論外國法查明中的當(dāng)事人“未提供外國法”問題

丁小巍，王吉文

（1.廣東警官學(xué)院法律系，廣東廣州510230；2.江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌300013）

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論外國法查明中的當(dāng)事人“未提供外國法”問題

丁小巍1，王吉文2

（1.廣東警官學(xué)院法律系，廣東廣州510230；2.江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌300013）

摘要：外國法的查明是國際私法領(lǐng)域中最為復(fù)雜的問題之一。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定了法院和當(dāng)事人分擔(dān)查明責(zé)任，但由于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺失，司法實(shí)踐中仍然頻繁出現(xiàn)法院在當(dāng)事人提供了外國法資料時(shí)不當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人“未提供外國法”從而拒絕適用外國法的消極情形。這種現(xiàn)象或許是法院無法準(zhǔn)確判斷當(dāng)事人所提供外國法資料的性質(zhì)所致，或許也存在濫用這個(gè)拒絕理由的嫌疑。為此，未來司法解釋應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人提供外國法的民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：外國法查明；未提供外國法；《涉外民事關(guān)系法律適用法》；司法解釋

王吉文，男，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，美國圣地亞哥大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，法學(xué)博士，主要從事國際私法研究。

一、引言

在國際私法領(lǐng)域，外國法的查明是一個(gè)涉外（國際）案件始終無法繞過的環(huán)節(jié)，英國沖突法學(xué)者芬提曼教授（Fentiman）就曾經(jīng)如此嚴(yán)肅地指出：“在沖突法領(lǐng)域，幾乎沒有什么比外國法的查明問題更重要。站在更高層面上看，外國法的查明程序特別關(guān)系到?jīng)_突法本身的生死存亡”[1]。與此同時(shí)，受制于各國法律文化傳統(tǒng)的差異、不同語言和法律概念、查明方法和能力的不足等諸多因素，外國法的查明一直又是涉外民事案件中一個(gè)異常困難的復(fù)雜問題。在晚近一個(gè)案件中，美國聯(lián)邦上訴法院的伍德法官（Judge Wood）就如是評(píng)價(jià)了外國法查明的現(xiàn)實(shí)困難：“比較法的實(shí)踐是極端困難的，因?yàn)槿藗兒芸赡苠e(cuò)過外國法中某些細(xì)微的差別，或者不能有效地形成這種觀念，即外國法中各個(gè)部分之間是相互關(guān)聯(lián)的，或者當(dāng)外國法無從知曉時(shí)錯(cuò)誤地認(rèn)為外國法與美國法一樣”①。各國司法實(shí)踐也表明，無論是法律素養(yǎng)較高、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的法官，還是缺乏充分法律素養(yǎng)的涉案當(dāng)事人，均把外國法的查明視為畏途。事實(shí)上，即使是法官，人們都會(huì)發(fā)現(xiàn)不應(yīng)指望法官能夠像知曉本國法那樣熟悉外國法，并對(duì)該外國法的涵義和立法目的有著準(zhǔn)確的理解，進(jìn)而在外國法的查明上能得心應(yīng)手、靈活自如；而且，即使是公正的法官也無法真正擺脫適用內(nèi)國法的現(xiàn)實(shí)誘惑，從而可能在外國法的查明上虛以委蛇。

需要注意的是，作為在案件審理中掌握著實(shí)際權(quán)力的裁判者，法官是經(jīng)常能夠通過各種途徑和理由來拒絕實(shí)際承擔(dān)外國法查明的責(zé)任，并最終達(dá)到適用他們所熟悉的內(nèi)國法的目的。而這種狀況在強(qiáng)調(diào)“法官知法”觀念的大陸法國家中表現(xiàn)得較為明顯。事實(shí)上，在我國以往外國法查明的實(shí)踐中，就經(jīng)常呈現(xiàn)出法院濫用外國法“無法查明”理由的情形。正如我國學(xué)者對(duì)司法實(shí)踐長期研究和跟蹤的結(jié)果所表明的那樣，在我國法院有關(guān)外國法查明的實(shí)踐上，幾乎毫無例外地呈現(xiàn)出兩種消極的狀況：其一，法院未做任何說明就直接適用了我國法律；其二，法院未做實(shí)際的查明努力就徑直宣告外國法“無法查明”②。其他學(xué)者實(shí)證分析的結(jié)果也顯示，至少有四種外國法“無法查明”的形式被我國法院經(jīng)常性的濫用③。

