裁判文書說理的法理分析*

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裁判文書說理的法理分析*

黃現(xiàn)清

(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

【內(nèi)容摘要】裁判文書說理研究是當(dāng)代法學(xué)研究的重要領(lǐng)域，它是實踐導(dǎo)向開放的問題域。將裁判文書說理研究置于語言游戲視域中的法律修辭研究，為審判實踐尤其是裁判書的說理論證提供了全新角度和評判標(biāo)準(zhǔn)：裁判文書的說理體現(xiàn)在主體間相互共識及妥當(dāng)理由之上；在司法活動的進(jìn)程中，無論是哪一位參加者都有權(quán)通過游戲的規(guī)則和修辭方法來陳述觀點，表達(dá)意愿，達(dá)成共識，實現(xiàn)合理的可接受性，因而參與語言游戲“規(guī)則”的法律修辭運(yùn)用，可增強(qiáng)裁判文書的合理性和可接受性。

【關(guān) 鍵 詞】語言游戲法律修辭聽眾合理可接受性

語言形式是法律規(guī)范的表達(dá)形式，立法、司法、執(zhí)法都是使用語言形式的語言游戲活動。修辭是一種遣詞造句，也是語言游戲者的運(yùn)用工具，是一種遣詞造句之藝術(shù)。語言游戲乃修辭之“本然”、“本真”之在。在法律活動的互動過程中，法律行為者都是在一定情境下，通過法律語言(法律文本、法律條文)之語言的游戲。而法律修辭體現(xiàn)在司法中的遣詞造句，具有語言游戲的一般特性，如多主體性、互動性、規(guī)則性、自由表達(dá)等特性，透過“語言游戲”的一般特性透視法律修辭的說理機(jī)制，有助于法律人展示真實事實的力量，也有助于法律探尋語言表達(dá)之合理路徑和恰當(dāng)表達(dá)的方法。當(dāng)代中國法院的裁判文書缺少“合理可接受性”的法律修辭，其根源在于對裁判文書缺少公共參與討論的領(lǐng)域，沒有在開放的“語言游戲”的平臺下直面多主體間性(法律修辭以聽眾為中心)。因而，研究語言游戲視野下的法律修辭及其運(yùn)用，可增強(qiáng)裁判文書的說服力和可接受性。

一、語言游戲視野下法律修辭之功能反思

維特根斯坦提出，語言、行為這二者是緊密相聯(lián)不可分割的，與語言融合在一起的行為，這個由語言和行為所組成的整體被稱為“語言游戲”①，另一個語言游戲相關(guān)的概念為“生活形式”，是語言游戲之基礎(chǔ)，以一定規(guī)則、信念塑造生活實踐。法律是一種生活形式，由一定語言游戲構(gòu)成。語言游戲中的一個類稱是生活事實(如法律事實)，這里面包含有家族相似的特性，這種相似是不固定的也是不明確的。依據(jù)維特根斯坦理論，人們能夠認(rèn)識這些相似性是因為人類有共同規(guī)約的生活形式。法律修辭也需要在共同的語言形式下，對游戲描寫而找尋到語言的特征。語言游戲是一種向聽眾述說的遣詞造句(修辭)，修辭與行動是不可分離的，其產(chǎn)生了約束的效應(yīng)。裁判文書要有讀者，也就是參與游戲的人。因為只有參與讀者才會有糾正或者反駁的可能。法律修辭之所以存在因為其有讀者和聽眾，否則就失去了存在的意義，當(dāng)然這種存在既包括現(xiàn)實的也包含虛擬的或潛在的讀者和聽眾。有讀者在場，法律修辭的使用者才會出現(xiàn)壓力和動力去完善修辭；有讀者和聽眾在場才符合真正的游戲規(guī)則，讓在場者能夠感受到合理的可接受性，要么能夠提出質(zhì)疑乃至反駁，繼續(xù)推進(jìn)語言游戲。語言游戲中有其特定的規(guī)范和目的，游戲自身是嚴(yán)肅的。語言游戲者不是游戲的主體而是語言游戲本身。從游戲根本出發(fā)探尋該路徑，其包括參與或不參與，除此之外難以找到第三條路徑。如果違反了游戲規(guī)則，就會進(jìn)入另一個游戲里，受另外的游戲規(guī)則約束。

依此而觀之，雖然導(dǎo)致我國法院系統(tǒng)裁判文書水平不高有很多原因，但其中有一個很重要的原因在于其“語言游戲”的參與性、互動性、對話性和公開性不足，其游戲缺少參與對象，甚至是法官的獨白乃至獨斷，對法律修辭的說理論證及其合理的可接受性的達(dá)成重視不足，勢必影響裁判文書質(zhì)量，從而也很難讓人民群眾感受到司法正義。

法律修辭就是一種進(jìn)行說理的遣詞造句，在司法領(lǐng)域中，人們通過專業(yè)詞匯進(jìn)行描述，如法律論證，將司法領(lǐng)域的遣詞造句變成了邏輯的論證過程。修辭不能說是邏輯(形式邏輯)，但我們可以看到邏輯(非形式邏輯)中常通過修辭的法律論證訴諸于傳統(tǒng)、道德、政治、文化等非(形式)邏輯因素。這些實際也可以說是一種修辭。就目前法院的現(xiàn)狀看，部分裁判文書的語言表達(dá)缺少具有“合理可接受性”的修辭，其生硬、獨斷，極大地影響了裁判的可接受性和說服力。

