上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)過境保護問題研究

蘇　喆，張　磊

（揚州大學法學院，江蘇揚州　225000）

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上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)過境保護問題研究

蘇喆，張磊

（揚州大學法學院，江蘇揚州225000）

摘要：上海自貿(mào)區(qū)實行“一線放開，二線管住”的策略，給對區(qū)內(nèi)過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護造成了問題。從國際環(huán)境以及自貿(mào)區(qū)發(fā)展戰(zhàn)略出發(fā)，對于區(qū)內(nèi)過境貨物應(yīng)當采取較為嚴格的執(zhí)法措施，并且從自貿(mào)區(qū)內(nèi)開始，逐步提高我國知識產(chǎn)權(quán)實體法保護水準。在具體措施方面，要建立高效統(tǒng)一的海關(guān)、行政執(zhí)法流水過程。以自貿(mào)區(qū)示范效應(yīng)拉動我國創(chuàng)新型經(jīng)濟的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū)；過境貨物；知識產(chǎn)權(quán)保護；知識經(jīng)濟

張磊，男，揚州大學法學院2014級法律碩士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法學研究。

一、問題的提出

自由貿(mào)易區(qū)是指由國家指定的，在區(qū)內(nèi)擁有比世貿(mào)組織相關(guān)規(guī)定更加優(yōu)惠的貿(mào)易政策的區(qū)域。通常在主權(quán)國家或者地區(qū)的關(guān)境內(nèi)外，劃出特定的區(qū)域，準許外國商品豁免關(guān)稅自由進出。其實質(zhì)是采取自由港政策的關(guān)稅隔離區(qū)。中國上海自由貿(mào)易區(qū)經(jīng)國務(wù)院批準2013年月29日正式掛牌成立。自貿(mào)區(qū)與我國其他地區(qū)最大的特點是采取“境內(nèi)關(guān)外”的監(jiān)管模式，即“一線放開、二線管住”。所謂“境內(nèi)關(guān)外”，是指自貿(mào)區(qū)雖然屬于我國國境范圍之內(nèi)，但是卻不受我國海關(guān)執(zhí)法一般權(quán)力之影響，凡是進出自貿(mào)區(qū)的貨物一律作為過境貨物對待?！斑@固然將使得區(qū)內(nèi)與境外之間的國際貿(mào)易最大程度的便利化和自由化，在大大促進國際貿(mào)易發(fā)展的同時，也會伴生區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護乏力的問題”[1]。

2002年11月，比利時海關(guān)在安特衛(wèi)普港進行例行檢查時發(fā)現(xiàn)了一批來自中國的待轉(zhuǎn)運剃須刀，其外觀設(shè)計與飛利浦剃須刀極為相似，比利時海關(guān)懷疑該批產(chǎn)品系侵權(quán)產(chǎn)品而進行了扣押。飛利浦公司得知后隨即起訴，被告則以過境貨物不進入比利時市場，不能認定為侵權(quán)、更不能進行扣押為由進行答辯。案件最終上訴到了歐洲法院。無獨有偶，2008年7月英國海關(guān)在機場檢時查獲并認定一批來自中國香港的待轉(zhuǎn)運至哥倫比亞的“諾基亞”手機為假冒商品。諾基亞公司在知情后請求英國海關(guān)中止放行該批貨物。但是，英國海關(guān)以該批貨物屬于過境貨物并且不進人英國市場為由而拒絕了諾基亞公司的請求。諾基亞公司為此一路向英國各級法院起訴，直至最終英國上訴法院將該案移交給了歐洲法院。2011年，歐洲法院對兩個案件合并審理后做出了判決，雖然最終的判決沒有認定侵權(quán)成立，但是對于貨物的放行與否，即對于海關(guān)的執(zhí)法權(quán)力，則明確做出了支持?？梢哉f，該判決對歐洲各國海關(guān)對過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法以及法院司法都有巨大的指導(dǎo)作用。

