形式理性視角下的行政約談機制研究
——以食品安全領(lǐng)域為例

楊 杰,龐 鵬

(中共重慶市委黨校法學教研部,重慶400041)

行政約談作為一種行政手段,從2003年開始應用以來,由于在實踐中體現(xiàn)出的非強制性、可接受性和實效性等優(yōu)勢,而逐漸成為近年來行政機關(guān)履行職能的一種“方式偏好”。食品安全領(lǐng)域也有行政約談的相關(guān)規(guī)定,但是并未對約談的主體、內(nèi)容、程序、事后監(jiān)督等作出具體詳細的規(guī)定,這不僅不利于該機制在現(xiàn)實中的操作和執(zhí)行,也不符合現(xiàn)代行政法治的形式理性的價值理念。本文擬以食品安全領(lǐng)域為例,就形式理性視角下行政約談機制的優(yōu)化問題進行探討。

1 理論鋪陳:行政約談與形式理性的關(guān)聯(lián)

1.1 行政約談的實質(zhì)與初衷

行政約談從2003年率先在稅收征收管理領(lǐng)域應用以來,由于其操作方便、程序簡潔而受到行政機關(guān)的“青睞”。但是,究竟什么是行政約談、行政約談的性質(zhì)是什么,學界有不同的見解。例如,有人認為,“行政約談是行政機關(guān)根據(jù)行政管理的需要,以獲得行政相對人的認同和遵從為目的,針對行政相對人存在潛在的或者發(fā)現(xiàn)違法行為疑點的行為所進行的指導、溝通、協(xié)調(diào)、警戒、勸誡的非強制性的具體行政行為”[1];有人將行政約談視作政府對市場的干預手段[2]。我國現(xiàn)有的立法實踐也有一些對行政約談作出的解釋,例如,《成都市地方稅務局關(guān)于推行稅務質(zhì)疑約談的通知》將行政約談解釋為“約請說明疑問”,《吉林省生產(chǎn)安全責任事故約談機制》將約談解釋為“約見談話”等。由此可見,具體到不同的理論領(lǐng)域和現(xiàn)實情形,行政約談的性質(zhì)也是有所區(qū)別的。而單就某一特定的行政約談行為,其性質(zhì)可能是行政指導、準行政行為,也可能是行政處罰,甚至會是一種糾紛解決方式。

我國食品安全領(lǐng)域中涉及的行政約談機制①《中華人民共和國食品安全法》第一百一十四條、第一百一十七條均對此作了詳細規(guī)定。,既有屬于內(nèi)部行政行為的上下級行政機關(guān)之間的約談,也有屬于準行政行為的行政機關(guān)對生產(chǎn)經(jīng)營者的約談。但是真正體現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的行政法律關(guān)系,也最容易陷入法律監(jiān)管“盲區(qū)”的,恐怕是后者。所以筆者主要針對能夠體現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的典型行政法律關(guān)系進行研究。

行政約談制度設(shè)立的初衷不僅僅在于節(jié)約行政執(zhí)法成本、形成和諧的社會氛圍,更重要的是構(gòu)建一個“融洽和諧”的平臺,從而解決行政執(zhí)法裁量中的信息不對稱的問題,減少“任性約談”“暗箱操作”的弊病。但是,在行政約談這一制度已經(jīng)廣泛適用的今天,單純地對其概念的內(nèi)涵和外延進行理論界定似乎已經(jīng)沒有實質(zhì)意義。而在理清特定行政行為的性質(zhì)的基礎(chǔ)上,將其納入規(guī)范的軌道,使之成為一種成熟的行政執(zhí)法手段,不失為一種上策。

1.2 行政約談機制規(guī)范化發(fā)展,需要借鑒形式理性的工具價值

理性主義,作為人類依靠邏輯、推理來獲取知識的一種哲學思維方式,最早起源于古希臘文化。17—18世紀,人類哲學隨著資本主義經(jīng)濟和社會的發(fā)展,產(chǎn)生了以培根為代表的經(jīng)驗主義學派和以笛卡爾為代表的理性主義學派,哲學的認識方法也由本體論向認識論轉(zhuǎn)變。馬克斯·韋伯洞察了這一實踐和理論背景,基于“價值無涉”的立場,將理性分為實質(zhì)理性與形式理性。實質(zhì)理性是從應然層面出發(fā)向終極目標演變而來的規(guī)則,故強調(diào)結(jié)果和目標的合理性;而形式理性則要求排除主觀價值的形式合理性,通常表現(xiàn)為內(nèi)在邏輯關(guān)系與過程的可計算性。20世紀以來,理性主義逐步從以價值與目標為范疇的實質(zhì)理性過渡到以規(guī)則與程序優(yōu)先的形式理性階段,并且發(fā)展成為以形式理性為核心的思想范疇。

