隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的界分——以司法判決為中心的分析

冉克平，丁超俊

（華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

·學(xué)術(shù)熱點(diǎn)·

隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的界分——以司法判決為中心的分析

冉克平，丁超俊

（華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)界限應(yīng)當(dāng)涇渭分明。制度層面上，隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利屬性、客體以及保護(hù)方式等都存在著不同，單純從隱私權(quán)角度來保障個(gè)人信息權(quán)顯然不足以達(dá)到救濟(jì)權(quán)利的目的，個(gè)人信息權(quán)的設(shè)立具有理論基礎(chǔ)以及在立法例上皆有參考；價(jià)值層面上，隱私權(quán)立足于保護(hù)人格尊嚴(yán)和人格的自由發(fā)展，而個(gè)人信息權(quán)是基于個(gè)人的信息自決權(quán)。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考慮，籠統(tǒng)規(guī)范二者，司法效益的價(jià)值發(fā)揮欠佳，保護(hù)個(gè)人信息權(quán)能夠?qū)θ烁駲?quán)形成更為充分的保護(hù)。民法典在進(jìn)行體系設(shè)計(jì)時(shí)，可以考慮將人格權(quán)獨(dú)立成編，此二者分別做出細(xì)致的規(guī)范，兩者明確區(qū)分的模式，利于形成更為合理的人格權(quán)體系。

隱私權(quán)；個(gè)人信息權(quán)；界分

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，各種隱私充斥網(wǎng)絡(luò)，有觀點(diǎn)認(rèn)為“隱私已死”。的確，隱私的內(nèi)容正在逐漸的減少。而由于信息社會(huì)的推動(dòng)，個(gè)人信息不斷傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)空間，可以說個(gè)人信息的范疇正在不斷擴(kuò)張。以保護(hù)隱私權(quán)的方式來保護(hù)不斷擴(kuò)張的個(gè)人信息，并不能夠達(dá)到保護(hù)權(quán)利的目的，兩者的沖突就顯現(xiàn)出來了。

對于隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的關(guān)系，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界存在紛爭，主要有如下觀點(diǎn)：理論界中，主張二者區(qū)分說與交叉說的觀點(diǎn)值得研究。區(qū)分說，以王利明教授為代表的學(xué)者認(rèn)為從內(nèi)容上看，隱私與個(gè)人信息有一部分的重合，而從整體的角度來講，個(gè)人信息的范疇大大超過了隱私信息。因此，應(yīng)將個(gè)人信息權(quán)單獨(dú)加以規(guī)定，不能將其置于隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容之中[1]。交叉說，以張新寶教授為代表的學(xué)者認(rèn)為二者所指向的對象存在交叉關(guān)系，有的隱私應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人信息的范疇，而有的則不然。個(gè)人信息一旦涉及私人生活的敏感之處則屬于隱私的范疇，但是有的個(gè)人信息由于公開的程度比較高則不再屬于隱私的范圍[2]。

實(shí)務(wù)界的通行做法是通過保護(hù)隱私權(quán)的方式對個(gè)人信息的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)然，實(shí)務(wù)部門也并非千篇一律通過此種方法進(jìn)行權(quán)利的救濟(jì)，如通過名譽(yù)權(quán)、一般人格權(quán)等方式進(jìn)行救濟(jì)，對此下文有詳細(xì)論述。

從前述的總結(jié)可以看出，學(xué)術(shù)界對于隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的關(guān)系爭議較大，并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。司法實(shí)務(wù)部門雖然以“隱私權(quán)的方式來保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利”為通行的做法，但實(shí)務(wù)部門也存在其他的法律救濟(jì)路徑。主張隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)為包含關(guān)系以及二者交叉關(guān)系的觀點(diǎn)并未考慮法律的內(nèi)在體系與外在體系，信息社會(huì)尤其應(yīng)當(dāng)將二者進(jìn)行區(qū)分。因此，筆者認(rèn)為區(qū)分說更為合理，并試從隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)界分的必然性與可能性以及區(qū)分保護(hù)二者的經(jīng)濟(jì)意義進(jìn)行分析，以期為理論研究與司法實(shí)務(wù)略盡綿薄之力。

二、個(gè)人信息權(quán)獨(dú)立的必然性分析

（一）概念區(qū)分

博登海默教授認(rèn)為：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”[3]。梁慧星教授強(qiáng)調(diào)：“因?yàn)榉傻母拍钚?，決定了法律思維就是運(yùn)用法律概念進(jìn)行的思維”[4]。因此，我們要析清“隱私”與“個(gè)人信息”概念，這樣利于我們進(jìn)一步分析問題。