上述兩個案件均涉及國家執(zhí)法權(quán)力和過境貨物的自由通行之間的矛盾。上海自貿(mào)區(qū)因其特點，無疑也會遇到該矛盾。我國《海關(guān)法》和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》明確規(guī)定海關(guān)有權(quán)對進出關(guān)境的進出口貨物實施監(jiān)管。因此，首先遇到的問題便是海關(guān)權(quán)力是否可以延伸至自貿(mào)區(qū)。這個問題也將是本文研究問題的大前提。答案是肯定的。理由有二，第一，上海自貿(mào)區(qū)的特殊性，根據(jù)國務(wù)院規(guī)劃，自貿(mào)區(qū)只是試點，遠期目標是一線的徹底放開，即全國范圍內(nèi)進行自由貿(mào)易，最大程度的消除貿(mào)易壁壘。到那時，將沒有所謂的“一線”、“二線”之分，從國家主權(quán)的角度來看，一國的法律當然適用于其管轄的全境，海關(guān)自然有執(zhí)法權(quán)；第二，全國人大常委會做出決定暫停實施了有關(guān)外商投資的法律，但是沒有提及其他法律，實際上宣示了其他法律在自貿(mào)區(qū)的效力。因此，我國海關(guān)的執(zhí)法權(quán)自然可以，也應(yīng)當延伸至自貿(mào)區(qū)。這是研究自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)過境保護問題的前提，解決了執(zhí)法權(quán)的有無問題。

監(jiān)管和自由，歷來是矛盾的兩個方面。強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的保護無疑會對貿(mào)易自由造成影響。即使如《TRIPS協(xié)定》和《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA）這樣的以保護知識產(chǎn)權(quán)為主要目的的國際協(xié)議，也在強調(diào)保護的同時，對知識產(chǎn)權(quán)保護的技術(shù)性操詳細的進行了規(guī)定，其目的就是“確保知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施和程序不會對合法貿(mào)易構(gòu)成障礙”①。本文研究的第一個問題便是：有了執(zhí)法權(quán)，權(quán)力該如何運行？上海自貿(mào)區(qū)對于過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護到底應(yīng)當采取從嚴的標準，還是應(yīng)當采取從寬的標準？過境貨物知識產(chǎn)權(quán)保護與貿(mào)易自由化之間的抉擇，是上海自貿(mào)區(qū)要回答的首要問題。如果選擇了加強知識產(chǎn)權(quán)保護，則是否需要對區(qū)內(nèi)貨物實施更為嚴格的侵權(quán)判斷標準？對于區(qū)內(nèi)過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，具體該如何進行，行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)和司法機關(guān)的司法權(quán)權(quán)限如何劃分？這兩個問題，也需要進行進一步的討論。

二、知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易自由的抉擇

（一）反對過嚴保護的理由

“對于知識產(chǎn)權(quán)學者來說，談到自貿(mào)區(qū)，更多的感受是沉重和擔憂。因為自貿(mào)區(qū)概念提出的深層背景是，以美國為首的西方發(fā)達國家使我們不得不在經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵轉(zhuǎn)型期，接受由其主導(dǎo)制定的游戲規(guī)則”[2]。因此，對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護，反對采取過嚴標準的聲音很強烈，并且，反對者認為其有著充分的理由，大致如下：

1.與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)沖突，不利于制造業(yè)的復(fù)蘇

近年來，我國經(jīng)濟遇到了瓶頸，增速持續(xù)放緩。其中，很多中小企業(yè)受到了毀滅性的打擊，紛紛倒閉，這些企業(yè)中絕大多數(shù)均為制造業(yè)企業(yè)。對于這些制造行業(yè)來說，要素成本上升速度太快，人力資源等成本的增加使得企業(yè)利潤空變小，而國內(nèi)市場早已飽和，甚至存在嚴重的產(chǎn)能過剩，很多企業(yè)對于出口以及貼牌加工等格外依賴。如果在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上繼續(xù)加壓，則對于這些企業(yè)的生存來說就更是雪上加霜了。出于產(chǎn)業(yè)保護的考慮，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護標準不宜過高。

2.限制自由貿(mào)易，影響自貿(mào)區(qū)總體目標的實現(xiàn)

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》對上海自貿(mào)區(qū)的總體戰(zhàn)略要求明確指出對外要探索開發(fā)新途徑，促進貿(mào)易和投資的便利化和自由化。而過于嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護標準會對區(qū)內(nèi)過境貨物的加工、包裝、轉(zhuǎn)運、倉儲等等造成滯留，不利于投資和貿(mào)易的便利化和自由化，甚至產(chǎn)生新的技術(shù)性壁壘。