語言游戲視角下法律修辭的功能。語言游戲是一種語言的實踐活動，是我們言語行為的活動。語言游戲體現(xiàn)著參與性，語言游戲是自發(fā)、自然地參與過程和交往行為的活動，不是設(shè)計和推論的結(jié)果。語言游戲與外部的對象無關(guān)，其關(guān)注的是語言的內(nèi)部活動，就某層面上說，交往的共同體就是規(guī)范自身，也就是語言游戲。語言游戲的核心就是遵守規(guī)則，沒有規(guī)則就沒有語言的意義，當(dāng)然這樣的規(guī)則是由符號在游戲中的用法所決定，并不是由其句法(邏輯或語形學(xué))的規(guī)則來決定。語境是多變的，因此規(guī)則也是多變的。隨著語境的變化，我們需要在不斷生成的新游戲中，修正已有規(guī)則。人們在語言游戲中能夠“體會”到規(guī)則，才能進(jìn)行語言游戲，并不是要先學(xué)習(xí)規(guī)則才能進(jìn)行語言游戲，規(guī)則只有在語言游戲中才能顯示出來。任何考察者都應(yīng)當(dāng)是語言游戲之參與者，語言游戲中沒有旁觀的人。

法律只存在于語句當(dāng)中由語句組成，要恰當(dāng)理解規(guī)范法律秩序功能及目的的實現(xiàn)所具有的重要意義，正確的理解法律規(guī)范是法律人的首要任務(wù)。法律修辭背后有大量的潛在讀者，其中包括與法律相關(guān)的共同體也包括普通大眾。因此法律修辭在適用上必須具備特定語境：即對普通大眾在實質(zhì)正義上的說服力和法律人所形成說服力的特定語言環(huán)境。立法者用語沒有任何修飾，是比較簡單的語言，也沒有多余的話語，屬命令性語句。相比之下，法官的語言表達(dá)更為豐富，其比法律語言更為具體明確。沒有放棄說服之功能，但法官不像立法者那樣以下命令的方式，法官通過語言說服。法官在審理案件的過程中，關(guān)注的是在細(xì)節(jié)上如何描述以及在側(cè)重點的安排上也會有所不同。而法官所選擇的側(cè)重點又會影響該判決結(jié)果。因為不同的側(cè)重點會影響裁判文書的聽眾對案件事實認(rèn)識的偏差，從而影響判決的可接受性和說服性。法律修辭的運(yùn)用不僅僅是一種表達(dá)，其本身也運(yùn)用于內(nèi)在的理性當(dāng)中。

二、運(yùn)用法律修辭增強(qiáng)裁判文書的說理性

如前所述，目前法院部分裁判文書的語言表達(dá)生硬并缺乏具有“合理可接受性”的修辭說理，影響公眾對裁判可接受度，成為司法難以令人滿意的因素之一。在司法活動進(jìn)程中，無論是哪一個參加者都有權(quán)通過游戲規(guī)則和修辭方法來陳述觀點，表達(dá)意愿。不可否認(rèn)的是，語言游戲視野下的法律修辭，則更具法律交往情境性中的嚴(yán)肅性和有理性?！靶揶o產(chǎn)生是說服，它的全部工作就是說服人?！盵1]P580根據(jù)佩雷爾曼在修辭學(xué)上所陳述的觀點：修辭學(xué)的運(yùn)用有助于促進(jìn)其命題的可接受性和說服性，使人們從思想上接受并同意該觀點[2]P435，修辭既不是空洞的辭藻，也不是堂皇的外衣，而是能夠?qū)⒖菰锏姆勺優(yōu)槟軌蛉菀淄谭哪z囊或糖衣。[3]P338假設(shè)法律產(chǎn)品的生產(chǎn)過程是裁判文書表達(dá)的過程，那么文書中對修辭的運(yùn)用就是法律產(chǎn)品能否銷售得好的一種促銷手段，通過修辭對裁判的潤色使得其能夠得到很好的認(rèn)同。對于修辭理解本文取廣義之說，判詞通過加工潤色及對裁判的推理過程進(jìn)行推敲找到其裁判的合理性、合法性，使得裁判文書具有可接受性，并得到人們普遍服從、認(rèn)同。如卡多佐學(xué)院的理查德威斯伯格所言“判決結(jié)論的重要性往往比不上在判決論證中所使用的修辭和語言，其決定者所論證的結(jié)論正確與否，為了能夠很好領(lǐng)會法律正義，更要認(rèn)真的考察隱藏于修辭和語言中法律主觀領(lǐng)域的內(nèi)部世界”[4]P287具體說來，法律修辭的運(yùn)用有助于提升司法裁決的合理性，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)在裁判中正當(dāng)?shù)倪\(yùn)用修辭論證能夠強(qiáng)化法律正當(dāng)性