當(dāng)然，如果外國法的查明責(zé)任由當(dāng)事人承擔(dān)，法院則可以樂享其成，坐等當(dāng)事人舉證證明外國法的內(nèi)容，這樣就可以減少我國法院濫用外國法“無法查明”的現(xiàn)象。毫無疑問，對(duì)于我國法院而言，如果可以合法地要求當(dāng)事人承擔(dān)外國法的查明責(zé)任，則將理直氣壯地卸下一直背負(fù)著的外國法“無法查明”濫用的沉重包袱。所以，現(xiàn)行外國法查明制度④在外國法查明責(zé)任上根據(jù)法律適用的性質(zhì)在當(dāng)事人和法院之間所做的分配，顯然有利于減輕法院的外國法查明負(fù)擔(dān)。盡管如此，我國司法實(shí)踐隨之而來的問題是，在當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供外國法、承擔(dān)外國法查明的責(zé)任時(shí)，法院應(yīng)如何斷定當(dāng)事人提供了合適的外國法、并以當(dāng)事人所提供的這個(gè)外國法內(nèi)容為依據(jù)做出相應(yīng)的裁決？法院是否會(huì)任意地把當(dāng)事人“未提供外國法”作為其拒絕適用外國法的事由？雖然后者似乎有些反應(yīng)過度，多少有些對(duì)先前法院濫用外國法“無法查明”的實(shí)踐杯弓蛇影的意味，但是，令人遺憾的是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）實(shí)施后的相關(guān)司法實(shí)踐表明，這種擔(dān)心應(yīng)該并不是多余的。某種程度上，現(xiàn)行司法實(shí)踐中，當(dāng)事人“未提供外國法”似乎正逐漸成為法院拒絕適用外國法的新借口；更令人擔(dān)憂的是，當(dāng)事人“未提供外國法”經(jīng)常是作為外國法“無法查明”拒絕理由的基本依據(jù)，二者相互結(jié)合，從而共同為法院拒絕外國法的適用、以及為內(nèi)國法的適用提供“正當(dāng)性”理由。毋庸置疑，這種結(jié)果既有損于我國外國法查明制度的有效性，也終將不利于涉外民商事案件的公正解決，從而損害我國國際私法對(duì)形式正義和實(shí)質(zhì)正義價(jià)值目標(biāo)的追求。正是如此，加強(qiáng)對(duì)我國法院新實(shí)踐的關(guān)注，了解其中的內(nèi)在緣由，應(yīng)當(dāng)是提出改進(jìn)方案的第一步。

二、我國司法實(shí)踐中當(dāng)事人“未提供外國法”的基本類型

長期以來，當(dāng)事人實(shí)際承擔(dān)外國法查明責(zé)任的情形較為罕見，這當(dāng)然與外國法的查明困境直接相關(guān)，但更重要的原因應(yīng)該是與“法官知法”觀念息息相關(guān)：在這種觀念的影響下，人們都絕對(duì)強(qiáng)調(diào)法院的查明責(zé)任。那么，這種長期形成的固有觀念將對(duì)當(dāng)事人查明外國法產(chǎn)生消極的影響。正是如此，在《法律適用法》實(shí)施后，我國法院應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人查明外國法的努力加以鼓勵(lì)和支持，否則極為可能挫敗當(dāng)事人查找外國法的積極性和信心，導(dǎo)致現(xiàn)行立法形成“徒具空文”的尷尬，進(jìn)而也難以觸及沖突法的正義價(jià)值目標(biāo)。

令人遺憾的是，現(xiàn)行司法實(shí)踐尚未呈現(xiàn)出這種積極態(tài)勢(shì)；相反，在當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供外國法的內(nèi)容從而承擔(dān)外國法的查明責(zé)任時(shí)，我國法院卻經(jīng)常性地以當(dāng)事人“未提供外國法”為由，拒絕外國法的適用，并最終都代之于我國法。事實(shí)上，從既有司法實(shí)踐⑤來看，在法院認(rèn)定外國法“無法查明”的11個(gè)案件中，全部都提出了當(dāng)事人“未提供外國法”的理由。顯然，當(dāng)事人“未提供外國法”已然成為了法院認(rèn)定外國法“無法查明”的核心依據(jù)。當(dāng)然，如果就此不加分析地得出我國法院存在著“未提供外國法”理由的濫用情形，則可能并不具有邏輯上的合理性；因此，需要對(duì)現(xiàn)有案例中法院所提出的當(dāng)事人“未提供外國法”理由加以詳細(xì)分析。整體而言，我國法院所認(rèn)定的當(dāng)事人“未提供外國法”情形涉及以下幾種基本類型。

（一）當(dāng)事人可能⑥確實(shí)未能提供外國法而被我國法院認(rèn)定為“未提供”