形式理性最基本的意義在于實現(xiàn)手段的合理性,也就是手段要符合目標的需要。馬克斯·韋伯認為,西方現(xiàn)代社會理性化的過程,其實質(zhì)是形式理性的過程[3]140。之所以給予形式理性如此高的評價,就在于他意識到了形式理性所具有的工具價值。形式理性的工具價值是通過強調(diào)程序與手段的重要性來實現(xiàn)結(jié)果的預期。手段的提升要依靠科學和技術(shù)的應用,也就是通過計算來實現(xiàn)結(jié)果的精確性;而程序的優(yōu)化則要綜合各方情況探求結(jié)果的可預測性,形式理性的工具價值正是結(jié)合了這二者的優(yōu)勢。如馬克斯·韋伯所言,形式理性為西方近代資本主義的迅速發(fā)展奠定了思想基礎(chǔ),因為“近代的理性資本主義不僅需要生產(chǎn)的技術(shù)手段,而且需要一個可靠的法律制度和按照形式的規(guī)章辦事的行政機關(guān)”[4]14,故而形式理性作為社會科學的工具價值得到廣泛的應用。

依據(jù)形式理性工具價值的特點分析,法的形式理性是強調(diào)法自身的精確性與現(xiàn)實的可操作性,也就是通過強調(diào)過程和程序來實現(xiàn)法規(guī)范本身和內(nèi)在邏輯的合理性?！胺ǖ男问交粌H要求法的規(guī)范化、體系化,而且要求法律具有有效性、權(quán)威性,即不僅要求法律調(diào)整具有周密性,而且更加富有意義的是,形式化要求‘法律就是法律'?！盵5][6]113-125

行政約談作為依法規(guī)定的制度,必然要在法的范圍內(nèi)運行,也需要借助形式理性工具價值的相關(guān)特點:其一,合法性。根據(jù)社會契約論觀點,現(xiàn)代社會是公民通過早期“契約”手段締結(jié)而成的,法律制定也必須經(jīng)全體或者大多數(shù)的國民、代表同意而制定,故手段和過程的合法應該作為形式理性的首要特征。其二,程序性。形式理性是人們依靠縝密的思維和行動邏輯,按照法定的步驟實現(xiàn)的,程序性就是該思維重要的體現(xiàn)。程序性在實踐中表現(xiàn)為人們采取的是系統(tǒng)的、可預見的行為,排除主觀性、隨意性的行為。其三,明確性?！靶问嚼硇缘南到y(tǒng)一般具備完善的概念符號體系和一套普遍適用的演算規(guī)則為外在特征?！盵7]這樣,其所表達意義和對人們的權(quán)利義務的指引,是“應當”或者“不應當”的明確性指示,而非存在于人們意念之間的模糊性概念。

2 食品安全領(lǐng)域中的行政約談機制現(xiàn)狀

形式理性的工具價值要求現(xiàn)實的立法應當充分體現(xiàn)合法性、程序性和明確性的特點。立法的合法性、程序性和明確性之間絕不是孤立、單一的關(guān)系,立法者也并非被要求“選擇適用”,這三者是作為“法”本身所應該具有的內(nèi)在屬性。如果忽略它們甚至忽略其中任何一個方面,都必然會造成立法技術(shù)上的缺陷和漏洞。這不僅存在于“法”規(guī)范的內(nèi)部,而且體現(xiàn)在“法”與“法”之間。

在我國食品安全領(lǐng)域,行政約談法規(guī)可謂種類繁雜。自2010年國家食品藥品監(jiān)管局出臺《關(guān)于建立餐飲服務食品安全責任人約談制度的通知》以來,各省市自治區(qū)也相繼出臺了有關(guān)食品安全領(lǐng)域的約談制度的相關(guān)文件。例如,2014年出臺的《甘肅省食品藥品監(jiān)督管理局食品安全約談制度(試行)》、浙江省食品安全管理部門《食品安全行政責任約談辦法》,2015年出臺的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局食品藥品安全責任約談辦法》等。最新修訂的我國《食品安全法》也以法律的形式對行政約談制度作了明確的規(guī)定。食品安全領(lǐng)域錯綜復雜的立法和實踐,暴露出了一些問題,值得我們思考。