3.不利于保護國家利益，尋求國際法支撐

有人指出，自貿(mào)區(qū)保護知識產(chǎn)權(quán)標準過高，對于進出自貿(mào)區(qū)的產(chǎn)品，受影響更多的必定是我國產(chǎn)品。從以往的案例來看，幾乎所有被查處而采取措施的都是出口貨物,而不是進口貨物。對此，我們應(yīng)當堅決的通過法律途徑維護國家利益。從當前國際法規(guī)定來看，對于過境貨物采取嚴格的標準，存在嚴重的合規(guī)性問題。首先，過境貨物雖在一國境內(nèi)，但是不能算是進口貨物，要區(qū)別對待。貨物通常情況下最終也并進入過境國市場，采取過于嚴格的措施，超出了知識產(chǎn)權(quán)法地域性原則限定的范圍?！禩RIPS協(xié)定》第51條規(guī)定各成員國對于出口貨物“無義務(wù)”對過境貨物采取邊境措施。而《GATT》第5條第三款更是對過境國所負自由通行義務(wù)有明確的規(guī)定；其次，《TRIPS協(xié)定》第51條要求執(zhí)法措施應(yīng)避免貿(mào)易壁壘的產(chǎn)生，并提供阻止措施濫用的保障。而過嚴的標準即構(gòu)成了一定程度上的壁壘。

（二）自貿(mào)區(qū)的抉擇

其實，認為必須在加強過境貨物知識產(chǎn)權(quán)保護和貿(mào)易自由之間做出抉擇的想法是片面的，兩者之間存在一定程度的沖突是肯定的，但是，對于上海自貿(mào)區(qū)來說，兩者不存在非此即彼的關(guān)系。

改革開放以來，中國一直是以低端的生產(chǎn)要素加入全球價值鏈，在出口導(dǎo)向型經(jīng)濟發(fā)展的巨大引擎拉動下，取得了舉世矚目的經(jīng)濟建設(shè)成績，在世界經(jīng)濟中確立了“經(jīng)濟大國”和“貿(mào)易大國”的地位。但是，隨著中國生產(chǎn)要素優(yōu)勢的逐漸喪失，這種發(fā)展模式必然是難以為繼的。國內(nèi)制造業(yè)遇到的寒冬就是這種模式下的必然現(xiàn)象，妄想以國家政策放松知識產(chǎn)權(quán)保護標準的方式去維護這種低端的生產(chǎn)方式，是不可能拯救江河日下的國內(nèi)制造業(yè)的。不單單是制造業(yè)，能源產(chǎn)業(yè)以及其他各行各業(yè)都將面臨發(fā)展瓶頸的問題，如果不在根本思維上做出改變，這些產(chǎn)業(yè)必將逐漸走向死亡。

“促進貿(mào)易和投資便利化”是上海自貿(mào)區(qū)的一大重要目標，但追求便利化和自由化并不代表天平必定要向此傾斜。作為很多人反對過高標準的“受益者”，美國和歐洲發(fā)達國家，他們在貿(mào)易自由化程度高的同時，知識產(chǎn)權(quán)保護水平也非常之高。目前《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）以及《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議》（TTIP）談判正在進行②。兩個協(xié)定中對于過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，遠遠超出之前所有國際協(xié)議。這兩個協(xié)定幾乎涵蓋了世界上所有主要經(jīng)濟體，唯獨沒有我國。如果我們沒能在這個新的龐大的自由貿(mào)易區(qū)中占據(jù)規(guī)則制定的話語權(quán)，甚至是被排除在外，那么我國將非常可能在新的全球化進程中被邊緣化，失去后續(xù)發(fā)展的空間和動力。規(guī)則是人定的，規(guī)則也不可能永遠一成不變。在這個世界各國都將知識產(chǎn)權(quán)從法律問題上升為國家戰(zhàn)略的時代，我們必須走出這一步，哪怕是將付出不小的代價。因此，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第51條以及《上海知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要（2011—2020）》對于區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)問題做出了明確的規(guī)定：一是加強行政保護與司法保護銜接，建立知識產(chǎn)權(quán)保護長效機制；二是加快探索與創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)行政管理體制和知識產(chǎn)權(quán)綜合執(zhí)法模式；三是充分發(fā)揮各類行業(yè)協(xié)會、仲裁等機構(gòu)的作用，建立知識產(chǎn)權(quán)糾紛多元化解決機制。