法社會學(xué)家盧曼曾說過，程序能夠使法律變得更合法化即“通過程序正當(dāng)化”。對裁判的修辭是程序正當(dāng)?shù)囊粋€重要方面，通過修辭的技巧使得裁判文書具有可接受性，為使裁判獲合理性和正當(dāng)性。法律修辭技巧的運(yùn)用使“真理更易接受，即聽來更像是真理的手段，在很多時候，這可能是唯一可獲得的手段”。[1]P585關(guān)于認(rèn)知的屬性早在亞里士多德的修辭學(xué)中就提出了。人們對周圍事物的現(xiàn)象、感知、印象、記憶等為基礎(chǔ)分析和判斷并獲得知識的一個過程，稱為認(rèn)知。而修辭認(rèn)知可分為對話語的理解和對話語的建構(gòu)兩個層面。為構(gòu)建話語恰當(dāng)性，修辭使用者需將各種修辭要素進(jìn)行關(guān)注、分析、感知、判斷并進(jìn)行推理，在整合過程中對信息進(jìn)行加工、處理。對于話語接受者則是對話語產(chǎn)生的原始語境和現(xiàn)實語境進(jìn)行認(rèn)知、分析、判斷和加工，有利于話語信息析出、能夠儲備所須的參考信息和解析語言意義以及修辭者心理動機(jī)等信息。[5]P15-16通過對話語的理解和對話語的建構(gòu)使得裁判的修辭具有正當(dāng)性，促成裁判正當(dāng)性。判決中的認(rèn)知修辭是指敘事上的方法，法官運(yùn)用修辭在裁判文書中詳略取舍、結(jié)果編排、敘事策略等方法，使得修辭不僅是一種表達(dá)，還是一種推理技巧。判決中運(yùn)用修辭具有十分重要意義，“它不依靠收買也不需要強(qiáng)迫，而是讓聽眾在某個問題中接受你提出的觀點”，[1]P571采用修辭手段是一種必然選擇。說服技巧與推理相融合，用邏輯的說服性技巧取得受眾的認(rèn)同。對于說服性修辭，無法通過邏輯證明或科學(xué)證明領(lǐng)域所用的說服方法。其中包含類比等無法精準(zhǔn)進(jìn)行證明用在該證明命題正當(dāng)性的所有方法。[6]P338

(二)法律修辭是說服技巧和展現(xiàn)真理的現(xiàn)實力量

法律修辭，從政治的角度上看，是對權(quán)力的限制；從哲學(xué)角度分析，其具有存在論意義，是法律的具體展現(xiàn)；從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度上看，其降低了信息的成本。在司法領(lǐng)域中，法律論證就是屬于法律領(lǐng)域?qū)I(yè)詞匯，法律論證的遣詞造句在司法中即是邏輯過程。而修辭并不是邏輯，但邏輯常常是修辭。法律論證中往往包含有很多非邏輯的因素，如政治、文化、道德、傳統(tǒng)等，這也是一種修辭。[7]P107-113我國法院目前有部分裁判文書在表達(dá)上過于生硬，文本也缺少法律修辭，這大大降低了判決的可接受性和說服力。當(dāng)然也不能夸大修辭說服力作用，該裁判的說服力或是說可接受性受法律自身公正性、法官的公正形象等非語言因素影響。

(三)積極修辭與消極修辭在裁判文書中運(yùn)用

在中國修辭學(xué)研究中有積極修辭和積極修辭之分。這是中國修辭學(xué)泰斗陳望道先生在《修辭學(xué)發(fā)凡》一書中提出的，“消極修辭是抽象的，要與事理處處相符。說事實必須合乎事情的實際，說理論又必須合乎理論的聯(lián)系。其活動都有一定的常軌:說事實常以自然的、社會的關(guān)系為常軌；說理論常以因明、邏輯的關(guān)系為常軌”?！胺e極的修辭，卻是具體的，體驗的。它同事實雖然不無關(guān)系，卻不一定有直接的關(guān)系?！盵8]P37-39消極修辭是各種修辭技巧和手法的隱性適用，重注平實文字精準(zhǔn)的進(jìn)行表述，其最高級的表現(xiàn)形式為抽象形式邏輯語言。而積極修辭是通過各種修辭技巧運(yùn)用，使用聯(lián)想甚至幻想、激情來實現(xiàn)修辭目的。一般而言，判決書是公文，應(yīng)當(dāng)以消極的修辭為主，積極修辭一般在判決書中很少使用。在裁判文書中使用消極修辭，可以最大限度的減少與客觀事實的差距。裁判文書中如何表達(dá)才能最大化的復(fù)原客觀的事實，需要法官通過消極修辭對認(rèn)定的事實作出說明。消極修辭以精準(zhǔn)的語言來表達(dá)法律事實，與積極修辭的感性相比，其理性的表述更能反應(yīng)案件事實原本面目。裁判文書中的事實部分其表達(dá)一定要事實求是，無需修飾。既不能歪曲也不能虛構(gòu)，既不能縮小也不能夸大，這一部分是裁判文書中最基本的內(nèi)容，是闡明理由的客觀基礎(chǔ)，根據(jù)相關(guān)的人和事選取真實的材料。此外，法律規(guī)范在援引時，消極修辭便于法官根據(jù)嚴(yán)格邏輯處理好相應(yīng)的案件事實，從而得出合理且合法的判決。法官在撰寫裁判文書時，要注意法言法語，尊重邏輯規(guī)律，注重邏輯推理，要遵守各種邏輯規(guī)則。當(dāng)然判決書以消極修辭為主，但其并不排除積極修辭的運(yùn)用。近年來有很多社會影響較大案件沒有得到大眾的廣泛接受，如許霆案、彭宇案等比較典型。這反映出司法裁判未能得到社會公眾認(rèn)可，與社會公眾在溝通上存在問題。因此要加強(qiáng)與公眾的溝通，通過裁判文書的充分說理和論證是一個很好的途徑。從劉涌案件改判再到呼格吉勒圖案件改判，都引起了社會公眾強(qiáng)烈反響，有必要對裁判文書說理及制作規(guī)范等問題進(jìn)行思考。社會公眾對于司法判決公正性往往通過裁判文書內(nèi)容進(jìn)行判斷。因此只有裁判文書的推理正確、論證充分、說理詳盡，才能達(dá)到好的社會效果。要達(dá)到這個效果，判決書中不能僅僅使用消極修辭，還要考慮到大眾的接受和理解能力，要注意積極修辭的使用。