“隱私權(quán)”這一概念正式在法律上提出，要追溯至Warren和Brandeis于1890年發(fā)表在《哈佛法律評論》上The Right to Privacy一文。王利明教授認(rèn)為隱私權(quán)是指個(gè)體對于私人生活的秘密以及私人生活的安寧所應(yīng)享有的人格權(quán)[5]。張新寶教授認(rèn)為自然人對于自身的生活安寧以及私人信息的秘密性受到法律保護(hù)，是一種不被非法干擾、搜集以及利用等的人格權(quán)，且權(quán)利主體有權(quán)決定自我的私生活他人是否可以介入，并具有對個(gè)人隱私是否公開以及公開的范圍及程度的權(quán)利[6]。

“隱私”強(qiáng)調(diào)了私人領(lǐng)域的不可干涉和不可窺視性。“私”突出了其內(nèi)容的非社會(huì)性與私密性，隱私與個(gè)人的人格尊嚴(yán)緊密結(jié)合。對于個(gè)人信息的概念并無統(tǒng)一的認(rèn)識，可供參考的是歐盟的《資料保護(hù)指令》，其將個(gè)人信息界定為：“指與確定或可確定的自然人（‘資料當(dāng)事人’）相關(guān)的任何信息?？纱_定的人是指可直接或間接地，特別是通過參考身份識別編號，或根據(jù)其身體、生理、心理、經(jīng)濟(jì)、文化或社會(huì)特征中的一個(gè)或多個(gè)具體因素，確定其身份的人”[7]。

筆者認(rèn)為應(yīng)將“個(gè)人信息”定義為：“自然人的姓名、性別、出生年月日、民族、婚姻狀況、家庭狀況、教育背景、工作履歷、健康信息、財(cái)務(wù)狀況等任何單獨(dú)或與其他信息比對即可識別特定的個(gè)人客觀信息”[8]。需要突出的是個(gè)人信息的社會(huì)性以及客觀性。個(gè)人信息與隱私相比，其與人格尊嚴(yán)的緊密程度不高。

隱私的內(nèi)容一旦被公開后其不再具有隱私的屬性，而個(gè)人信息被公開或者利用后其仍屬于個(gè)人信息，不存在性質(zhì)的改變。從上述闡釋來看，隱私與個(gè)人信息所指的是不同的客體。因此，從概念區(qū)分的角度而言，二者的界分是有必要的。

（二）權(quán)利保障上的必然要求

從權(quán)利保護(hù)的時(shí)點(diǎn)來看，對隱私權(quán)的保護(hù)主要側(cè)重于“事后”階段的救濟(jì)，即只有當(dāng)個(gè)人隱私被“揭露”時(shí)該權(quán)利才會(huì)得到保護(hù)，并且主要是通過精神損害賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)。而個(gè)人信息權(quán)受到侵犯的時(shí)間點(diǎn)包括從個(gè)人信息的收集與應(yīng)用這個(gè)完整的過程，即“事前”與“事后”兩個(gè)階段。

私法上，我國對個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)主要是基于侵權(quán)法的路徑進(jìn)行救濟(jì)的。實(shí)務(wù)中對于個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)大體都是通過保護(hù)“隱私權(quán)”的方式進(jìn)行救濟(jì)，往往是擴(kuò)大“隱私”的含義以保護(hù)“個(gè)人信息”，以致于“隱私”與“個(gè)人信息”含義含混不清，現(xiàn)行法之下的這種處理是否妥當(dāng)呢？王利明教授給出了答案，為了維持體系上的平衡以及不與一般人格權(quán)與具體人格權(quán)發(fā)生矛盾與沖突，我們不能通過擴(kuò)張隱私權(quán)的內(nèi)容來達(dá)到對個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)目的[9]。

