“黨內(nèi)法規(guī)”的權(quán)力規(guī)限論
——兼論“黨內(nèi)法規(guī)”軟法論的應用局限

武小川

（華中師范大學 法學院，湖北 武漢 430079）

長期以來，黨內(nèi)法規(guī)的主流研究大多將“黨內(nèi)法規(guī)”作為一個慣用術(shù)語加以接受。自2014年黨的十八屆四中全會將黨內(nèi)法規(guī)納入法治體系以來，對黨內(nèi)法規(guī)的法學關(guān)注日益增加。一度平息或者刻意回避的“黨內(nèi)法規(guī)”概念之爭，也再次浮現(xiàn)出來。作為特定黨內(nèi)制度的統(tǒng)稱，“黨內(nèi)法規(guī)”概念對這些具體制度的實際運作及其與國家法律的調(diào)適并無顯著影響，但從理論上來說，選擇或創(chuàng)造更準確的語詞仍然是一個值得研究的課題。

黨的十八屆四中全會以“依法治國”為主題，闡明了黨和國家在建設法治國家上的立場與觀點，推動了法治理論的創(chuàng)新與突破。遺憾的是，“黨內(nèi)法規(guī)”的概念之爭仍然復述著十八屆四中全會之前的論點，對十八屆四中全會以來的政策語境和時代背景缺乏必要的回應性。基于此，本文將以黨的十八屆四中全會所提出的法治體系和所蘊含的法治內(nèi)涵為基點，為“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性提供新的論證思路。

一、“黨內(nèi)法規(guī)”爭論的三個階段

（一）1950年代末：“黨的政策”的效力爭論

盡管“黨內(nèi)法規(guī)”概念的首次使用出現(xiàn)在1938年，但是在相當長的一段時期內(nèi)卻極少使用?！包h內(nèi)法規(guī)”所指稱的對象通常被包容在“黨的政策”這個更具廣泛性的概念之中，兩者并未被區(qū)別使用①由于并未明確區(qū)分黨內(nèi)法規(guī)和黨的政策，一些在現(xiàn)在看來明顯具有黨內(nèi)法規(guī)屬性的文件被稱為政策。比如“中共中央制定了許多重要的政策來調(diào)解社會經(jīng)濟關(guān)系。如中共中央制定的《農(nóng)村人民公社工作條例》（1961年）、《商業(yè)工作條例》（1961年）等?！保▌⒚?當代中國法制現(xiàn)代化進程的中斷——50年代末政法界反右派運動及其后果論述[A].法制現(xiàn)代化研究（第六卷）[C].南京:南京師范大學出版社,2000:299.）。所以，在研究早期黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的關(guān)系時，仍需要從黨的政策與國家法律入手。

在建黨初期，黨的領導人就認識到黨政不分和以黨代政的弊端，強調(diào)黨的政策和國家法律之間的差異①毛澤東在1928年指出：“以后黨要執(zhí)行領導政府的任務；黨的主張辦法，除宣傳外，執(zhí)行的時候必須通過政府的組織。國民黨直接向政府下命令的錯誤辦法，是要避免的?！保ㄖ泄仓醒胛墨I編輯委員會.毛澤東選集:第1卷[G].北京:人民出版社,1991:73.）董必武也認為：“我黨中央從來沒有直接向中央人民政府下過命令。中央人民政府頒布的法律命令都是黨的創(chuàng)意，許多重要的文告都是先由黨擬定初稿（不經(jīng)過黨的準備、考慮，是沒有的），然后經(jīng)過政協(xié)全國委員會或它的常委會討論，再提到中央人民政府委員會或政務院討論通過。”（董必武文集編輯組.董必武政治法律文集[G].北京:法律出版社,1986:190.）。1931年中國共產(chǎn)黨建立了蘇維埃政權(quán)，憲法大綱明確規(guī)定發(fā)布法令和決議案的主體只有全國工農(nóng)兵會議的大會、全國蘇維埃臨時中央執(zhí)行委員、中央執(zhí)行委員會下組織的人民委員會。但是由于局勢動蕩和斗爭需要，黨政不分的現(xiàn)象仍然存在。在實際立法中，“由于黨所處的特殊地位，立法機關(guān)對黨提出的法律草案，不便提出意見，一般均予通過?！盵1]