從整體案件情況看，當(dāng)事人由于自身原因確實(shí)未能提供外國法，顯然是導(dǎo)致法院認(rèn)定“未提供外國法”的基本情形。從相關(guān)案例的具體內(nèi)容來看，這種當(dāng)事人“未提供外國法”情形大致包括三種狀況：其一，當(dāng)事人在整個(gè)庭審過程中不提供外國法。在“上訴人海程邦達(dá)國際物流有限公司與被上訴人煙臺(tái)眾聯(lián)實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛”案⑦中，提單約定適用美國法。對(duì)此，一審法院聲稱：被告雖主張適用美國法律，但未能提交美國法律；且未說明應(yīng)適用美國的哪一部具體的法律。二審法院也認(rèn)為，原審被告雖然主張適用美國法，但是直至一審法庭辯論終結(jié)前，也未提供美國法的規(guī)定，因而認(rèn)定美國法的規(guī)定不能查明。在“上訴人廣東庫高投資管理有限公司與被上訴人港澳國際海南投資有限公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛”案⑧中，一審法院聲稱，由于當(dāng)事人選擇適用香港地區(qū)的法律，應(yīng)當(dāng)提供該地區(qū)的法律；因雙方當(dāng)事人均未提供香港地區(qū)的法律，因而應(yīng)適用內(nèi)地法。在許翎、張震與阿里巴巴公司與公司有關(guān)的兩個(gè)案件⑨中，審理案件的同一個(gè)法院均聲稱，由于當(dāng)事人約定適用開曼法律，因而被告要求適用開曼法律的主張應(yīng)予準(zhǔn)許；但由于被告不能在規(guī)定期限內(nèi)提供該外國法，應(yīng)認(rèn)定為不能查明。其二，當(dāng)事人一方不出庭因而未提供外國法。在“原告龍鐘永、永亞企業(yè)有限公司訴被告邦滬航運(yùn)有限公司船員勞務(wù)合同糾紛”案⑩中，一審法院認(rèn)定，雖然合同約定適用新加坡法律，但被告未到庭參加訴訟，而原告請(qǐng)求適用中國法，所以應(yīng)適用中國法律解決實(shí)體爭議。其三，當(dāng)事人未選擇法律，但法院要求當(dāng)事人提供，結(jié)果當(dāng)事人未提供。在“原告永華油船公司訴被告江西星海航運(yùn)有限公司等船舶物料和備品供應(yīng)合同糾紛”案?（以下簡稱“永華公司案”）中，一審法院聲稱，雙方未事先約定法律適用問題，因而應(yīng)以與案件有最密切聯(lián)系地的香港法為準(zhǔn)據(jù)法；但“因原告作為主張適用香港法律的一方未予提供，本院亦無法查明”，所以應(yīng)適用內(nèi)地法。在該案的上訴案?中，二審法院的理由和結(jié)論均與一審法院完全相同。在“上訴人鄧劍華被上訴人陳濱松、原審被告林炳輝合同糾紛”案?（以下簡稱“鄧劍華案”）中，一審法院認(rèn)為：由于當(dāng)事人“均為香港居民，且訴爭交易發(fā)生在香港，本案應(yīng)適用香港法律進(jìn)行審理。雖然原審被告鄧劍華主張本案應(yīng)適用香港法律進(jìn)行審理，但其拒不提供香港法律，也未進(jìn)一步提供可供法院查明的香港法律的線索，故能適用于本案的香港法律無法查明。”二審法院則更是提出：“本案應(yīng)適用與該訟爭民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的香港法律。被上訴人（原審原告）起訴要求適用我國內(nèi)地法律進(jìn)行審理，雖然上訴人對(duì)此提出了抗辯，主張應(yīng)適用香港法律進(jìn)行審理，但訴訟中因其拒不提供香港法律，也未進(jìn)一步提供可供法院查明的香港法律的線索，故可以適用于本案的香港法律無法查明。二審中上訴人也沒有提交要求對(duì)方以及法院查詢適用法律的相關(guān)法律依據(jù)?！?/p>

（二）當(dāng)事人提供了未辦理公證認(rèn)證的法律意見書而被法院認(rèn)定為“未提供”

與當(dāng)事人對(duì)于提供外國法完全置之不理的情況不同，有時(shí)當(dāng)事人提供了外國專家（包括律師）出具的有關(guān)外國法內(nèi)容的法律意見書，但未辦理公證和認(rèn)證手續(xù)。那么，對(duì)于這種法律意見書的效力問題應(yīng)如何確定？有的法院也以當(dāng)事人“未提供”為由認(rèn)定外國法無法查明。在“原告國際金融公司訴被告浙江玻璃股份有限公司、馮光成借款糾紛”案?（以下簡稱“國際金融公司案”）中，貸款協(xié)議約定適用美國紐約州法律。原告在庭審過程中提供了“安理國際事務(wù)所”（應(yīng)該是一個(gè)國際律師事務(wù)所——筆者注）出具的法律意見書，以證明原告選擇的管轄法院、法律適用以及提出的相關(guān)主張符合美國紐約州的法律規(guī)定。對(duì)此，被告在其抗辯意見中則提出：這個(gè)法律意見書系境外形成，未辦理公證認(rèn)證手續(xù)，因而不予認(rèn)定。法院聲稱：“當(dāng)事人約定適用美國紐約州的法律，應(yīng)由當(dāng)事人提供相關(guān)法律，現(xiàn)原告和被告均未向本院提供約定的外國法，本案應(yīng)適用中國法?！?/p>

（三）當(dāng)事人提供了經(jīng)過公證認(rèn)證的法律意見書而被法院認(rèn)定為“未提供”