現(xiàn)行法之下的個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)，法律中有明文規(guī)定對“個(gè)人信息”進(jìn)行保護(hù)的有《中華人民共和國刑法》以及《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。刑法對于個(gè)人或者單位竊取或以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為進(jìn)行刑罰處罰，專門規(guī)定了“非法獲取公民個(gè)人信息罪”（《刑法修正案（七）》第7條第2款增設(shè)的罪名），我們應(yīng)當(dāng)注意到在司法審判實(shí)務(wù)中都是對犯罪分子進(jìn)行懲戒，但并未對受害者進(jìn)行賠償?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條規(guī)定：“消費(fèi)者享有個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利?！蓖ㄟ^這兩部法律來保護(hù)公民的個(gè)人信息權(quán)利存在著一定缺陷：一是保護(hù)的范圍有限，刑法對行為后果的危害程度等要求較高。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》限于對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，其范圍較??；二是通過上述路徑對權(quán)利的救濟(jì)并不徹底，刑法對犯罪分子處以刑罰，卻止步于對被害者損失的賠償?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中僅是對商家作出限制而他人通過手段侵權(quán)則救濟(jì)途徑只能是通過“隱私權(quán)”或“名譽(yù)權(quán)”來進(jìn)行保護(hù)；三是公法的保護(hù)途徑與私法的救濟(jì)路徑并不能夠“殊途同歸”。刑法所保護(hù)的對象更多的是從社會(huì)的層面而言，由于個(gè)人信息權(quán)利體現(xiàn)的是民事主體之間的人身關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因而個(gè)人信息權(quán)利的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)于私法上的保護(hù)。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為通過司法解釋來解決新出現(xiàn)的問題。對此，有專家指出：“應(yīng)看到隱私權(quán)所保護(hù)的與個(gè)人信息所保護(hù)的是不同的價(jià)值指向。在大數(shù)據(jù)時(shí)代之下，個(gè)人信息成為一種極有價(jià)值的信息資源?，F(xiàn)行法之中，并未對個(gè)人信息的收集、利用作出規(guī)范以及未對信息權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容作出明確的規(guī)定。在這樣一個(gè)背景之下希望司法解釋對個(gè)人信息及其合理使用作出恰當(dāng)?shù)囊?guī)范是難以令人滿意的”[10]。

（三）信息時(shí)代社會(huì)發(fā)展的必然要求

從目前的侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的表現(xiàn)形式來看，主要包括：對個(gè)人網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的侵犯，例如監(jiān)視、分析個(gè)人活動(dòng)以及對郵箱內(nèi)郵件內(nèi)容的竊取與篡改。對個(gè)人網(wǎng)絡(luò)痕跡的搜集與追蹤，如聊天記錄等網(wǎng)絡(luò)痕跡搜集、在硬盤植入cookies、購物網(wǎng)絡(luò)痕跡的搜集以及搜索引擎搜索個(gè)人網(wǎng)絡(luò)痕跡等。對個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間的侵入，如侵入個(gè)人主頁、QQ空間、微博好友圈等。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，用戶隨機(jī)登陸一個(gè)網(wǎng)站，如果繼續(xù)瀏覽或者下載相關(guān)文件時(shí)，就需要填寫個(gè)人的信息，并且通過郵箱或手機(jī)驗(yàn)證后方可繼續(xù)操作，稍后各種垃圾郵件或者短信蜂擁而至。一些職業(yè)資格考試報(bào)名時(shí)也需要填寫大量的個(gè)人信息，在此之后出售答案、輔導(dǎo)班推銷以及考后改分的詐騙信息或者電話也是接踵而至?！皞€(gè)人信息”雖然被要求填寫，但用戶并不希望它們被陌生人掌握。

通過侵權(quán)法來保障個(gè)人信息的權(quán)利顯得過于消極，因?yàn)榍謾?quán)法救濟(jì)的方式是被動(dòng)的、事后的，不利于權(quán)利主體維護(hù)自身的權(quán)利，對個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)并不能達(dá)到“亡羊補(bǔ)牢”的效果。采取侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的一個(gè)前提是“發(fā)生實(shí)際的損害后果”，來衡量這樣一個(gè)“后果”并非易事。并且在信息時(shí)代，單靠隱私權(quán)進(jìn)行“單兵作戰(zhàn)”，對市場以及網(wǎng)絡(luò)秩序的規(guī)制都是不明晰的。個(gè)人信息所體現(xiàn)出的價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)超人們的預(yù)估，商業(yè)利用的手段多樣化，而保護(hù)隱私權(quán)的“被動(dòng)”手段似乎不足以克服個(gè)人信息被侵犯、盜用的問題。隨著社會(huì)公開與透明的程度越來越高，隱私的范圍在縮小，而個(gè)人信息的范圍在擴(kuò)大，同時(shí)個(gè)人信息的數(shù)量也在急劇膨脹，以隱私權(quán)狹窄的保護(hù)方式來保障公民個(gè)人信息權(quán)，難免“力不從心”，因此區(qū)分二者的意義就不同一般了。

三、二者區(qū)分的可能性分析

（一）理論基礎(chǔ)