2.1 行政約談的立法沖突

雖然我國的行政約談制度在實際中應用廣泛,而且具有相關(guān)法律依據(jù),但是在立法規(guī)范方面還是暴露出了諸多問題。在食品安全行政約談領(lǐng)域,法律規(guī)范層面僅僅有新修訂頒布的《食品安全法》作了概括的規(guī)定,具體的規(guī)定細化于先于其制定實施的規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中?；跁r間的先后和立法水平的參差不齊等因素,各地的行政約談立法其實很難做到規(guī)定的一致,也不能保證與上位法銜接一致。例如,國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于建立餐飲服務食品安全責任人約談制度的通知》第四部分規(guī)定“凡被約談的餐飲服務提供者,兩年內(nèi)不得承擔重大活動餐飲服務接待任務”,這本質(zhì)上已經(jīng)屬于行政處罰的內(nèi)容。而依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的權(quán)限內(nèi)作出具體規(guī)定,不得創(chuàng)設(shè)行政處罰類型,而該規(guī)章的上位法(《食品安全法》)并無此設(shè)定。除此之外,許多地方甚至還沒有出臺相關(guān)的規(guī)定,行政約談實際上處于行政機關(guān)自我操作的狀態(tài),行政機關(guān)享有幾乎不受約束的裁量權(quán),行政相對人的合法權(quán)益也就無法得到保障。

2.2 行政約談的具體操作程序規(guī)定過于簡單

現(xiàn)實中,行政機關(guān)之所以對約談獨獨“偏愛”,就是因為約談程序的簡單、隨意。作為一種柔性執(zhí)法手段,行政約談的便于操作性和靈活變通性,并不意味著約談的所有內(nèi)容都可以由行政機關(guān)任意作出,約談應該遵守“法律優(yōu)先”和“法律保留”的規(guī)定。而在目前的法律規(guī)范中,約談涉及的主體、時間、地點、約談中相對人權(quán)利的保護、約談的事實與法律依據(jù)的認定方式等重要內(nèi)容,均規(guī)定得過于簡單,甚至有缺失。例如山東省食品藥品監(jiān)督管理局2014年12月23日發(fā)布的《關(guān)于加強生產(chǎn)環(huán)節(jié)食品安全約談工作的指導意見(試行)》,規(guī)定了需要被約談的事件范圍由行政機關(guān)決定,如果行政機關(guān)認為需要,就發(fā)布《約談通知書》;但是,如果相對人認為約談完全無必要,可否協(xié)商、不去,以及需要被約談時是否可以向行政機關(guān)申請約談等內(nèi)容,法律法規(guī)均未作出規(guī)定。這在實踐中就賦予了行政機關(guān)較大的自由裁量權(quán)。

2.3 行政約談規(guī)定中的不確定法律概念的適用

“作為法律的載體和表現(xiàn)形式,法律概念本來應該是確定性的、一義性的。但是由于語言表達自身的局限性,決定了某些概念并不能確切無疑地充分表達具體的權(quán)利義務?！盵8]513現(xiàn)實中,不確定法律概念并非僅僅應用于作出概括性規(guī)定的法律條文中,而是相當多地散見于地方規(guī)章、規(guī)定之中,這就容易造成執(zhí)法質(zhì)量的“打折”,甚至有的執(zhí)法者打著“法律”的幌子實行濫用職權(quán)和利益交換行為,這大大損害了約談的規(guī)范性與權(quán)威性。例如在前述山東省食藥監(jiān)督局的《意見》中提到“必要時可邀請相關(guān)技術(shù)專家、人大代表、政協(xié)委員、媒體記者等參與約談”,但是對何為“必要時”并未作出規(guī)定,這在現(xiàn)實中就造成了行政機關(guān)“認為必要就是必要”的現(xiàn)象。結(jié)果可能就是,約談變得形式化、隨意化和畸形化,使行政相對人“聞‘談'生畏”。

2.4 相關(guān)人權(quán)利救濟的缺失

行政約談,盡管具有“軟法”的弱強制性特征,但是作為一種公權(quán)力行使手段,其一旦行使還是會對相對人造成較大的影響;而且如運用不當,也有可能成為事實上的行政強制行為,進而對相對人造成實質(zhì)性的權(quán)利義務影響。“行政救濟的民主精髓就在于政府和社會之間要形成一種新型的法律關(guān)系,使行政相對人在遭受不法侵害時能夠得到充分的救濟?！盵9]42行政救濟的缺失必然會引起非正常申訴方式甚至極端方式的增加,而這顯然與我們制度設(shè)置初衷是相悖的。例如,在國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于建立餐飲服務食品安全責任人約談制度的通知》中,約談的處理包括“被約談的餐飲服務提供者,列入重點監(jiān)管對象,其約談記錄載入被約談單位誠信檔案,并作為不良記錄,與量化分級管理和企業(yè)信譽等級評定掛鉤”,這一規(guī)定其實已經(jīng)屬于一種變相的行政處罰行為,但是,不論是法律、法規(guī)還是規(guī)章,都未賦予被約談人有效的行政救濟手段,這對于權(quán)利人的保障顯然是極為不利的。