如果當(dāng)事人提供了經(jīng)過公證認(rèn)證的法律專家出具的法律意見書，法院是否會(huì)給予更大的效力支持？實(shí)際情形似乎也不容樂觀。在“上訴人江河創(chuàng)建集團(tuán)股份有限公司與被上訴人鑫宏達(dá)集團(tuán)有限公司、中國建設(shè)銀行徐州城中支行建設(shè)工程施工合同糾紛”案?（以下簡稱“江河創(chuàng)建公司案”）中，一審法院似乎承認(rèn)了當(dāng)事人（原審原告）提供的法律意見書的效力：本案涉及訴訟主體資格問題，應(yīng)適用登記地的沙特王國法律。原告提供的登記文件譯本顯示，分支機(jī)構(gòu)在沙特享有不受限制的權(quán)利。但是，一審法院的結(jié)論卻遭到了提供該法律意見書的原審原告（上訴人）的反對(duì)。并在其上訴意見中指出：“根據(jù)原告提供的經(jīng)沙特王國公證和中國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證的沙特執(zhí)業(yè)律師出具的法律意見書，外國公司的分公司并不具有獨(dú)立民事責(zé)任能力；此外，本案雙方并未約定適用沙特王國法律，原審法院在未依法查明沙特分公司的民事權(quán)利能力應(yīng)適用沙特王國哪一部法律的情況下，對(duì)法律意見書置之不理?！睂?duì)于上述情況，二審法院則在其判決書中聲稱：“沙特分公司的民事權(quán)利能力及行為能力應(yīng)適用沙特王國法律，但沙特分公司的登記文件譯本中并未載明分公司在沙特王國享有不受任何限制的權(quán)利，原審法院也未查明該國法律存在這一規(guī)定，卻得出分公司在該國享有不受任何限制的權(quán)利，進(jìn)而認(rèn)定該案須由沙特分公司起訴，于法無據(jù)。依據(jù)《法律適用法》第10條規(guī)定，在不能查明外國法律的情況下，可以適用中國法律?！比缓蠖彿ㄔ壕椭苯右罁?jù)我國《公司法》第14條有關(guān)分公司法律地位的規(guī)定認(rèn)定沙特分公司的民事責(zé)任由原告承擔(dān)，而沒有做任何其他相關(guān)的說明。從二審法院的判決理由來看，法院應(yīng)該是認(rèn)定當(dāng)事人未能提供外國法，因而“不能查明外國法”。

（四）當(dāng)事人提供了法律意見書和法律而被法院認(rèn)定為“未提供”

在“上訴人盧勝蘇與被上訴人萬寧石梅灣大酒店有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”案?（以下簡稱“盧勝蘇案”）中，一審法院認(rèn)為，本案兩被告約定夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用英國法律，但因被告并未向法院提供英國法律，導(dǎo)致法院無法查明。對(duì)于一審法院的判決理由，上訴人（原審被告之一）并不認(rèn)可，在上訴意見中提出：“在本案的一審?fù)徶?，上訴人向一審法院提交了英國律師的答復(fù)函并附帶了法律意見和理由，該答復(fù)函經(jīng)過中國使領(lǐng)館認(rèn)證、英國聯(lián)邦外交事務(wù)部秘書長認(rèn)證。一審法院在沒有查到相反意見的情況下適用中國法律，明顯適用法律錯(cuò)誤?！痹谏显V過程中，上訴人另外提供了《英國婚姻家庭制定法選集》（部分），以證明英國1935年法律規(guī)定妻子不承擔(dān)丈夫的擔(dān)保責(zé)任，除非是自愿。對(duì)此，二審法院則提出：上訴人盧勝蘇系中國公民，其適用英國法律的前提是夫妻雙方選擇適用該國法律。原審兩被告主張其在英國登記結(jié)婚時(shí)已選擇適用英國法律，但其并未提交書面協(xié)議，其所主張的口頭選擇也無證據(jù)證明。因此，其所提供以上證據(jù)不能證明其主張。二審法院進(jìn)而提出：“根據(jù)《法律適用法》第10條規(guī)定，當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。上訴人選擇適用英國法律并未提供證據(jù)證明，因此其申請(qǐng)沒有法律和事實(shí)依據(jù)，不予準(zhǔn)許?！?/p>

三、我國司法實(shí)踐不當(dāng)適用當(dāng)事人“未提供外國法”的原因分析

需要指出的是，由于我國現(xiàn)行《法律適用法》第10條實(shí)行了外國法查明責(zé)任的“二分法”（即法院依職權(quán)適用法律則由法院承擔(dān)外國法查明的責(zé)任、當(dāng)事人選擇適用法律則由當(dāng)事人提供外國法），所以，在當(dāng)事人承擔(dān)外國法查明責(zé)任卻不愿或者無法提供該外國法時(shí)，法院以當(dāng)事人“未提供外國法”而拒絕適用，顯然是合適的實(shí)踐。不過，一方面，法院應(yīng)該對(duì)此嚴(yán)格區(qū)分，不應(yīng)含糊其詞，尤其不可有意“視而不見、聽而不聞”，把本應(yīng)由法院負(fù)責(zé)查明的責(zé)任轉(zhuǎn)移給當(dāng)事人，進(jìn)而提出當(dāng)事人“未提供外國法”的理由；另一方面，在當(dāng)事人提供了法律專家（或者律師）的法律意見書、外國法資料或者司法判例時(shí)，法院是否仍可以當(dāng)事人“未提供外國法”的理由來拒絕外國法的適用？由此而來的另一個(gè)問題是，什么情況下法院才會(huì)確認(rèn)當(dāng)事人提供了外國法？令人遺憾的是，上述案件的法院都沒有為我們指明前進(jìn)的道路和努力的方向。