學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界對隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的關(guān)系存在分歧：一包含說，就該說內(nèi)又包含兩種認(rèn)識和看法。其一是隱私權(quán)包含個(gè)人信息，楊立新教授認(rèn)為：“個(gè)人信息所保護(hù)的對象也就是隱私權(quán)所保護(hù)的內(nèi)容，所以個(gè)人信息就是隱私的一個(gè)方面”[11]。王澤鑒教授認(rèn)為：“從權(quán)利的核心角度來看，隱私權(quán)的核心包括私權(quán)利和自主權(quán)利。其中的自主權(quán)利是指自己有權(quán)利決定形成何種私人范圍的生活，隱私權(quán)所保護(hù)的除了私人生活不受干涉之外，還有信息的自主，也就是自我決定是否以及如何公開有關(guān)自身的數(shù)據(jù)，就是通常所說信息隱私”[12]。其二是個(gè)人信息包含隱私權(quán)，實(shí)務(wù)部門有法官認(rèn)為：“公民的個(gè)人信息應(yīng)指那些能夠直接或者間接判斷出該公民個(gè)人的、與身份有關(guān)的信息。因而隱私應(yīng)當(dāng)包含在個(gè)人信息之中”[13]。二區(qū)分說，除前述王利明教授如此主張外，學(xué)界有不少學(xué)者也如此主張，郭明瑞教授認(rèn)為：“在信息化時(shí)代隱私權(quán)的內(nèi)容隨之而發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信息權(quán)成為了一種新的獨(dú)立的權(quán)利”[14]。石佳友教授認(rèn)為：“從權(quán)利的保護(hù)角度而言，民法典中的隱私權(quán)并不能夠滿足對個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)，而個(gè)人信息權(quán)利是一種與隱私權(quán)所不同的獨(dú)立的一項(xiàng)人格權(quán)”[15]。三是交叉說，實(shí)務(wù)部門有法官認(rèn)為：“從概念上講，并不是所有的個(gè)人信息都屬于隱私的范疇，也非所有的隱私都屬于個(gè)人信息的范疇，此二者在概念上是存在交叉的”[16]。

追本溯源，從哲學(xué)基礎(chǔ)的角度來思考二者的區(qū)別是非常重要的?！半[私權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)是人格尊嚴(yán)和人格的自由發(fā)展……個(gè)人信息受保護(hù)的權(quán)利則是立足于個(gè)人信息自決權(quán)”[17]。有學(xué)者主張對隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的區(qū)分應(yīng)從身份的可識別角度來思考，這個(gè)角度來看“隱私”與“個(gè)人信息”似乎永遠(yuǎn)存在重合部分。如果從客觀性以及社會(huì)性的角度出發(fā)來考慮，則兩者越辨越明。隱私強(qiáng)調(diào)的是“私”，隱私的內(nèi)容更多的包含了社會(huì)的主觀道德評價(jià)；個(gè)人信息就類似于姓名一樣的代號，僅僅是大眾認(rèn)知、識別某人的客觀情況，并不存在道德評價(jià)。從社會(huì)性的角度出發(fā)，“隱私”應(yīng)當(dāng)是遠(yuǎn)離大眾視野的，且禁止知悉的群體宣揚(yáng)。而個(gè)人信息則是被部分人所知悉，社會(huì)交互行為所必須了解的內(nèi)容。

有學(xué)者從法哲學(xué)的角度對個(gè)人信息權(quán)的合理性作出論證[18]，該學(xué)者從勞動(dòng)論（主要是從社會(huì)關(guān)系的角度進(jìn)行分析，在社會(huì)利益與個(gè)人利益上更加側(cè)重后者，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對其附屬物享有的自然權(quán)利）、人格論（從人格與個(gè)人信息之間的關(guān)系進(jìn)行研究，二者關(guān)系緊密，人格利用與外界的作用進(jìn)行發(fā)展，保護(hù)個(gè)人信息的方式主要是通過授予個(gè)人信息使用權(quán)進(jìn)行展開，實(shí)質(zhì)上來講是保護(hù)個(gè)人信息中的人格）、激勵(lì)論（該論人為對個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)不僅是確認(rèn)個(gè)人的利益而且對其他利益主體進(jìn)行保護(hù)）以及馬克思主義哲學(xué)理論（個(gè)人信息保護(hù)權(quán)具有物質(zhì)的正當(dāng)性和階級的正當(dāng)性）對個(gè)人信息權(quán)存在的合理性作出分析。

從以上的論述可以看出，學(xué)界、實(shí)務(wù)界對于個(gè)人信息的研究近年來程上升趨勢。即便我們承認(rèn)個(gè)人信息與隱私的內(nèi)容存在一部分的重合，但是從實(shí)質(zhì)上來講隱私所反映的信息是不愿意向外界透露的或者是個(gè)人敏感的信息，隱私重在保護(hù)人們的私密空間。而個(gè)人信息的內(nèi)容則關(guān)注于身份的識別上，也就是通過該信息可以將該主體與其他主體區(qū)別開。從理論研究的角度來看，區(qū)分隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)并非不可能。

（二）體系上的建構(gòu)