隨著生產(chǎn)方式的改變，作為上層建筑的法律所注重的方向，也應(yīng)當隨之改變，對此，鄭成思教授對于我國知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略發(fā)展，有過精辟的論述：“在當代，仍舊把注意力僅僅盯在有形資產(chǎn)的積累上，反倒使有形資產(chǎn)的積累永遠上不去，其經(jīng)濟實力也將永遠趕不上發(fā)達國家。必須以自主知識產(chǎn)權(quán)的積累促進有形資產(chǎn)的積累，才有可能趕上發(fā)達國家”[3]。事實證明，改革開放第一階段中我國采取的“市場”換“技術(shù)”的戰(zhàn)略是有所偏頗的。發(fā)達國家對我國施加的知識產(chǎn)權(quán)壓力將會使我國人民懂得真正的核心技術(shù)是市場換不到的，也是花錢買不來的，除了自主創(chuàng)新，奮發(fā)圖強，沒有別的出路。

（三）問題的實質(zhì)

其實，對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的過境貨物知識產(chǎn)權(quán)保護問題，關(guān)鍵不在于保護執(zhí)法的從寬、從嚴，這是路線問題，而在于如何利用現(xiàn)代化技術(shù)與觀念，最大程度的簡化執(zhí)法過程，提高執(zhí)法效率。舉一個相類似的例子，中美兩國在海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的備案制度上的細節(jié)差別，很能體現(xiàn)這個問題。

在我國，根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》，權(quán)利人可以通過網(wǎng)上注冊的方式進行備案數(shù)據(jù)的錄入，而備案費用通過銀行轉(zhuǎn)賬或者直接電匯繳納，然后再提交紙質(zhì)的備案申請書，連同備案費的交款憑據(jù)等材料，郵寄至海關(guān)總署政策法規(guī)司知識產(chǎn)權(quán)保護處，經(jīng)過核準后，備案即宣告完成。海關(guān)在檢查時發(fā)現(xiàn)了涉嫌侵犯備案知識產(chǎn)權(quán)的貨物,即可書面通知備案人，備案人可在接到通知起3日內(nèi)決定是否申請海關(guān)對該批貨物中止放行，以便采取進一步的措施。在美國，考慮到專利侵權(quán)案件的復(fù)雜性，因此，備案制度并不適用于涉案專利貨物。針對涉版權(quán)和商標權(quán)的進口貨物,則實行海關(guān)備案制度。根據(jù)美國《海關(guān)條例》有關(guān)規(guī)定，權(quán)利人可以通過網(wǎng)絡(luò)申請備案，所有書面材料，甚至是版權(quán)證書和注冊商標證書均可以“jpg”或“gif”圖片格式數(shù)據(jù)上傳。備案費用則首選信用卡支付。相比之下，我國的備案制度，郵寄書面材料、銀行轉(zhuǎn)賬或者郵局電匯費用這些方式顯然不是最便捷、最優(yōu)選的。我國的備案制度是在我國入世以后建立的，初期這些方法可能是很多人的首選，但是隨著時間的推移，像郵局電匯這樣的方式基本已經(jīng)退出現(xiàn)代商業(yè)交易了，網(wǎng)絡(luò)文件傳輸和信用卡支付也早已成為日常。顯然，我們的做法極大地增加了備案的時間，降低了效率。我國海關(guān)應(yīng)當改變觀念，從便利權(quán)利人的角度出發(fā)，進行適當?shù)暮ｊP(guān)執(zhí)法，以提升知識產(chǎn)權(quán)保護的水平。

從海關(guān)執(zhí)法到自貿(mào)區(qū)執(zhí)法，問題是一樣的，對于過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護與自由貿(mào)易選擇的問題，實質(zhì)上是一個技術(shù)性問題而不是一個理念性問題。應(yīng)當通過合理的規(guī)則配以先進有效的手段，在加強保護的同時提高效率。

綜上，上海自貿(mào)區(qū)中知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法應(yīng)當著力于技術(shù)要求，通過完善知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管模式，本著貿(mào)易便利化的原則，制定科學的執(zhí)法程序、提高執(zhí)法效率，以期為相關(guān)規(guī)則在國內(nèi)的推廣提供經(jīng)驗[4]。