從上述案例的判決結(jié)果來看，在14個(gè)明確提出了外國法適用問題的案件中，11個(gè)被法院認(rèn)定為外國法“無法查明”而拒絕適用外國法，竟然占據(jù)了近八成的過大比例。由此看來，法院濫用外國法“無法查明”的不良習(xí)慣依然未能有效消除。而更令人吃驚的是，在所有這些拒絕適用外國法的案件中，法院都提出了當(dāng)事人“未提供外國法”的理由，并以此為據(jù)理所當(dāng)然地拒絕了外國法的適用，而選擇了法院最為熟知、因而也最為樂見的內(nèi)國法。不可否認(rèn)，其中8個(gè)案件當(dāng)事人確實(shí)未能提供外國法，從而在11個(gè)案件中又占據(jù)了近八成的超高比例。由此可見，外國法的查明確實(shí)是一個(gè)耗時(shí)費(fèi)力的復(fù)雜問題，從而使得即使是對(duì)案件結(jié)果有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人也不愿意承擔(dān)查明的責(zé)任；當(dāng)然，這種情況也可能與我國《法律適用法》剛實(shí)施不久有一定的關(guān)系，人們還沒有真正形成對(duì)外國法進(jìn)行查明的思維與習(xí)慣。但是，需要注意的是，在這8個(gè)案件中，其中3個(gè)（即“永華公司案”及其上訴案，“鄧劍華案”）未涉及當(dāng)事人選擇法律適用的情形，結(jié)果還是被法院以當(dāng)事人“未提供外國法”為由拒絕外國法的適用。毫無疑問，這3個(gè)法院判決是有缺陷的，因?yàn)樵诋?dāng)事人未選擇法律的情況下，法院本應(yīng)該是外國法查明的責(zé)任主體，但是上述案件中法院仍要求當(dāng)事人提供外國法，并據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人“未提供外國法”，顯然是錯(cuò)誤地理解了《法律適用法》。事實(shí)上，在“永華公司案”的上訴案?中，上訴人上訴意見就指出了一審法院的法律適用錯(cuò)誤問題：“原審法院認(rèn)為本案應(yīng)適用中國內(nèi)地法律審理，法律適用明顯不當(dāng)……原審法院不愿履行自己應(yīng)當(dāng)積極作為的職責(zé)，一味把查明的義務(wù)強(qiáng)行推給上訴人有違公平公正的法律精神?！钡?，對(duì)于這個(gè)重要的上訴理由，二審法院持完全置之不理的態(tài)度。

在當(dāng)事人提供了外國法相關(guān)材料的其他3個(gè)案件中，法院的態(tài)度似乎也沒有任何改變；事實(shí)上，在這些案件中法院都或明或暗地提出了當(dāng)事人“未提供外國法”的理由，進(jìn)而以外國法“無法查明”加以了拒絕，其合理性就頗為可疑。在“國際金融公司案”中，法院顯然是拒絕了未經(jīng)公證認(rèn)證的法律意見書在法律適用中的有效性，但是，法院對(duì)于這種法律意見書的認(rèn)定問題未做任何說明，卻直接宣稱當(dāng)事人“未提供外國法”，顯然是難以令人信服的。畢竟，如果是因?yàn)檫@種法律意見書未經(jīng)公證認(rèn)證而缺乏有效性，則法院應(yīng)做出效力不足的裁決，而不是當(dāng)事人“未提供外國法”。而在當(dāng)事人提供了經(jīng)公證認(rèn)證的法律意見書、甚至外國法律的“江河創(chuàng)建公司案”以及“盧勝蘇案”中，兩個(gè)二審法院似乎都較為“明智”地規(guī)避對(duì)它們的認(rèn)定問題。盡管如此，上述法院最后還是以當(dāng)事人“未提供外國法”的理由拒絕了外國法的適用。在“盧勝蘇案”中，二審法院為了避免認(rèn)定當(dāng)事人所提供法律意見書和英國法效力的問題，甚至提出了兩被告當(dāng)事人之間不存在法律選擇協(xié)議的理由。我們就此推測(cè)，法院此舉的主要目的應(yīng)該是試圖說明當(dāng)事人選擇適用英國法的所謂“協(xié)議”不存在，因而在本案中沒有適用英國法的情況。但是，令人生疑的是，作為中立的裁判者，法院是否應(yīng)該或者能夠主動(dòng)質(zhì)疑當(dāng)事人（被告方）婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系協(xié)議的存在與否？而且，二審判決理由中始終提到《法律適用法》第10條有關(guān)“當(dāng)事人選擇法律適用應(yīng)提供該國法律”的規(guī)定，也很大程度上暗示著法院關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該并非婚姻協(xié)議的存在性問題，而是期望達(dá)到證明當(dāng)事人未提供英國法的目的。事實(shí)上，二審判決最后部分所提出的主張可略見端倪：二審法院在提出“一審判決程序是否違法的問題”時(shí)是如此明確斷言的：“盧勝蘇主張選擇英國法律但未提供選擇適用的證據(jù)及該國法律，一審法院據(jù)此以不能查明英國法律為由……并無不當(dāng)，盧勝蘇的主張不能成立，本院不予支持?！?/p>