大數(shù)據(jù)時(shí)代，隱私權(quán)主要體現(xiàn)為對人格尊嚴(yán)的保護(hù)，而個(gè)人信息權(quán)不僅對人格尊嚴(yán)進(jìn)行保護(hù)還包括對財(cái)產(chǎn)利益的救濟(jì)。個(gè)人信息權(quán)一方面表現(xiàn)出精神性，另一方面也表現(xiàn)出其財(cái)產(chǎn)性。而保護(hù)個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)具有必要性與合理性，因此，有學(xué)者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為單純地將個(gè)人信息的保護(hù)置于人格權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之下是存在問題的。通過人格權(quán)來規(guī)制個(gè)人信息權(quán)利中的人格利益，而通過財(cái)產(chǎn)權(quán)來規(guī)范個(gè)人信息權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)利益，這樣二者可以相得益彰，那么對于個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)就更加周全[19]。

有學(xué)者可能認(rèn)為既然個(gè)人信息權(quán)已經(jīng)包括了個(gè)人的姓名以及肖像，那么立法上再安排姓名權(quán)、肖像權(quán)的意義體現(xiàn)在何處？應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，姓名權(quán)保護(hù)的是公民的姓名，也即“禁止他人干涉、盜用、冒用”。肖像權(quán)是公民對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益的一種人格權(quán)，即“未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！逼芈秱€(gè)人信息當(dāng)然離不開姓名或者肖像，但此時(shí)姓名或者肖像已經(jīng)成為識別身份的一種輔助性的“信息”，應(yīng)當(dāng)與“姓名權(quán)”以及“肖像權(quán)”區(qū)分開來。保護(hù)個(gè)人信息權(quán)，并不是肆意擴(kuò)張個(gè)人信息的內(nèi)涵而“侵蝕”其他具體人格權(quán)。

（三）立法例上的借鑒

美國法上，《1974年隱私權(quán)法》是該國首次對個(gè)人信息隱私權(quán)進(jìn)行規(guī)定?！懊绹鴮τ趥€(gè)人信息隱私保護(hù)是采取個(gè)別立法的方式，僅針對各公私領(lǐng)域的特定行業(yè)中的特定問題和不同需求，推出個(gè)別法案以保護(hù)個(gè)人隱私”[20]。

德國法是采取區(qū)分原則的，《德國民法典》中并未規(guī)定個(gè)人信息的權(quán)利，而在民法典之外單獨(dú)制定《德國聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法》，其主要保護(hù)的權(quán)利包括：請求告知權(quán)、個(gè)人資料更正權(quán)、個(gè)人資料封鎖權(quán)、個(gè)人資料刪除權(quán)[21]。

我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為隱私權(quán)的保護(hù)范圍已經(jīng)涵蓋了個(gè)人信息的權(quán)利（信息意思）。學(xué)說與立法并非必須具有一致性。臺灣地區(qū)早在1995年就制定了《電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法》，2010年修改通過了《個(gè)人資料保護(hù)法》，并于2012年10月實(shí)施[22]。學(xué)術(shù)上學(xué)者并不認(rèn)為隱私與個(gè)人信息相分離，但是在立法上承認(rèn)了個(gè)人信息（資料）這項(xiàng)權(quán)利。

上述國家和地區(qū)在立法上都承認(rèn)了個(gè)人信息權(quán)。從立法例上來說為我國提供參考，我國在法律中應(yīng)承認(rèn)個(gè)人信息權(quán)，并應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到個(gè)人信息權(quán)也是一種具體的人格權(quán)，將其納入人格權(quán)法的體系中。我國的《民法典·人格權(quán)法編專家建議稿》在第5章中專門規(guī)定了“個(gè)人信息權(quán)”，其涵蓋對信息自決權(quán)的保護(hù)、對基因信息的保護(hù)以及合理利用等情形。這樣就可以避免任意擴(kuò)張隱私權(quán)的內(nèi)涵而破壞法律的體系，也可以解決現(xiàn)行法下對個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)不充分的問題。

（四）司法路徑剖析

“上訴人北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與被上訴人朱燁隱私權(quán)糾紛案”[23]（以下簡稱“百度公司侵權(quán)案”）中二審法院裁判認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡及上網(wǎng)偏好，具有隱私屬性，但這種網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡及上網(wǎng)偏好一旦與網(wǎng)絡(luò)用戶身份相分離，便無法確定具體的信息歸屬主體，不再屬于個(gè)人信息范疇?！庇袃蓚€(gè)問題需要思考，網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)及上網(wǎng)偏好是否值得法律保護(hù)？網(wǎng)絡(luò)軌跡能否與身份分離？對于第一個(gè)問題答案是肯定的，我們在網(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)是值得法律的保護(hù)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間也具有私密性，是私人生活的延伸部分，同時(shí)也涵蓋大量個(gè)人信息。第二個(gè)問題主要焦點(diǎn)在能否識別“信息主體歸屬”上?！皵?shù)據(jù)”在普通人眼里無非是一長串的字符，但在專業(yè)人士的眼中就不同了，經(jīng)過大數(shù)據(jù)技術(shù)處理之后，就可以通過該數(shù)據(jù)追蹤以及查找到用戶個(gè)體了[24]。在刑事案件中，諸多網(wǎng)絡(luò)警察通過網(wǎng)絡(luò)痕跡可以追蹤犯罪嫌疑人。運(yùn)用類推思維，個(gè)人的網(wǎng)上瀏覽痕跡是不能與用戶身份相脫離的。