3 形式理性視角下行政約談機制的優(yōu)化

立足我國食品安全領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀,涉及行政機關(guān)與相對人的行政約談機制的優(yōu)化,需要在形式理性工具價值的運用下,充分契合形式理性所具有的“合法性”“程序性”“明確性”特點,來彌補或減少現(xiàn)有體制內(nèi)長期存在的諸多難題。同時,法律的完善往往很難一蹴而就,而是需要一個較長的過程,所以在優(yōu)化的前期,立法者應該嚴格秉持“合法性優(yōu)先”的思路,首先著重消除立法的沖突和矛盾的問題,達到法在形式上的統(tǒng)一;在立法的中后期,要貫徹“程序性”與“明確性”特點,增加立法的可操作性與科學性,從而實現(xiàn)“法”整體的協(xié)調(diào)一致。

3.1 制定《行政程序法》,消除法律規(guī)范之間的沖突

關(guān)于行政約談,我國目前尚未制定統(tǒng)一的法律,行政約談的具體行政程序規(guī)定在各個法律文件之中,而廣義的行政約談制度涵蓋國土、價格、環(huán)保、網(wǎng)絡監(jiān)管等諸多領(lǐng)域,涉及的范圍廣、內(nèi)容復雜,所以現(xiàn)階段要統(tǒng)一立法還是比較困難的。但是,基于我國法治建設(shè)先試驗然后總結(jié)推廣的基本經(jīng)驗,我們可以先制定《行政程序法》,對行政約談中涉及法律優(yōu)先和法律保留的主要內(nèi)容作出規(guī)定(具體內(nèi)容可以包括:約談主體、約談情形、約談內(nèi)容、約談程序以及約談的事后監(jiān)督處理等內(nèi)容),然后,在《行政程序法》的框架下,構(gòu)建以部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)為分支的約談規(guī)范體系,化解行政約談中相沖突的規(guī)定,彌補規(guī)范性文件中立法的漏洞。同時,立法監(jiān)督部門也應該加強備案審查制度,特別是對規(guī)范性文件的審查,廢除與上位法沖突或違背的規(guī)范性文件。如在食品安全領(lǐng)域,具體約談制度的立法修訂和完善,必將更加有利于規(guī)范行政機關(guān)對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的監(jiān)督,也有助于權(quán)利人自身權(quán)利的維護。

3.2 細化約談重點環(huán)節(jié)的規(guī)定,完善行政約談法律規(guī)范

在行政立法中,我國需要建立一套完整的、實用的行政約談一般程序來應對一般的行政約談。同時,也應該針對情節(jié)簡單、法律關(guān)系明了的案件建立約談簡易程序,以提高行政效率,節(jié)省司法資源。但是,不管是一般程序還是簡易程序,二者都涉及一些應該由法律作出明確規(guī)定而不能由行政機關(guān)任意行使的重點內(nèi)容:

首先,行政約談參與主體的確定。如《食品安全法》規(guī)定:“食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中存在食品安全隱患,未及時采取措施消除的,縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門可以對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的法定代表人或者主要負責人進行責任約談?！边@意味著約談主體只能是這兩方的參與人,但不限定于特定的某個人,其他參與者只能是這兩方中的一方,而不存在其他第三方主體。這也就解決了現(xiàn)實中是否涉及約談第三人以及企業(yè)負責人的委托代理人的法律地位問題。

其次,約談情況的設(shè)定?！妒称钒踩ā穬H僅規(guī)定了“食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中存在安全隱患,未及時采取措施消除”一種情況,而未賦予行政機關(guān)對其他情形進行約談的權(quán)力。行政規(guī)章、地方性法規(guī)及規(guī)定,也應該嚴格依據(jù)該規(guī)定來設(shè)定,對“安全隱患”和“及時采取措施”進行擴張與細化,而不應超出此概念的合理范疇。

再次,相對人權(quán)利的保障。行政約談應該充分保障相關(guān)人的知情權(quán),即除了特殊情形外,約談的內(nèi)容、過程、結(jié)果都應該以書面方式通知行政相對人,必要時通過網(wǎng)絡媒體等方式向社會公開;同時,要依法賦予相對人申請回避、陳述、辯論的權(quán)利,以實現(xiàn)約談雙方實質(zhì)上的地位平等。