裁判文書中積極修辭也出現(xiàn)過很多成功案例，如北京某區(qū)法院在審理一件家庭糾紛案件中，引入儒家的《孝經(jīng)》，使得糾紛得到很好解決，也獲得社會大眾的好評。從這個案件中可以看出，判決書中運(yùn)用積極修辭援引了非正式的法律淵源，取得很好的社會效果。在這個案件中這種非正式的法律淵源還可以表述為傳統(tǒng)習(xí)慣、風(fēng)俗民情等。而這種非正式的法律淵源使得社會大眾更容易接受，更利于其理解裁判的內(nèi)容。任何一個國家，在成文法之外總會存在著一些民俗習(xí)慣、社會規(guī)范，在符合法律規(guī)范前提下，適當(dāng)援引民俗習(xí)慣、社會規(guī)范，使得判決更具說服力，更容易被社會公眾所接受。臺灣地區(qū)某一法院在判決書中引用周杰倫《聽媽媽的話》調(diào)解一起母子糾紛，也起到很好的社會效果。因此消極修辭注重的是法律效果、法律評價，而積極修辭重注的社會效果、社會影響，二者結(jié)合有利于司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。消極修辭和積極修辭在裁判文書運(yùn)用，可以提升法官法律思維的水平，從而提高裁判質(zhì)量。

(四)裁判文書說理定位——應(yīng)從自我為中心轉(zhuǎn)向自我與聽眾的互動

亞里士多德的修辭是指“一種在任何問題中找出的可能說服之方式”，[9]P24其主要依據(jù)言說者并針對對象、聽眾的內(nèi)心及場合等等來劃分，其提出要區(qū)分不同人群有不同的性格如老年人、青年人之間不同。亞里士多德雖沒有很明確區(qū)分聽眾也沒有建立相關(guān)的聽眾系統(tǒng)理論，其注意到了聽眾在修辭中重大的作用。佩雷爾曼在亞里士多德那里找到了理論源頭，提出了“亞里士多德在《論題篇》中也表達(dá)該觀點”。②佩雷爾曼所構(gòu)建的較抽象聽眾理論，其新修辭學(xué)中聽眾理論是修辭學(xué)一個前提，在論辯中不僅要有對手還需要有聽眾。論辯過程中的判斷者扮演終極角色，在一定情況下又會產(chǎn)生潛在的判斷者，“迫使”其在真正意義之上不敢作出恣意裁判。佩雷爾曼的聽眾理論也有別于日常所說的聽眾。日常中的聽眾可以是個傾述對象，可發(fā)言、提問、有所表示或不表示，日常聽眾的重點在于聽。但佩雷爾曼所稱的“聽眾”是指言說者在進(jìn)行論辯過程中影響人的總稱”。③每個群體的聽眾其自身因身份或是職業(yè)的不同而有所區(qū)別，聽眾相互也會有差異，其存在多元性。不同人存在于不同環(huán)境中，也會出現(xiàn)不同的聽眾。佩雷爾曼對聽眾進(jìn)行了三類劃分：第一是普通聽眾類，為整個人類即所有的正常人、有理智的成年人；第二是特殊聽眾類，即與言說者對話的單一聽眾；第三是言說者自己，體現(xiàn)個體思維，即言說者自己作為自己的聽眾與之對話?！盵10]P30-31三類聽眾在修辭中意義十分重要。既要關(guān)注聽眾能夠很順利的開展相互間的論辯，又要圍繞著論辯中對聽眾本身性質(zhì)進(jìn)行分析。依據(jù)聽眾理論再往司法擴(kuò)展到法院裁判則可能會面臨的眾多聽眾。法官是我們司法糾紛的最終裁判者，裁判文書記錄著法官的價值觀念和法治觀念。司法判決的聽眾大致可以分為四類：

一是法官。理性的法官所作的裁判就像是和自己的一個對話過程，法官的理性及知識等因素通過不斷對話、融合找到自己的價值判斷、法律觀念，最終得出裁判結(jié)果。當(dāng)然裁判文書的聽眾包括法官不僅僅局限于制作該案件的主審法官，還包括該案件合議庭成員及可能讀到該裁判文書的法官。尤其是我國的案例指導(dǎo)制度建立之后，一份具有較強(qiáng)說服力的裁判文書更容易上升為指導(dǎo)性案例，使更多的法官成為其聽眾。

二是案件的當(dāng)事人。案件糾紛產(chǎn)生在當(dāng)事人之間，除公訴案件外訴訟案件也是由當(dāng)事人向法院提出，當(dāng)事人希望找到一個權(quán)力機(jī)構(gòu)為其糾紛解決尋求好的方案。一份司法裁判文書要受兩方面的檢驗，要從形式合理性角度看其是否符合法律規(guī)定，還要從實質(zhì)合理性檢驗當(dāng)事人是否接受。

三是當(dāng)事人的辯護(hù)人或是代理人，在現(xiàn)代的法治社會這些人一般在法律上都是專業(yè)人士，比如律師，廣義理解律師和法官都同屬于法律人，當(dāng)然二者的立場有所不同，在理解上也會出現(xiàn)差異，但使用的法律規(guī)則卻是相同。法院裁判中一般而言都會經(jīng)律師這個關(guān)口，這種聽眾是最容易產(chǎn)生共同言語，也是最難說服的。因此這一群體的聽眾能夠洞察法律的實質(zhì)并對司法裁判提出可能意見。