私法上，除前述法院通行做法外，筆者總結(jié)司法部門對于侵犯個(gè)人信息權(quán)利的往往會(huì)通過其他三種方式對被害人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)：

1.通過保護(hù)名譽(yù)權(quán)的方式對個(gè)人信息權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。根據(jù)民通意見第140條：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。”現(xiàn)行法之下并未規(guī)定“個(gè)人信息權(quán)”而籠統(tǒng)由隱私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，一旦散布某人信息使得隱私的內(nèi)容與個(gè)人結(jié)合并且對個(gè)人造成極大精神痛苦，則可以通過救濟(jì)名譽(yù)權(quán)對其隱私或者個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為這是一種可以思考的路徑，但這種做法甚似“王顧左右而言他”，并未真正面對問題。

2.在電商如火如荼發(fā)展之下，有法院以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對個(gè)人信息進(jìn)行直接保護(hù)[25]。如前文所述，法律中明文規(guī)定保護(hù)“個(gè)人信息”的屈指可數(shù)，而《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就是其一。該法第14條的規(guī)定對個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)值得稱贊，但是該法所保護(hù)的范圍是非常有限的。

3.通過一般人格權(quán)對個(gè)人信息權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)?！半S著科學(xué)技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)信息傳播速度快、影響力大、覆蓋面廣，保證個(gè)人信息的隱秘、安全和正當(dāng)合理使用已經(jīng)成為維護(hù)個(gè)人生活領(lǐng)域安寧、保持個(gè)人良好生活環(huán)境的重要手段，因此公民的個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)屬于一般人格權(quán)的范疇，受到法律保護(hù)。個(gè)人信息除傳統(tǒng)的姓名、家庭住址、工作情況外，還應(yīng)包括手機(jī)號碼等其他所有專屬于本人并可將本人與他人識別開來的信息總和。因此，手機(jī)號碼作為個(gè)人信息應(yīng)屬于一般人格權(quán)的保護(hù)范圍”[26]。有法院在對透露公民個(gè)人信息行為案件并未用“隱私權(quán)”一詞，也僅是使用“含有相當(dāng)隱私”對侵權(quán)行為進(jìn)行了敘述，在對該案定性時(shí)法院的表述是“對趙某某民事權(quán)益的侵害”[27]。也并未用“隱私權(quán)”字眼，可以見得該法院對公開的個(gè)人信息是否是屬于隱私權(quán)的保護(hù)范圍是存有不同意見的。

從上述司法實(shí)務(wù)部門的處理方式來看，現(xiàn)在法院通行做法是通過保護(hù)隱私權(quán)的方式對個(gè)人信息權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。那么，也有法院試圖破解隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)困局，而通過“一般人格權(quán)”的角度進(jìn)行權(quán)利的救濟(jì)。

四、二者區(qū)分保護(hù)的經(jīng)濟(jì)意義分析

（一）司法過程的經(jīng)濟(jì)分析

司法過程是以法院為中心來展開的。實(shí)質(zhì)上我們需要討論的是進(jìn)行一項(xiàng)民事審判活動(dòng)法院所支付的成本是否相一致。司法效益是指司法機(jī)關(guān)在解決社會(huì)糾紛時(shí)帶給當(dāng)事人的收益和維護(hù)社會(huì)法律秩序穩(wěn)定所取得的效果。司法活動(dòng)的目的就是為了維護(hù)社會(huì)法律秩序，但是物質(zhì)利益由于當(dāng)事人的違法行為而喪失，從這個(gè)層面上來說司法效益是一種負(fù)效益。雖然司法效益是一種負(fù)效益，但是我們?nèi)匀徊豢尚∮U其作用。為了避免法律的虛無主義“司法效益的衡量是以法律能否及時(shí)、準(zhǔn)確地恢復(fù)當(dāng)事人之間權(quán)利平衡，以及用最低的人、財(cái)、物消耗滿足人們的有效權(quán)利救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)”[28]。

我們不難看出，法院在審理侵犯隱私權(quán)等類似案件時(shí)所耗費(fèi)的成本大體相當(dāng)。但是司法效益是否能夠恰如其分地恢復(fù)當(dāng)事人之間的平衡？隱私的內(nèi)容一經(jīng)公開即對被害人造成損失，而個(gè)人信息的反復(fù)利用價(jià)值尚存，若將二者籠統(tǒng)進(jìn)行保護(hù)，司法效益的價(jià)值則不能有效發(fā)揮。