3.3 科學立法,加強對不確定法律概念的司法審查

科學立法,講求概念使用的嚴謹性與立法體例的規(guī)范性,特別是法概念的適用,既要保持法的穩(wěn)定性,又不能因為過于抽象而不利于現(xiàn)實執(zhí)行。對不確定法律概念進行立法統(tǒng)制,就要相對地縮小自由裁量的領(lǐng)域,變自由裁量為羈束裁量,并逐漸增加羈束裁量的適用范圍。行政裁量應該在把握基本法律語義的前提下,結(jié)合特定地域的現(xiàn)實情形來設(shè)置自由裁量的基準,以此來減少不確定法律概念給行政執(zhí)法帶來的弊端。這就對立法者的立法藝術(shù)提出了更高的要求。

除此之外,由于不確定法律概念的適用涉及立法權(quán)與行政權(quán)交叉的邊界,很難將之完全歸于其中的一方。隨著現(xiàn)代行政由“羈束型”向“能動型”的過渡,過于精確的行政立法反而可能成為依法行政的障礙。有學者提出了對于這一矛盾的解決方案,認為“普遍的司法審查下的行政機關(guān)判斷余地”也就是“法院對于行政主體適用不確定法律概念所為的行政決定,原則上采取全面的司法審查態(tài)度”[10]136,而判斷余地僅限于行政機關(guān)對特定事實中涵蓋的不確定法律概念。這樣對于行政機關(guān)而言,既避免了觸及本來屬于立法者或者司法者考慮的屬于“不確定的法律概念解釋”的問題,又遵循了“司法最終”的法治原則。

3.4 區(qū)別對待,拓寬行政救濟的途徑

對于行政約談的救濟,我們必須區(qū)別對待、酌情處理?，F(xiàn)實中,那些不對相對人權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)影響的政策性宣傳和指導性的約談行為,就不需要賦予相對人救濟途徑,而如果盲目地“硬性為之”或“一概套用”,不僅不能起到預想的效果,還會影響行政機關(guān)的行政效率,甚至產(chǎn)生相反的作用。因為任何一種制度本質(zhì)上都不是完美的。

根據(jù)“有權(quán)利就有救濟”的法治理念,對于屬于準行政行為、對相對人的人身或財產(chǎn)利益可能產(chǎn)生實質(zhì)影響的約談行為,我們就需要給予其全方位的救濟途徑?！翱v觀世界范圍內(nèi)的行政立法,對行政相對人的權(quán)利保護主要有三種機制,即預防性權(quán)利保護、暫時性權(quán)利保護、事后的權(quán)利保護,三者相互補充,組成一套有效且無漏洞的權(quán)利保護系統(tǒng)?！盵11]237在食品安全領(lǐng)域中,具體到救濟的階段和途徑,可以具體分析:當行政相對人對行政機關(guān)啟動約談不服時,可以賦予其向本級人民政府或上級主管機關(guān)提起行政復議、申訴的權(quán)利;在約談進行過程中,當事人認為行政機關(guān)違反法定程序的,可以書面或者口頭向行政機關(guān)提出,該機關(guān)應該記錄在案,并經(jīng)相對人簽字確認;通過對《行政復議法》和《行政訴訟法》受案范圍的逐步修改完善,將對當事人有實質(zhì)性利益影響的約談結(jié)果納入行政復議和行政訴訟的范疇,從而實現(xiàn)對權(quán)利人的事后救濟。

參考文獻:

[1] 沈斌.行政約談制度之研究[D].上海:華東政法大學,2012.

[2] 胡明.論行政約談——以政府對市場的干預為視角[J].法大研究生,2014(1):44-56.

[3] 陳嘉明,等.現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性[M].北京:人民出版社,2001.

[4] 馬克斯·韋伯.新教倫理與資本主義精神[M].于曉,陳維綱,等譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1987.

[5] 汪海燕.形式理性的誤讀、缺失與缺陷——以刑事訴訟為視角[J].法學研究,2006(2):113-125.

[6] 約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何寶鋼,廖申白,譯,北京:中國社會科學出版社,1988.

[7] 黃兆凡,司漢武.形式理性的特征及在制度中的表現(xiàn)[J].齊齊哈爾大學學報(哲學社會科學版),2015(4):34-36.

[8] 楊建順.行政規(guī)制與權(quán)利保障[M].北京:中國人民大學出版社,2007.

[9] 劉恒.行政救濟制度研究[M].北京:法律出版社,1998.

[10]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.

[11]羅豪才,等.軟法與公共治理[M].北京:北京大學出版社,2006.