四是對案件關(guān)注的聽眾。法院所作出案件的判決、尤其一些重大的、疑難案件更是受到大眾關(guān)注?，F(xiàn)代資訊很發(fā)達(dá)，網(wǎng)絡(luò)資源豐富，信息獲得的成本較低；在現(xiàn)代社會發(fā)展更多人會關(guān)注法治的發(fā)展，如果案件具有特殊性，其關(guān)注的人會不斷增多。

因此裁判文書的說理其主體不局限于法官，裁判文書的說理主體有狹義和廣義之分。狹義主體包括裁判文書的法官、其他合議庭成員及案件各方當(dāng)事人。廣義上主體包括社會大眾及法律群體。法官在裁判文書說理中處于主導(dǎo)地位，但不能將案件當(dāng)事人作為被動接受者。裁判文書的說理是法官和當(dāng)事人相互聯(lián)動及交換信息的一個過程。雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的糾紛原因、爭議焦點及雙方的態(tài)度、對法律的認(rèn)知、閱歷等，法官會根據(jù)這些相關(guān)因素對裁判文書的說理作出有針對性的論述。與此同時，當(dāng)事人參加訴訟活動，如起訴、答辯、舉證、質(zhì)證、法庭辯論、最后陳訴等等環(huán)節(jié)，這些也是法官對裁判文書的說理重點論述部分。如何能讓法律群體和社會公眾接受和理解，法官在進(jìn)行說理開始就必須考慮這些因素。裁判文書說理定位應(yīng)從自我為中心轉(zhuǎn)向自我與聽眾的互動，如何完善說理讓聽眾接受具有非常重要的意義。

三、運(yùn)用法律修辭加大裁判文書的可接受性

司法裁判的可接受在于說服聽眾。如果聽眾不能達(dá)成共識，必會強(qiáng)烈反對。法官要與聽眾達(dá)成共識，這種共識至少是一種最低限度的共識。這種最低限度的共識就在于法官在裁判文書中的論證以實現(xiàn)對聽眾說服的可能。對于聽眾而言，達(dá)成這種最低限度共識即裁判要具有說服性和可接受性。阿爾尼奧指出，“法律教義學(xué)重要原則之一是合理可接受性，其發(fā)揮的作用與真理發(fā)揮在科學(xué)經(jīng)驗者的作用相同。如果說經(jīng)驗性研究者試圖要把真理變?yōu)樽畲蠡?，那么法律教義學(xué)目標(biāo)也是盡可能使得可接受性能夠合理的最大化。可接受之合理性也會使得規(guī)范衡量變得有意義。④以法官的角度裁判文書的可接受性是實現(xiàn)說服聽眾的前提。法官裁判要考慮到所作出的裁判不僅要說服自己，還要說服其他的聽眾。

(一)用修辭方法構(gòu)建裁判文書說理的理想場景

在裁判文書中，法官是信息發(fā)布者和言說者，體現(xiàn)在法官要對聽眾進(jìn)行說服。裁判文書屬于獨白的話語篇，如果法官自說自話是無法說服聽眾的，其必須要以聽眾為中心，法官在制作裁判文書過程中，要以聽眾的認(rèn)知、感情，選擇好聽眾對知識、概念的認(rèn)同，合理的運(yùn)用修辭論證。首先對當(dāng)事人的訴訟請求及理由作出全面回應(yīng)。要在裁判文書中回應(yīng)審判過程中對話的動態(tài)過程。如果法官遺漏或是刻意回避當(dāng)事人的主張，其可能會降低說理難度，但也有可能會導(dǎo)致出現(xiàn)不公正的判決。法官把爭議焦點作為論證核心，即使該爭議焦點不屬于法律問題，也應(yīng)在判決中作出論述，可以不對具體內(nèi)容作評價。其次，對當(dāng)事人的回應(yīng)以法律作為修辭，要在法律射程內(nèi)進(jìn)行判決理由論證。在判決理由中適當(dāng)引用道德論證，能夠喚起感情，增強(qiáng)判決理由的正當(dāng)性。最后，要進(jìn)行合理的預(yù)設(shè)。法官在說理與聽眾自我說服過程要相重合，合理預(yù)設(shè)當(dāng)事人對法官說理的態(tài)度和情感反應(yīng)，從而能夠有針對性的選擇論證語言和模式。