（二）守法行為的經(jīng)濟(jì)分析

對于侵犯隱私權(quán)以及個(gè)人信息的權(quán)利案件，司法實(shí)務(wù)部門在處理賠償問題時(shí)做法大體如下：在“王菲訴張樂奕侵犯名譽(yù)權(quán)案”中，原告訴請賠償精神損害撫慰金20000元，最終得到支持的是3000元。在“趙建勝與江蘇概念傳媒有限公司、狄霄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，原告訴請賠償精神撫慰金20000元，最終得到支持的是3000元。在“陳銳與陳曉慧名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，原告訴請精神撫慰金500000元，最終得到法院支持的數(shù)額僅為5000元。從上述案件中來看，被害人所獲得的賠償非常有限。

美國學(xué)者蓋多·卡拉布雷西認(rèn)為：“在一般威懾之下，事故成本主要包括如下方面：一是具有市場價(jià)值的物品，此即財(cái)產(chǎn)損害的范疇；二是身體傷害；三是疼痛和痛苦及感情損害；四是管理的費(fèi)用；五是歸因于交易的修正”[29]。從侵權(quán)者的角度來看，其散布隱私與公布他人信息可能目的不同：散布隱私意欲使他人受到傷害，以期滿足“炒作”或者貶損他人之目的。而公布他人信息，一則往往與侵犯他人隱私相結(jié)合，通過公布的信息主體與隱私內(nèi)容相結(jié)合，二則是出賣他人信息，以期獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值。而侵權(quán)者所受到的懲罰無異于刪帖、道歉、賠償精神損失費(fèi)以及其他程序費(fèi)用。眾所周知“覆水難收”，隱私一旦泄露就不再是秘密，對被害者的傷害可想而知。從侵權(quán)者的成本而言，若傷害某人，通過泄露隱私的方式，所支付的違法成本較低。如上述的案件中，對法人組織所要求的精神損害撫慰金僅為三千元。從受害人的角度來看，在進(jìn)行權(quán)利的救濟(jì)時(shí)除了時(shí)間成本的投入外，還包括一些律師費(fèi)、公證費(fèi)等費(fèi)用，律師費(fèi)并不能得到支持，公證費(fèi)在有些案件中法院也僅是支持一部分。這樣一來，所投入的成本與最終收到的守法效益并不對等。因此很多受害者選擇沉默。隱私的內(nèi)容可能被海量的信息覆蓋，但是個(gè)人信息與自身息息相關(guān)，其被再次利用的可能性極大。如果被害者選擇緘默，那么埋下的隱患就更多。

最高人民法院法釋 [2001]7號雖未直接列舉隱私權(quán)屬于受保護(hù)的范圍，但侵犯隱私權(quán)仍然可以適用之，根據(jù)該解釋第8條區(qū)分了侵權(quán)后果的嚴(yán)重程度，即未造成嚴(yán)重后果的侵權(quán)人需要承擔(dān)“停止侵害、賠禮道歉以及消除影響、恢復(fù)名譽(yù)”的責(zé)任，造成嚴(yán)重后果的侵權(quán)人除上述責(zé)任外還可根據(jù)請求賠償“相應(yīng)的精神損害撫慰金”。隱私權(quán)受侵犯以精神受損害程度來衡量，單純認(rèn)定“造成實(shí)際損害后果”較為抽象，那么我們可以援引上述的司法解釋第10條，雖然該條是確定精神損害賠償金數(shù)額的，但是我們可以用“倒推”的方式來確定是否構(gòu)成導(dǎo)致精神損害，如“侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)以及侵權(quán)人的獲利情況”等。現(xiàn)行法之下，筆者試圖通過這樣的理解，擴(kuò)大對受害者的精神損害撫慰金的賠償數(shù)額。

百度公司侵權(quán)案中百度公司上訴的一個(gè)重要理由是“默許同意”，即用戶沒有明確拒絕就推定其同意。部分學(xué)者認(rèn)為對于“告知與許可”方式是保護(hù)隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)的一種很好方式。換言之，數(shù)據(jù)的搜集者必須告知個(gè)人，他們搜集哪些數(shù)據(jù)、作何用途，也必須在收集工作開始之前就告知網(wǎng)絡(luò)用戶并征得他們的同意。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，這樣的制度安排未免小看了一些網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)公司，數(shù)據(jù)的價(jià)值大多展現(xiàn)在二級用途上，但是在收集數(shù)據(jù)時(shí)對此并未有所考慮，那么單純依靠“告知與許可”機(jī)制就不能再達(dá)到預(yù)期的管理目的了。