三、自貿(mào)區(qū)內(nèi)是否應(yīng)當實施更為嚴格的侵權(quán)標準

自貿(mào)區(qū)可以說是我國“第二次改革開放”的橋頭堡，面對日益緊迫的國際知識產(chǎn)權(quán)談判壓力，自貿(mào)區(qū)選擇了“入”。既然強化對于過境貨物知識產(chǎn)權(quán)保護與貿(mào)易自由化之間并無本質(zhì)的沖突，甚至從長遠角度看反有利于促進貿(mào)易自由化。那么是否意味著我們應(yīng)當在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施更高標準的侵權(quán)規(guī)則呢？也就是提高實體法的保護標準，因為知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決最終會落到實體法規(guī)范上。

美國、日本及歐盟諸多發(fā)達國家歷來是高標準知識產(chǎn)權(quán)保護水平的積極推動者，希望制定更為嚴格的實體侵權(quán)標準。但是這一目的在WTO體制中嚴格的條約修訂程序和眾多發(fā)展中國家的集體反對下很難順利實現(xiàn)。于是這些國家便目光轉(zhuǎn)移至區(qū)域貿(mào)易安排，通過自由貿(mào)易協(xié)定來推行超TRIPS協(xié)議標準的知識產(chǎn)權(quán)實體保護規(guī)則，以孤立和邊緣化的危險來逼迫發(fā)展中國家承認和接受這些標準?！犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》（TPP），在實體法上涉及專利、商標、域名、地理標志甚至商業(yè)秘密等眾多保護客體，完全承載了美國多年來的強化實體保護標準的訴求。從目前的談判趨勢來看，協(xié)議達成已成必然。一旦協(xié)議達成，高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則將在協(xié)議國全面執(zhí)行。而目前我國的知識產(chǎn)權(quán)實體法，在保護的標準方面，尚與TRIPS協(xié)議中的標準以及發(fā)達國家的國內(nèi)法存在一定差距，在未來，更高標準出臺后，差距會進一步擴大。屆時，我國出口產(chǎn)品會遇到比現(xiàn)在更為苛刻的知識產(chǎn)權(quán)門檻，相關(guān)糾紛損失將更為巨大。

對于我國知識產(chǎn)權(quán)實體法保護水平的提高，在總體目標上向著發(fā)達國家靠攏的趨勢在國內(nèi)基本能夠達成觀點一致。在具體的方案上，存在這兩種不同的觀點：張偉君教授在談及我國應(yīng)對《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA）時，認為我們即使在現(xiàn)階段可以不參加協(xié)議，但是更高的保護標準與我國提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平的總體趨勢是相吻合的，無論接受協(xié)議與否，國內(nèi)實體法都應(yīng)當逐步向高標準保護靠攏[5]。推及至自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法律適用上，也就是自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護水平應(yīng)當直接在實體法層面進行提高。而鄭國輝教授在談到構(gòu)建自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易保護體系時，提出在修訂實體法時的“雙重”適應(yīng)制度，與國際條約和協(xié)議接軌是一方面，但是更重要的是保護我國國家利益，創(chuàng)設(shè)符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易保護體系[6]。即在實體法的改動上應(yīng)當有所取舍，以不傷筋動骨為原則，著力發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)立法對于創(chuàng)新的激勵，而不是冒進的大幅提高保護范圍和保護水平。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，則可以通過行政法規(guī)規(guī)定以及自貿(mào)區(qū)法院審判指導(dǎo)等，逐步引入國際條約的適用，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)涉外案件中進行試點改革，真正起到自貿(mào)區(qū)試點改革的作用。前一種觀點相對于后一種觀點較為激進，雖然是從我國長遠利益出發(fā)的，但是，沒有考慮到自貿(mào)區(qū)法律適用的普遍性問題，如果直接從國家法律層面提高保護范圍和水平，那么對于全國大部分地區(qū)來說將是“被試點”。在我國現(xiàn)今沒有迫切的國際條約義務(wù)的同時，無疑是對相對困難的國內(nèi)實體經(jīng)濟的一種褫奪。

在對待自貿(mào)區(qū)內(nèi)是否應(yīng)當實施更為嚴格的侵權(quán)標準的問題上，我們可以從措施和手段上與相對高標準的美歐趨同化，實現(xiàn)更為強力有效的保護。但是對于具體案件的實體評判尺度，則不宜機械的、盲目的提升至歐美高標準。應(yīng)當在保證國內(nèi)法律適用的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，穩(wěn)步修訂實體法，逐步提高保護水平。