(二)法官運(yùn)用修辭建構(gòu)法律事實，提升法律事實的說服力

在司法中其裁判一般只需要確定一個法律事實為依據(jù)，因此不同主體多元化的認(rèn)識最終都要歸結(jié)于唯一的法律事實。因此構(gòu)建法律事實至少體現(xiàn)在兩方面。一是人們依據(jù)法律規(guī)定對客觀事實進(jìn)行重述。客觀事物或事實是一種客觀的存在物或事實，要其具有法律上意義，就需要符合法律的標(biāo)準(zhǔn)，因此需要用法律語言重述。二是案件事實建構(gòu)特點更主要的是表現(xiàn)在其是不同訴訟主體相互交涉達(dá)成共識中構(gòu)建起來的。裁判依據(jù)的法律事實，由不同主體對客觀事物認(rèn)識進(jìn)行解釋，通過與他人的溝通、協(xié)商交換認(rèn)識后達(dá)成一種共識。這個過程是多個訴訟主體通過溝通、協(xié)商對案件事實達(dá)成一致，產(chǎn)生確信之過程。這個過程不是客觀事或物在主體意識里的簡單反映，而是主體對客體的主動構(gòu)建。這種構(gòu)建來自于對案件事實形成的過程中主客體之間的交互作用。當(dāng)然不論把事實看成是建構(gòu)或是發(fā)現(xiàn)，這個過程并不完全的客觀。不論是法官依據(jù)雙方提供證據(jù)基礎(chǔ)進(jìn)行判斷而選擇傾向哪一方事實，或是各方當(dāng)事人自己向法庭提交證據(jù)并陳述主張，這個過程是很難做到完全的客觀。因為這一判斷是結(jié)合了價值、經(jīng)驗、邏輯、生活常識、倫理、知識背景、自然科學(xué)等等，判斷事實的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性。案件事實形成的這一過程中無法避免主觀因素，使得主體在認(rèn)知過程中對客觀事物認(rèn)識必然產(chǎn)生創(chuàng)造性。主體對客觀事物認(rèn)知融入了主觀的因素，其不是簡單的對客觀事物的直觀反映。案件事實在建構(gòu)過程中有很多主觀的創(chuàng)造，但其也是受客觀因素制約的，主觀的構(gòu)建無疑會受到客觀事實的制約。案件事實是語言建構(gòu)之結(jié)果，借助語言對客觀事實作出的一種判斷；而語言的表達(dá)離不開修辭，案件事實的建構(gòu)過程是需要適用修辭。語言表達(dá)是以實現(xiàn)一定交往為目的，為了不同目的而采用的語言形式也有所不同。語言表達(dá)把對事物認(rèn)知對象、目的、方式融入相應(yīng)的態(tài)度和情感后通過語言的形式表達(dá)出來。這是修辭建構(gòu)的過程，即主體的活動過程是在一定目的支配下進(jìn)行的。無論是在實踐中還是在認(rèn)知或理論研究中，完全真實的“客觀”(反映)是不存在的。主體需要選擇一定的語言形式來構(gòu)建自己需求的圖景。修辭是主體自我實現(xiàn)意圖所需要使用的語言的一個過程，事實會因主體使用的不同修辭而呈現(xiàn)不同圖景。修辭是實現(xiàn)某個目的的一種手段，其不僅僅是增加語言精準(zhǔn)和精煉程度的手段。案件事實實質(zhì)是主觀對客觀的重述，在這一過程中離不開對語言的使用，當(dāng)然也離不開修辭。事件發(fā)生是客觀存在，對這一過程重述需要經(jīng)過語言描述，才能夠被主體把握和接受的可能。語言活動是一種修辭活動，主體主觀上的目的決定了其使用語言的形式，不同目的使用不同語言形式進(jìn)行包裝。案件事實的構(gòu)建在修辭中產(chǎn)生，通過語言、修辭對案件事實進(jìn)行重述，因此必會融入個人觀念、情感等，這在司法裁判的過程中尤為突出。對立的各方當(dāng)事人為使法官在審視案件事實時能夠呈現(xiàn)出對自己有利的圖景，會使用不同的修辭對案件事實進(jìn)行重述，使得原本客觀事實會呈現(xiàn)出多樣而復(fù)雜的面孔。

法律構(gòu)建的邏輯規(guī)范體系需要權(quán)利和義務(wù)，由權(quán)利、義務(wù)演化為法律規(guī)范，其可以還原事實問題。而對于事實上的認(rèn)定，從法律和邏輯來進(jìn)行認(rèn)定則是相互區(qū)別的。自然的事實是按照其自身發(fā)展的規(guī)律進(jìn)行，而法律上的事實認(rèn)定是一種將事實還原的過程。法官實際就需要把已發(fā)生自然上的事實還原成法律上的事實。在還原的過程中，對法律事實進(jìn)行論證也就是對其主張的命題的論證。這實際上包含著證據(jù)邏輯證成和修辭論證的證成。有時法律事實的還原也需要通過多樣的論證方法。修辭是針對法律事實的還原有以下功能：第一，運(yùn)用修辭的論證增加命題的可接受性。在司法活動領(lǐng)域，各方當(dāng)事人對于自己主張的觀點、命題進(jìn)行積極論證，使其主張能夠得到對方的接受，其更希望是得到法官的認(rèn)同。如李某是個孝順的人，這個命題在邏輯上就難以論證，但如果采用的是法律修辭方法就會顯得容易很多。我們運(yùn)用法律修辭方法進(jìn)行論證即舉出具體事例說明李某是如何孝順父母；第二，將事實還原實際就是一個說理過程，而法律修辭為其提供相關(guān)知識。針對事實判斷或命題判斷或事實和命題的接連判斷，在這個過程之中是需要接連的說理。因為，事實上的斷裂就需要關(guān)注法律修辭、邏輯的推演。