從邏輯上看，在當(dāng)事人提供了法律意見書、外國法資料或者司法判例的情況下，法院簡單地聲稱當(dāng)事人“未提供外國法”，顯然很難有信服度。不可否認(rèn)，法律專家提供的法律意見書通常都有一定的傾向性，正如美國上訴法院的波斯納法官（Judge Posner）對(duì)法律意見書的內(nèi)在缺陷所提出的批評(píng)：“這些法律專家提供的證詞都是收費(fèi)的，他們根據(jù)顧客的訴訟立場(chǎng)來對(duì)他們的法律意見進(jìn)行選擇性的說明，或者在顧客的強(qiáng)烈要求下樂于提供對(duì)其有利的意見”?。盡管如此，法律意見書中通常都指明了相應(yīng)外國法的內(nèi)容，并對(duì)該內(nèi)容作出了相應(yīng)的解釋；由此看來，即使法院認(rèn)為當(dāng)事人所提交的這些法律意見書不全面、不完整甚至有誤解或者曲解，聲稱當(dāng)事人“未提供”都將與事實(shí)相悖。而在當(dāng)事人提供了外國法資料或者司法判例時(shí)，這種聲稱更與事實(shí)相去甚遠(yuǎn)。正是如此，在當(dāng)事人提供了外國法相關(guān)材料的情況下，法院仍提出“未提供外國法”的理由就具有了明顯的不當(dāng)性，甚至可能存在為拒絕外國法的適用而濫用當(dāng)事人“未提供外國法”的嫌疑。

在《法律適用法》實(shí)施后，法院不當(dāng)運(yùn)用當(dāng)事人“未提供外國法”的理由來拒絕外國法的適用，或許是多種因素共同作用的結(jié)果。第一，法院在外國法查明上消極心態(tài)的延續(xù)。在當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供外國法時(shí)，法院雖然不再需要承擔(dān)外國法查明的責(zé)任，但仍然需要對(duì)當(dāng)事人提供的外國法進(jìn)行甄別、解釋并將其適用于案件審理之中，以避免做出錯(cuò)誤的判決結(jié)果。在這種情形中法院在外國法認(rèn)定上的壓力并沒有相應(yīng)減輕，不僅可能耗時(shí)費(fèi)力，而且可能因?yàn)殄e(cuò)誤理解外國法而導(dǎo)致錯(cuò)誤的判決。所以，法院期望適用熟悉的內(nèi)國法的消極心態(tài)再一次被激活。第二，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺失，是導(dǎo)致法院有關(guān)當(dāng)事人“未提供外國法”理由不當(dāng)運(yùn)用的客觀因素?！斗蛇m用法》中沒有規(guī)定當(dāng)事人提供外國法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在最高人民法院通過的司法解釋?中第18條中也僅僅明確了當(dāng)事各方一致認(rèn)可的情況下外國法的適用問題；那么，像“國際金融公司案”、“江河創(chuàng)建公司案”當(dāng)事人僅提供了法律意見書，以及“盧勝蘇案”當(dāng)事人也提供了外國法資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理，法院確實(shí)無法從現(xiàn)行法律中找到認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。第三，更為主要的原因或許還在于法院在認(rèn)定上的模糊觀念。糾結(jié)于外國法的“法律”性還是“事實(shí)”性，進(jìn)而說明應(yīng)由法院依職權(quán)查明還是由當(dāng)事人舉證證明，一直是困擾國際社會(huì)在外國法查明上的一個(gè)復(fù)雜問題[2]。雖然我國總體上秉承了外國法為“法律”的觀念，但無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都不愿意明確回答有關(guān)外國法的性質(zhì)問題?！斗蛇m用法》確實(shí)沒有糾結(jié)外國法的性質(zhì)問題，而是規(guī)定了依法律適用的性質(zhì)來分別確定法院的查明職責(zé)和當(dāng)事人的提供責(zé)任；表面上看，現(xiàn)行立法似乎已經(jīng)通過對(duì)法院與當(dāng)事人的責(zé)任分配規(guī)定解決了外國法的查明問題，不過，在當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供外國法時(shí)，是否應(yīng)把當(dāng)事人所提供的外國法視為“事實(shí)”，進(jìn)而以適用舉證責(zé)任的方式來加以斷定，法律是不明確的。毫無疑問，一直糾結(jié)于理論界和實(shí)務(wù)界心底的有關(guān)外國法的性質(zhì)問題仍是灰暗的。正是如此，多少有些“束手無策”的法院在面對(duì)一方當(dāng)事人提供的法律意見書甚至外國法資料時(shí)，除非有極大的把握，否則欠缺經(jīng)驗(yàn)的法院以當(dāng)事人未能提供外國法而拒絕適用，或許就是最為合適的逃避手段了。