四、自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物知識產(chǎn)權(quán)保護的具體措施

在討論了自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護態(tài)度以及最終實體標準后，繞不開的話題便是具體措施?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”，知識產(chǎn)權(quán)保護，主要依靠行政執(zhí)法和司法手段，輔以仲裁等其他方式。

（一）統(tǒng)一、高效、一站式的行政執(zhí)法

基于上海自貿(mào)區(qū)的特殊性，區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)行政保護執(zhí)法體制應(yīng)當采用綜合執(zhí)法與集中執(zhí)法等方式，2014年9月16日，上海自貿(mào)區(qū)管委會知識產(chǎn)權(quán)局正式掛牌成立，正式向建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法管理邁出了第一步。但是，目前該機構(gòu)尚未實現(xiàn)真正的專利、商標、版權(quán)執(zhí)法三合一。由于專業(yè)性不同，執(zhí)法理念和措施存在較大差異，在沒有一個明確的“執(zhí)法基本法”指導(dǎo)的情況下，實際上各個執(zhí)法領(lǐng)域依然是各自為戰(zhàn)，管委會行使專利和版權(quán)方面的行政管理和執(zhí)法，工商局行使區(qū)內(nèi)商標權(quán)行政管理，海關(guān)部門執(zhí)行海關(guān)執(zhí)法，并且，管委會內(nèi)部兩種執(zhí)法也存在統(tǒng)一性的問題，表現(xiàn)出較大的執(zhí)法不穩(wěn)定性和處罰力度的不足性。

自貿(mào)區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法改革才剛剛起步，未來的改革大方向應(yīng)當把握幾個原則：

1.綜合管理?？紤]到具體執(zhí)法措施上的差異性，可以在管理局下設(shè)專利、版權(quán)、商標分局，但是在領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)上應(yīng)當統(tǒng)一，增加工作的協(xié)同性和一致性，防止出現(xiàn)多個部門之間職能交叉，推卸責任的情況。

2.編制精簡。編制數(shù)量巨大一向是中國行政機關(guān)的通病，所謂的大部制改革面則精簡，實則冗員。知識產(chǎn)權(quán)綜合行政管理機構(gòu)一定要注意人員的減少，專業(yè)化素質(zhì)的提高，以真正達到提高執(zhí)法效率的目的。

3.權(quán)責一致。有權(quán)必有責，區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)綜合行政管理機構(gòu)，在賦予其合理的管理職權(quán)的同時應(yīng)當明確相對應(yīng)的責任，以達到督促高效、公正執(zhí)法的目的。

據(jù)相關(guān)人員介紹，知識產(chǎn)權(quán)局接下來將主要在兩個方面上擴充職能：一是在繼續(xù)保持和完善已有的專利和版權(quán)行政管理與執(zhí)法職能的基礎(chǔ)上，進一步增加對商標的管理和執(zhí)法；二是廣泛擴展知識產(chǎn)權(quán)局的行政管理和服務(wù)職能，大力提高提供公共服務(wù)的水平③。個人認為，在未來，除了增強部門內(nèi)綜合執(zhí)法能力外，還應(yīng)當考慮加強與海關(guān)部門的聯(lián)動執(zhí)法，將執(zhí)法的頭道關(guān)口海關(guān)與二道關(guān)口管理局聯(lián)系起來，建立一條執(zhí)法流水線，對區(qū)內(nèi)過境貨物實現(xiàn)全程式的執(zhí)法管理。

（二）合理界定行政機關(guān)與法院之間的介入節(jié)點

2015年4月9日，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法庭正式成立，接踵而來的問題便是如何合理劃分行政機關(guān)與法院之間的職能。對于區(qū)內(nèi)過境貨物而言，其首先面對的將是海關(guān)部門的執(zhí)法，其次可能分流至行政部門，如存在爭議，最終的也是最權(quán)威的糾紛解決機構(gòu)唯有法院。因此，應(yīng)當針對部門功能的不同，劃分相應(yīng)職能。海關(guān)和行政機關(guān)執(zhí)法應(yīng)當注重效率，以快速高效為執(zhí)法首要目標；法院注重終局性和權(quán)威性，以程序正當和結(jié)果公正為首要目標。

