事實(shí)上，既然免除刑事處分、免除刑事處罰、免除處罰都是一個含義，那么稱謂不同也就不是什么問題，只要立法上加以統(tǒng)一也就自然一致了。

筆者支持肯定說的基本主張，認(rèn)為《刑法》第37條的免予刑事處罰的規(guī)定是免刑制度的基本規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的具體案件，法官可以直接根據(jù)《刑法》第37條中的定罪免刑制度規(guī)定對被告人作出免予刑事處罰的判決。但是，在肯定說內(nèi)部，有學(xué)者認(rèn)為它們是完全相互獨(dú)立的并列關(guān)系，并且認(rèn)為，我國刑法中存在兩種免刑制度的情況：一是在《刑法》總則和分則規(guī)定的具體免刑情節(jié)的免刑適用，另一種是第37條中的免刑規(guī)定的適用。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷和完善。因為，這種觀點(diǎn)本質(zhì)上變相否定了《刑法》第37條定罪免刑制度與其他法定免刑情節(jié)之間的包容關(guān)系。

四、結(jié)論

通過對上述問題的梳理和評析，我們基本上可以達(dá)成如下共識：在《刑法》第37條的免刑規(guī)定與其他具體的法定免刑情節(jié)之間的關(guān)系上，指導(dǎo)關(guān)系說、全同關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系說、并列關(guān)系說、雙重關(guān)系說均具有片面性，包容關(guān)系說具有合理性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。《刑法》?7條中的定罪免刑規(guī)定具有獨(dú)立適用的特性，可以作為司法機(jī)關(guān)作出免除處罰的獨(dú)立法律依據(jù)。將“犯罪情節(jié)輕微”與“不需要判處刑罰”之間關(guān)系理解為因果關(guān)系或選擇關(guān)系，均不具有科學(xué)性，二者之間應(yīng)當(dāng)是一種既對立又統(tǒng)一的關(guān)系。對立關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是二者各自具有不同的內(nèi)涵和作用，不能完全混同，更不能抹去任何一方；統(tǒng)一關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是二者之間的有機(jī)聯(lián)系，反映的是罪行與刑事責(zé)任之間關(guān)系的基本面相?！胺缸锴楣?jié)輕微”是我們判斷“不需要判處刑罰”的要素，但它是必要非充分的要素，因為對于被告人需不需要判處刑罰還要受到罪前和罪后的量刑情節(jié)的影響。它反映的是刑罰與刑事責(zé)任相適應(yīng)的基本面相。

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責(zé)任編輯：趙新彬

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2016-08-30

丁華宇，男，河南鹿邑人，法學(xué)博士，河南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向為中外刑法。