四、有關(guān)當(dāng)事人“未提供外國法判斷問題”的司法解釋建議

法院在當(dāng)事人提供了外國法時(shí)所呈現(xiàn)出的各種亂象，久而久之可能將使法院淪陷到濫用另一個(gè)拒絕外國法適用理由的泥沼之中——當(dāng)事人“未提供外國法”——從而嚴(yán)重影響我國外國法查明制度的有效性。為此，最高人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)司法解釋工作，對(duì)當(dāng)事人提供外國法的問題予以明確?，F(xiàn)行《法律適用法》司法解釋（一）第18條已經(jīng)規(guī)定了當(dāng)事人一致同意的外國法的處理問題，但對(duì)于當(dāng)事人未能取得一致同意的外國法沒有明確處理途徑。我們認(rèn)為，未來的司法解釋可以從內(nèi)容和形式兩個(gè)層面加以考慮。

在內(nèi)容層面上，一是在當(dāng)事人選擇法律適用時(shí)，明確要求法院應(yīng)在庭審過程中告知當(dāng)事人需要提供外國法；二是建立外國法的民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。要求法院的告知義務(wù)，很大程度是基于程序正義和訴訟便利的要求，以使缺乏外國法素養(yǎng)的大多數(shù)當(dāng)事人注意法律權(quán)利義務(wù)的行使，同時(shí)也有利于法院避免當(dāng)事人事后有關(guān)訴訟程序欠缺的糾纏。在一方當(dāng)事人提供了外國法資料時(shí)，如法律專家提供的法律意見書、司法判例等，法院則要求另一方當(dāng)事人作出確認(rèn)與否的表示；如果當(dāng)事人雙方無法取得一致，法院就堅(jiān)持民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來審查認(rèn)定當(dāng)事人所提供外國法的效力問題。用民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來加以認(rèn)定，符合民事案件的基本實(shí)踐，也利于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行使。不可否認(rèn)，這種實(shí)踐可以明確訴訟程序中的各方訴訟參與人（包括法院在內(nèi)）各自的法律地位，并避免法院借此濫用當(dāng)事人“未能提供外國法”這一拒絕理由。事實(shí)上，“國際金融公司案”、“江河創(chuàng)建公司案”以及“盧勝蘇案”所體現(xiàn)出的法院束手無策而不當(dāng)運(yùn)用當(dāng)事人“未提供外國法”這種拒絕理由，很大程度上就與法院無法準(zhǔn)確把握應(yīng)適用的標(biāo)準(zhǔn)直接相關(guān)。此外，這種民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與《法律適用法》根據(jù)法律適用的性質(zhì)來確定外國法查明責(zé)任的規(guī)定也是在本質(zhì)上是相符的：《法律適用法》未拘泥于外國法的“法律”或者“事實(shí)”性質(zhì)來規(guī)定外國法查明的責(zé)任主體，而是要求根據(jù)法律適用的性質(zhì)在法院和當(dāng)事人之間加以分擔(dān)，從而擺脫了外國法的“法律”或“事實(shí)”性質(zhì)，并因而需依職權(quán)查明或者當(dāng)事人舉證證明的概念主義法學(xué)觀念的影響。

在司法解釋的形式層面上，建議采用“審判工作會(huì)議紀(jì)要”的形式。最高人民法院正在從事《法律適用法》的司法解釋工作，因而，理論上說，把當(dāng)事人未提供外國法問題納入到未來的司法解釋之中頗為自然；不過，我們認(rèn)為，采用“審判工作會(huì)議紀(jì)要”形式或許更為合理：一是可以避免與現(xiàn)行司法解釋協(xié)調(diào)上可能存在的痕跡清晰的不足，二是如何對(duì)當(dāng)事人所提供的外國法進(jìn)行認(rèn)定的問題本質(zhì)上屬于法院內(nèi)部掌握的事項(xiàng)，是指導(dǎo)法院具體實(shí)踐的一個(gè)司法指南，所以，無需采用司法解釋這種具有普遍法律效力的形式。此外，“審判工作會(huì)議紀(jì)要”這種形式已被先前實(shí)踐證明是現(xiàn)實(shí)可行的，最高人民法院“涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要”為我國法院審理涉外商事海事案件做出了良好的示范效應(yīng)，并逐漸提高了我國法院審理涉外商事海事案件的能力。

五、結(jié)語

我國現(xiàn)行外國法查明制度所確認(rèn)的外國法查明責(zé)任的“二分法”避免了外國法“法律”還是“事實(shí)”性質(zhì)的概念主義法學(xué)的局限性，一定程度上權(quán)衡了當(dāng)事人和法院所可能擁有的資源和激勵(lì)因素，從而更有利于外國法的查明。不過，需要注意的是，想方設(shè)法地適用自己熟悉的內(nèi)國法來審理案件仍是法官的一般期望；而作為在外國法查明中享有實(shí)際權(quán)力的法官，直接或間接地利用權(quán)力來達(dá)到更符合自身需要的結(jié)果，顯然并非意料之外的情形了。

正是如此，我們預(yù)計(jì)，在外國法查明責(zé)任“二分法”下，法院以當(dāng)事人“未提供外國法”作為拒絕理由的現(xiàn)象將會(huì)更為常見，而不是相反。事實(shí)上，在《法律適用法》通過后我國法院的上述司法實(shí)踐已經(jīng)較為明顯地呈現(xiàn)出這種趨勢(shì)了。為此，在當(dāng)事人提供了相應(yīng)的外國法資料時(shí)，堅(jiān)持民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來判斷這種“外國法”的可采性，既能極大地提升法院的審查自信，也更能使當(dāng)事人信服，從而達(dá)到引導(dǎo)、激勵(lì)當(dāng)事人積極提供外國法，并最終實(shí)現(xiàn)合理解決國際民商事爭議的價(jià)值目標(biāo)。

注釋：

①Bodum USA, Inc., v. Lacafetiere, Inc., 621 F. 3d 624 （7th Cir. 2010）, 638- 639.