對于區(qū)內(nèi)過境貨物的執(zhí)法，第一是確定執(zhí)法范圍，雖然自貿(mào)區(qū)采加強保護的態(tài)度，但也不能無限制的擴大執(zhí)法范圍，損害過境貨物的自由通行利益。對此，歐盟的規(guī)定值得我們借鑒，歐盟針對過境貨物采取邊境措施條件是：可能投放歐盟市場。這個規(guī)則就是開頭部分提到的歐洲法院對于剃須刀和諾基亞手機兩案的判決所確立的：“只要有跡象表明一個或者多個運營商隱藏其商業(yè)目的，開始制造、托運、銷售貨物的過程，即可認定貨物可能投放歐盟市場。這些跡象包括：過境貨物的目的地不明確；沒有關(guān)于貨物制造商和發(fā)貨商的確實可信的信息資料；貨物持有人拒絕與海關(guān)當局合作；有文件或信函表明貨物將采取臨時繞行的方式進入歐盟市場”[7]。即海關(guān)對過境貨物采取措施并不需要一個確定的侵權(quán)所在，貨物的任何一個過程涉及本國，或者存在一些信息不明的情況，即可啟動檢查程序，這對于自貿(mào)區(qū)加強知識產(chǎn)權(quán)保護，防止大批量的過境貨物利用其特殊地位進行侵權(quán)有著重大意義。對于自貿(mào)區(qū)而言，海關(guān)執(zhí)法的范圍也可采用此標準。在盡量擴大執(zhí)法范圍的同時，為了保證過境貨物的自由通行權(quán)益，應(yīng)當在執(zhí)法時效及證明責任上著手。海關(guān)對于可能進入我國市場的過境貨物，應(yīng)當采取迅速的檢查，以防止侵權(quán)產(chǎn)品的持有人從容掩蓋其侵權(quán)行為或者銷毀證據(jù)，只要根據(jù)我國國內(nèi)法或者是自貿(mào)區(qū)行政法規(guī)、匹配適用的國際條約，初步能夠證明其有侵權(quán)嫌疑的，就立即采取禁止放行并扣押，程度較輕或者提供擔保的可以采取登記報備并實時關(guān)注等措施。最關(guān)鍵的是，這種強制措施的時間應(yīng)當非常短，以不超過3天為宜。在此期間，海關(guān)應(yīng)當負有信息披露的義務(wù)，披露的對象既包括過境貨物的持有人，也包括可能被侵犯知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，并且，也應(yīng)當在此期間將案件交由相應(yīng)的行政部門處理。此時案件進入第二階段，貨物持有人應(yīng)當進行貨物來源、去向，以及不侵犯知識產(chǎn)權(quán)的證明，行政機關(guān)也應(yīng)當進行相關(guān)的調(diào)查，以確認產(chǎn)品的具體侵權(quán)情況，而權(quán)利人則可以在這段時間在行政機關(guān)的主持下與貨物持有人協(xié)商解決貨物的侵權(quán)問題。一旦雙方達成協(xié)議，則案件可宣告結(jié)束。雙方達不成協(xié)議的，行政機關(guān)可以根據(jù)自己的調(diào)查，以及雙方的攻防情況，給出相應(yīng)的處理結(jié)果。這個期限應(yīng)當以一個星期為宜。最后，雙方對于結(jié)果如有不滿，則進入法院司法管轄范圍，以尋求終局結(jié)果。這里對于海關(guān)和行政機關(guān)的辦事效率以及信息披露義務(wù)要求非常高，只有這樣，才能在最小程度影響過境貨物自由通行利益的情況下，做到合理的知識產(chǎn)權(quán)保護。

五、結(jié)語

世界經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)從長久的工業(yè)經(jīng)濟為主導(dǎo)的模式轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)新型知識經(jīng)濟為主導(dǎo)的模式，在這種背景下，各國對于知識產(chǎn)權(quán)競爭優(yōu)勢的依賴程度也相應(yīng)的提高了。由于發(fā)展水平不同，知識經(jīng)濟的優(yōu)勢方更加趨向于高標準的保護水平和措施，這對于弱勢方的發(fā)展中國家來說，無疑雪上加霜，其結(jié)果便是優(yōu)勢方更加優(yōu)勢，弱勢方更加弱勢。但是依然有越來越多的發(fā)展中國家，無論是出于主動求變，還是出于被動接受，都不得不參與進去，因為不可否認，更高水平的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護標準和措施已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)。在這樣的大環(huán)境下，上海自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護標準應(yīng)當有其更高的目標定位，因為區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護狀況將關(guān)系到國際社會對我國知識產(chǎn)權(quán)總體保護水平和態(tài)度的判斷，是我國順利進入新一輪全球化和在進程中掌握發(fā)言權(quán)的關(guān)鍵因素，同時也是整個自貿(mào)區(qū)改革試驗中的重要一環(huán)，影響到自貿(mào)區(qū)整體試點的成敗和后續(xù)推廣[2]。從這個角度來看，加強自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法與保護水平勢在必行。