(三)法官善用修辭證成法律問題，增強(qiáng)說服力

每一個案件都有所不同,立法者不可能為每個具體案件都備好現(xiàn)成的法律答案，法官不得不在法律不確定條件下探尋解決當(dāng)前案件的裁決理由。[11]法官通過使用語言修辭方法來證成法律問題，為使法律具有合法性及增強(qiáng)說服力。法官作為一名裁判者, 任務(wù)就是在司法活動中把抽象概括的法律與具體的個案相結(jié)合 ,因此法官需要對法律進(jìn)行解釋。[12]在疑難案件中更為明顯，所謂疑難案件，真正的難實際上不是不能還原事實而是在法律上的問題難以解答。德沃金所說的疑難案件(hard case)，即“在我們的規(guī)則里，沒有明確規(guī)則認(rèn)定運(yùn)用哪些方法對這些疑難案件進(jìn)行判決?，F(xiàn)代法治社會，疑難案件產(chǎn)生原因不是該爭議在規(guī)則中沒有說明內(nèi)容，而是該內(nèi)容是以一個不確定的聲音道出”。[13]P13在疑難案件中法官的心態(tài)如何，其如何說服？德沃金疑惑：法官是否盡所能的保留法律精神，小心翼翼的通過自由裁量權(quán)去彌補(bǔ)法律空白？亦或是遵從民主精神，裁判結(jié)果以體現(xiàn)民意為目標(biāo)？或者是更大膽的假設(shè),在其眼里，盡可能的使之變得明智、公正？⑤法官面對疑難案件時，如果法官不愿回答或是不能回答，聽眾必定會提出異議。法官在面對疑難案件時，態(tài)度要謹(jǐn)慎，很多法律適用不僅僅是形式邏輯問題，還會遇到很多實質(zhì)邏輯難題，需要運(yùn)用法律修辭方法去進(jìn)行合理的論證。例如某兒童樂園規(guī)定車輛禁止進(jìn)入，否則罰款80元。某日李某騎著電動車進(jìn)入兒童樂園后被訴至法院。在庭審中李某辯稱該兒童樂園規(guī)定是指四輪車，其所騎的兩輪車不在其范圍內(nèi)不應(yīng)受到處罰。法官應(yīng)當(dāng)如何判決？依據(jù)佩雷爾曼對聽眾概念解釋，此時要說服的聽眾應(yīng)該包括李某和兒童樂園主管部門。法官在此指出，兒童樂園之所以會規(guī)定車輛禁止入內(nèi)，因為樂園的人比較多，為保障游人的安全和游覽秩序不被破壞才出此規(guī)定，故此不管是四輪車或是兩輪車其進(jìn)到兒童樂園，易使樂園游覽秩序受到影響，都是被禁止。該法官通過以價值判斷為出發(fā)點去說服，實際上正是佩雷爾曼所提出意義上修辭論證的方式。一般的，一個案件發(fā)展往往不像人們所建構(gòu)模式運(yùn)行，其很可能與我們?nèi)粘９潭ǖ乃季S模式、法律觀念常識不同。而要求法官在適用法律的時候能夠引出法律的正當(dāng)性，而不是僅僅陳述依據(jù)某條法律規(guī)定，判決如下……因此判決書中要強(qiáng)調(diào)運(yùn)用修辭方法去做說明，法官應(yīng)當(dāng)在理性分析的基礎(chǔ)上闡述判決理由，通過理性分析與推理，在事實上對法律進(jìn)行衡量，在此基礎(chǔ)上才能最大限度的獲得聽眾信服。

(四)將道德融入法律修辭，以提升司法判決的可接受性

法官在法律修辭中關(guān)注道德，使得情與法可以很好的融合在一起，進(jìn)而增強(qiáng)在道德方面的說服力和可接受性。聽眾不接受司法裁判的一個主要因素在于司法裁判中的道德倫理缺失。運(yùn)用修辭學(xué)可以很好的將理法結(jié)合在一起，從而實現(xiàn)實質(zhì)與形式正義二者的有機(jī)結(jié)合。佩雷爾曼最初對現(xiàn)代邏輯的研究提出形式邏輯排斥價值判斷，而從其研究結(jié)果看卻得出只要參入了人為因素，在這個過程中價值判斷是不可避免的。自然法所追求的多元價值，在這些價值中尋找到法律正當(dāng)性，自然法司法過程即是尋找價值的合理性過程。恰恰是這種尋找價值的過程又使得自然法學(xué)陷入道德論證的困境之中。純粹的法學(xué)之所以強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)與道德分離，其反對價值與法律之間相互混淆。法律的實證主義在實證上也沒能將自然法遺留的這個難題克服。奧斯丁、凱爾遜兩位法學(xué)家交于立法者解決對價值的判斷問題，但實際上并沒有解決，而是懸置了法律的正當(dāng)性這個法律論證中最核心的問題?！盵14]P232對于純粹法律、自然法學(xué)這二者之間的矛盾“從這個層面，可以說法律修辭超越了自然法和實證主義，為法律論證提出新的推理方法和理論。一種通過價值判斷的或然性推理，法律修辭不僅沒有減弱相反的是增強(qiáng)該理性特征?！雹拊诜尚揶o論辯當(dāng)中，不可避免存在價值判斷。再加上“證據(jù)證明所用的論證也不是演繹推理，只是合情論證”。[15]法律修辭學(xué)對雙方當(dāng)事人的論證、意見陳述等進(jìn)行整合，使得作出價值判斷在一個合理范圍之內(nèi)，既要保持法律的自身獨立性和權(quán)威性又不能損害到人們對法治理念的追求，還要實現(xiàn)法律的公平正義價值。法官在做出司法裁判時，遵循一種合理路徑以聽眾的視角關(guān)注其在道德上的觀念，“法庭上的修辭不是灌輸正義與非正義觀點而是產(chǎn)生其對正義與非正義的一種信念”。[1]P580魏因貝格和麥考密克指出，我們現(xiàn)代法治中法律用假設(shè)命題將法律效果和行為構(gòu)成要件聯(lián)系在一起，使得法律適用按照三段論這種形式邏輯去推理。事實上法院遇到案件更為復(fù)雜，如司法者僅僅以這種保守姿態(tài)面對聽眾，法理必會失落。司法面臨的不僅有事實上認(rèn)定的困難，還包括法律適用方面的困難。“探尋該原因，在法律規(guī)則手冊中部分條文語義曖昧，有二解；或法律規(guī)范之間相互沖突，可能無法適應(yīng)，或?qū)δ愁惏讣芍袥]有明文規(guī)定，或是遵守成文法有可能違背真理，那么也就可能出現(xiàn)法外通融的情形等。[16]P3在司法裁判中，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件事實綜合各方面的實際和社會普遍的道德倫理觀念，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行價值判斷，并最終作出有理有力的裁判文書。