②有關(guān)這些司法實(shí)踐的相關(guān)統(tǒng)計(jì)和研究，可參閱黃進(jìn)教授和其他合作者共同撰寫的年度“中國國際私法司法實(shí)踐述評(píng)”，《中國國際私法與比較法年刊》2003年卷以次各卷。

③這幾種形式主要包括：1.簡單地強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人未提供外國法的證明”，因而“無法查明”；2.未告知或要求當(dāng)事人提供，或者對(duì)當(dāng)事人提供的材料未予注意，因而“無法查明”；3.對(duì)當(dāng)事人查明行為和提供材料采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，從而難以達(dá)到因而“無法查明”；4.法院根本不進(jìn)行查明就認(rèn)為“無法查明”。具體可參閱肖芳：我國法院對(duì)“外國法無法查明”的濫用及其控制[J].法學(xué)，2012,（2）:104- 105.

④我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。

⑤從最高人民法院的“中國裁判文書網(wǎng)”（http://www. court.gov.cn/zgcpwsw/）中查找到了14個(gè)明確涉及到外國法查明的案例：（2010）浙紹商外初字第76號(hào)、（2012）津高民四終字第4號(hào)、（2012）杭濱商外初字第52號(hào)、（2012）杭濱商外初字第53號(hào)、（2013）魯民四終字第7號(hào)、（2013）武海法商字第00845號(hào)、（2013）瓊民三終字第75號(hào)、（2013）瓊民三終字第79號(hào)、（2013）廈海法商初字第166號(hào)、（2013）高民終字第1270號(hào)、（2014）中中法民四終字第6號(hào)、（2014）閩民終字第146號(hào)、（2014）廈海法商初字第12- 2號(hào)、（2014）蘇民終字第0205號(hào)。

⑥這里所說的“可能”，主要是因?yàn)橄嚓P(guān)情況均來自于法院的判決理由，所以當(dāng)事人在庭審過程中是否提供了外國法的相關(guān)材料，我們并不總是能直接從判決書中獲得。正是如此，不能完全否定案件審理過程中當(dāng)事人提供了相關(guān)材料，但未被法院接受。

⑦（2013）魯民四終字第7號(hào)。

⑧（2013）瓊民三終字第79號(hào)。

⑨（2012）杭濱商外初字第52號(hào)、（2012）杭濱商外初字第53號(hào)。

⑩（2013）武海法商字第00845號(hào)。

?（2013）廈海法商初字第166號(hào)。

?（2014）閩民終字第146號(hào)。

?（2014）中中法民四終字第6號(hào)。

?（2010）浙紹商外初字第76號(hào)。

?（2014）蘇民終字第0205號(hào)。

?（2013）瓊民三終字第75號(hào)。

?（2014）閩民終字第146號(hào)。

?Bodum USA Inc. v. LaCafetiere, Inc., 621 F. 3d 624, 633（7th Cir. 2010）, Posner J., concurring.

?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，法釋[2012] 24號(hào)。

參考文獻(xiàn)：

[1] See R. Fentiman,“English Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?”, in Symeon C. Symeonides ed., Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress Kluwer Law International, 2000, pp. 187- 188.

[2]宋曉.外國法：“事實(shí)”與“法律”之辯[J].環(huán)球法律評(píng)論,2010,（1）:14.

（責(zé)任編輯：郭鵬）

·司法理論與實(shí)踐·

Discussion on the Issue of Not Providing Foreign Law by the Parties

DINGXiao- wei, WANGJi- wen
（1. Departmen of Law, Guangdong Police College,Guangzhou 510230,China;
2.Law School, Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang 300013,China）

Abstract:The proof of foreign law is one of the most complicated issues in private international law. The Law of the Application of Lawfor Foreign- related Civil Relations stipulates the allocation of responsibilities for the proof of foreign law between judges and parties; however, short of criterion of measuring the validity of foreign law, negative phenomena of refusal to apply foreign law occur frequently in judicial practice, which is used by the courts with the excuse of not providing foreign law by the parties. The reasons are that courts cannot decide its nature of the materials provided by the party/parties, or maybe the courts abuse it in order to refuse its application of the foreign law designated. Therefore, the future judicial interpretation should stipulate its civil evidence standard for the foreign law provided by the party/parties.

Key words:proof of foreign law; not providing foreign law; the law of the application of law for foreign- related civil relations; judicial explanation

作者簡介：丁小巍，男，廣東警官學(xué)院法律系，法律應(yīng)用研究中心主任，主要從事國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法研究；

收稿日期：2015- 12- 18

中圖分類號(hào)：DF973

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674- 828X（2016）01- 0069- 07