改革開放30多年，著眼重效益輕長遠利益，重簡單生產(chǎn)輕技術(shù)創(chuàng)新，使得我國經(jīng)濟走向狹路。本已在創(chuàng)新型知識經(jīng)濟的浪潮中落后于人，如果依然抱缺守殘，則必然會被時代所淘汰。自貿(mào)區(qū)承載著中國改革開放的進一步深化，可以說是改革開放的“第二季”，與“第一季”相比，其核心是增強國家創(chuàng)新能力，掌握知識龍頭以實現(xiàn)經(jīng)濟的高端化發(fā)展，提升國際競爭力。為此，對待知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度，不能再以一般的法律部門來看待，而應(yīng)當將其提升至國家戰(zhàn)略層面來看待。對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護，是我國新戰(zhàn)略實施的第一步。

注釋：

①《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA）前言。

②本文寫作時TPP協(xié)議尚處于談判尾聲階段，2015年10月5日12個談判國在美國亞特蘭大舉行的部長會議上基本達成協(xié)議，目前正在等待各國國內(nèi)通過簽署。

③參見澎湃新聞網(wǎng)，丁蕾蕾：《自貿(mào)區(qū)管委會增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)局：統(tǒng)一專利、商標、版權(quán)執(zhí)法》，2014- 09- 26. http://news.163.

com/14/0926/15/A733D9V300014SEH.html，2015年6月27日最后訪問。

參考文獻：

[1]徐文進，姚競燕.上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護的價值抉擇——以區(qū)內(nèi)商標平行進口的司法應(yīng)對為視角[J].上海政法學院學報（政法論叢），2014，（5）.

[2]杜穎.中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的構(gòu)想[J].法學，2014，（1）.

[3]鄭成思.國際知識產(chǎn)權(quán)保護和我國面臨的挑戰(zhàn)[J].法治與社會發(fā)展，2006，（6）.

[4]孫益武.自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的國際協(xié)調(diào)[J].特別關(guān)注，2014，（1）.

[5]張偉君，李茂.知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的國際新標準以及我國的應(yīng)對——以ACTA民事救濟措施為例[J].東方法學，2012，（3）.

[6]鄭國輝.中國（上海）自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)若干法律問題[J].上海政法學院學報（法治論叢），2014，（7）.

[7]張懷印，孔瑤，孫大龍.歐盟過境貨物知識產(chǎn)權(quán)保護最新態(tài)勢——兼評歐洲法院“NOKIA”案和“PHILLIPS”案[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012，（4）.

（責任編輯：郭鵬）

·學術(shù)熱點·

Study on the Transit Protection of Intellectual Property in Shanghai Free Trade Zone

SUZhe, ZHANGLei
（Yangzhou People's Procuratorate of Guangling District,Yangzhou 225000,China; Law School, Yangzhou University, Yangzhou 225000, China)

Abstract:"The first line opening, the second line controlling"strategy implemented in Shanghai Free Trade Zone caused problems to the transit goods of intellectual property protection in the area. Starting from the international environment and the development strategy of the free trade zone, it is necessary to take more strict law enforcement measures and gradually improve the protection level of Intellectual Property Law within the free trade area. In terms of specific measures, it is good to establish effective, unified customs and administrative law enforcement process. The prelude of the development of Chinese knowledge- based economy will be pulled through the free trade zone.

Key words:the free trade zone; transit goods; the protection of intellectual property right; the knowledge- based economy

作者簡介：蘇，男，揚州大學法學院教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法學研究；

基金項目：江蘇高?！?011計劃”區(qū)域法制發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心科研項目《上海自貿(mào)區(qū)技術(shù)壁壘法律問題研究》的階段性成果。

收稿日期：2015- 11- 19

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼：A

文章編號：1674- 828X（2016）01- 0031- 06