結(jié)語

在司法裁判中，語言游戲規(guī)則在法律修辭中發(fā)揮著極大作用，尤其體現(xiàn)在法官法律論證之中。通過具體的論證，法官不僅常常能夠充分利用情感喚起的修辭技巧，而且也可以在裁判文書中使得修辭對論證具有構(gòu)成性的意義。⑦裁判文書在說理過程中通過修辭技巧和語言游戲規(guī)則作用于該論證過程，而不是簡單的增強(qiáng)其說服力的論證。裁判者不僅要喚起聽眾的情感，更要實現(xiàn)修辭論證的各種有效性以及相互融貫。疑難案件中在一定語言游戲規(guī)則下善用修辭技巧是該案件能夠獲得可接受性之合法的策略之一。裁判文書中的修辭及游戲規(guī)則均要適用現(xiàn)代社會功能。司法裁判不論針對的是法律問題或是事實問題均需運(yùn)用修辭方法。對于已發(fā)生案件，審理后當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)證明各自主張，法官依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)對事實進(jìn)行重構(gòu)。在實際過程中，不自覺會摻入人為因素，人們對事實描述不自覺加入規(guī)范性評價。法庭在審理案件中，案件事實往往是在案件當(dāng)事人主體間語言溝通中所構(gòu)建的，修辭中運(yùn)用修辭技巧對案件事實在認(rèn)定方面也起到一定作用。運(yùn)用法律修辭指導(dǎo)法律人的言語表達(dá)及恰當(dāng)說理的方法。法律人運(yùn)用法律修辭不是與生俱來，而是經(jīng)過長期的法律實踐學(xué)習(xí)的結(jié)果，這也是法律人在實踐中產(chǎn)生的智慧。法律方法指“法律人需要解決特定的法律問題、矛盾、糾紛而正確運(yùn)用法律中的手段、步驟、路徑、途徑、措施等方法”[17]P13。語言游戲的規(guī)則和法律修辭并不專屬于法官也不專屬于法律人，而是任何參加者都能加入到該游戲規(guī)則中借助修辭陳述自己的觀點，維護(hù)自身的合法權(quán)益。當(dāng)然法官或者是說法律人的修辭和對語言游戲的運(yùn)用就更為嚴(yán)肅和有理性，同時也增強(qiáng)裁判文書的可接受性和說服力。

注釋：

①維特根斯坦對“語言游戲”的界定：[英]維特根斯坦.哲學(xué)研究[M].陳嘉映譯.上海人民出版社2005年版第8頁。

②佩雷爾曼在亞里士多德那里找到了聽眾理論源頭。參見[比利時] 佩雷爾曼.舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)[M].楊貝譯.鄭永流主編.法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢.北京大學(xué)出版社，2005.第38頁。

③參見 Cha im Perelm an, L. O lberchts ty teca. The New rhetoric: A Treaties on Argum entation . London: University of Notre Dam e Press, 1969.PP19.

④參見 Auks Aarnio. The rational as reasonable, a treatise on leg al justification . London: D. reidel publishing company,1987，.PP227.

⑤參見Ronald Dwork in. A Matter of Principle . Cambridge Mass: Harvard University Press, 1985.PP8-9.

⑥法律修辭學(xué)的旨趣與意義,[EB/OL]http:/www. Legal-theory.org /? mod=info&act=view&id=12095， 2014-6-3.

⑦修辭對論證具有構(gòu)成性意義.參見蔡琳.修辭論證的方法——以兩份判決書為例[J].政法論壇,2006,5.

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(責(zé)任編輯：孫培福)

[17]葛洪義.法律方法講義[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

legal analysis of the reasoning of juridical document

HuangXian-qing(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430074)

【Abstract】The research of the referee documents's reasoning is the important area of contemporary legal research. It is the open problem areas of practice guidance. The Legal rhetoric study of putting the research of the referee documents's reasoning in the vision of language game, Provides a new Angle and evaluation standards for the trial practice, especially for the referee documents's reasoning .The referee documents's reasoning embodies upon mutual agreement between the subject and the appropriate reason. In the process of judicial activities, whichever Participants shall have the right to expressed standpoint and willingness, reach a consensus; realize rational acceptability by the rules of the game and the rhetoric method statement. So the Legal rhetoric using of the vision of language game can enhance the rationality and acceptability of the judicial documents.

【Key words】language game；law rhetoric；audience；rational acceptability

作者簡介：黃現(xiàn)清(1983-)，女，廣西百色人，中南財經(jīng)政法大學(xué)應(yīng)急法學(xué)研究所研究人員、2012級法學(xué)理論博士研究生，主要從事理論法學(xué)、法學(xué)方法論研究。

*基金項目：本項研究屬于2015年度國家社科基金重點項目《法律論證邏輯研究——面向“法治中國”建設(shè)的整合性和應(yīng)用性研究》(課題項目號：15AZX019)的子課題。

【中圖分類號】DF0-051

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】1002—6274(2016)01—113—08