五、結(jié)語——人格權(quán)法的立法必要性

隨著網(wǎng)絡(luò)在我們生活中的普及，公民的隱私不經(jīng)意間就會(huì)曝露于網(wǎng)絡(luò)，個(gè)人信息也隨時(shí)會(huì)被窺視，人格權(quán)受侵犯的風(fēng)險(xiǎn)大大增加，權(quán)利的維護(hù)與秩序的規(guī)范都離不開法律的導(dǎo)向。隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)已是迫在眉睫，“上訴人北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與被上訴人朱燁隱私權(quán)糾紛案”在網(wǎng)絡(luò)上被稱為“cookie技術(shù)與隱私權(quán)糾紛第一案”，對于“第一案”的界定并不是沒有道理的，保護(hù)自己的隱私權(quán)，網(wǎng)民已經(jīng)開始覺醒。隱私權(quán)所涉及的內(nèi)容大抵是涉及個(gè)人痛楚的，因而對其傳播將會(huì)對個(gè)人造成極大的傷害，法律對這樣的行為應(yīng)設(shè)“禁地”，禁止他人涉足，且隱私的內(nèi)容一經(jīng)公開后就不再具有隱私的屬性了。而個(gè)人信息具有客觀性與身份性，并且表現(xiàn)出一定的財(cái)產(chǎn)屬性，其被公布后具有多次使用的可能。大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息只有流通才具有價(jià)值，倘若對個(gè)人信息如同保護(hù)隱私一樣，那么作用是適得其反的。因此，對個(gè)人信息的保護(hù)是將其限制在一定的范圍內(nèi)，而非不能觸碰的“禁地”。

我國并非判例法國家，但是法院的判決依舊能給行業(yè)帶去指引。目前我國存在大量的司法解釋，《立法法》承認(rèn)并肯定了司法解釋的作用與地位。不得否認(rèn)的是它們?yōu)榉筛玫剡m應(yīng)社會(huì)貢獻(xiàn)了一些力量，但法律不能單純依靠司法解釋維系其生命力，從而去解決新的社會(huì)問題。法院如果角色定位為“既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員”在法理上說不通，那么就對立法者提出更高的要求。

現(xiàn)代人權(quán)觀念引導(dǎo)人們重新思索人格權(quán)，權(quán)利的保障離不開法律?！吨腥A人民共和國憲法》第33條第3款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)?！比烁駲?quán)法的制定正充分體現(xiàn)《憲法》第33條的價(jià)值與意義。黨的十八屆四中全會(huì)提出啟動(dòng)民法典編纂工作，學(xué)界對此進(jìn)行各種研討。在總則編之外單獨(dú)制定“人格權(quán)法”編在學(xué)界的呼聲很高，“人民的福祉是最高的法律”[30]。人格權(quán)法立法的目的并非為了限制或者說遏制技術(shù)的發(fā)展。相反，它的目的是要在個(gè)人權(quán)利的維護(hù)與技術(shù)進(jìn)步的沖突中尋找平衡。一來禁止網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對人格權(quán)的侵犯，二來限制人格權(quán)所保護(hù)內(nèi)容的隨意擴(kuò)張。人格權(quán)法的制定不單單具有宣誓的意義，也同時(shí)是我國立法工作不斷適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和保障公民權(quán)利的一種體現(xiàn)。

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Differentiation of the Privacy Right and the Personal Information Right——Analysis on the Judicial Decision as a Core

RAN Ke-ping,DING Chao-jun
(Law School,Huazhong University of Science and Technology,Wuhan 430074,China)

The boundary between right of personal information and privacy should be quite distinct from each other.There are some different perspectives between the privacy right and the personal information right,such as the aspects of the right attribute,the object and the way of protection.Protecting the personal information rights simply from the angle of the right of privacy is clearly not enough to achieve the purpose of relief rights. The establishment of the personal information right has theoretical foundation and legislation examples for reference.In the value aspect of the legal system,the privacy right protects the human dignity and the free development of personality,but the personal information right protects the right of self-determination.From the perspective of Law and Economics,normalizing the two sides in broad generality impairs the judicial efficiency.Advocating the personal information right can protect the personality right sufficiently.When designing the framework of the Civil Code,it would be better to make the law of personality right as a separate part of Civil Code,develop circumstantial norms for both sides and draw a clear line between the personal information rights and the privacy rights,to contribute a more reasonable system of the personality right.

the privacy right;the personal information right;differentiation

D913

A

1674-828X（2016）03-0038-07

2016-04-11

2015年華中科技大學(xué)人文社科基金項(xiàng)目（中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)資助）“人格權(quán)上財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的立法研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：2015AD020。

冉克平，男，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事民法學(xué)研究；

丁超俊，男，華中科技大學(xué)法學(xué)院2014級法律碩士，主要從事民法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：杜愛農(nóng)）