1949年2月，中共中央在廢除國民黨六法全書后要求人民的司法工作應該以人民的新的法律作依據(jù)。在人民新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應該以共產(chǎn)黨政策以及人民政府與人民解放軍所已發(fā)布的各種綱領、法律、條例、決議作依據(jù)。這種“有法律的從法律，沒法律的從政策”的司法觀體現(xiàn)了明顯的法治要求。中華人民共和國成立后，出于鞏固政權(quán)和變革社會的需要，國家開始了第一輪大規(guī)模立法活動。社會主義法制初具雛形，黨和國家領導人關(guān)于法制的觀點也日益成熟。1956年，劉少奇在黨的八大上指出，在革命戰(zhàn)爭時期和全國解放初期，根據(jù)黨和政府的政策規(guī)定一些臨時性和綱領性的法律是適合當時需要的。但是革命成功之后，就需要建立完備的法制來保護社會生產(chǎn)力的順利發(fā)展[2]。在整個五十年代，盡管立法不斷增加，但法制一直不夠完備，所謂“有法律的從法律”并未得到充分實現(xiàn)，黨的政策事實上成為司法活動的主要依據(jù)。有些時候，“黨的政策甚至未經(jīng)正當立法程序就獲得了法律效力”[3]。

到1950年代后期，黨的政策與國家法律的關(guān)系開始發(fā)生變化，學界更加強調(diào)政策和法律之間的一致性而忽視其差異性。比如有人認為“不能以政策代替法律”“只司法不司政”是右派分子向黨進攻的口號[4]；有人認為“按法律辦事和按政策辦事并不互相排斥，而是一致的，并且首先是按政策辦事”[5]；有人認為“沒有法律規(guī)定的當然要服從政策，就是有法律規(guī)定的也要服從黨的政策”[6]。

重政策輕法律的觀念直到黨的十一屆三中全會之后才得到改變。比如陳守一認為：“凡屬有了法律規(guī)定的，就必須依法辦事，不能借口執(zhí)行政策而不遵守法律”[7]。李步云認為：“從原則說，當政策與法律出現(xiàn)矛盾的時候，應當按法律辦”[8]。曹南屏更進一步提出了“法律對政策的制約”的必要性[9]。楊景凡批駁了“政策就是法”這個觀點，認為是對法制建設的干擾和破壞[10]。

這一階段的爭論并不是“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性問題，而是黨的政策（包含黨內(nèi)法規(guī)）是否具有法律效力甚至是否具有超越法律的效力。由于法治理論和法治實踐的相對落后，再加上黨內(nèi)法規(guī)在現(xiàn)實中發(fā)揮著準法律甚至是超法律的作用，所以“黨內(nèi)法規(guī)”概念在當時并不成為一個問題。那些在“黨的政策”而非在“黨內(nèi)法規(guī)”概念之下討論的黨內(nèi)規(guī)范雖然不具有“法規(guī)”之名，但卻具有“法規(guī)”之實。

孫國華認為，“雖然有時由于客觀形勢的需要，通過黨的機構(gòu)也制定比較具體的規(guī)定，但除了那些專門調(diào)整黨內(nèi)關(guān)系的規(guī)定外，這類規(guī)定往往實際上起了法的作用，應該在條件成熟的時候制定為法律、法令等法規(guī)?！盵11]黨的十一屆三中全會之后的法治建設解決了黨的政策（包含黨內(nèi)法規(guī)）的效力問題，厘清了黨的政策（包含黨內(nèi)法規(guī)）與國家法律的關(guān)系，但是“那些專門調(diào)整黨內(nèi)關(guān)系的規(guī)定”卻仍被排除在法學研究之外。

（二）1980年代末：“黨法”的概念爭論

黨的十一屆三中全會以后，中國的法制建設和法學研究重新走上正軌。法學理論普遍承認，黨制定的政策、規(guī)則、文件不具備法律性質(zhì)，不具有超越法律的效力。在此基礎上，“黨法”的概念開始受到質(zhì)疑：黨不具有立法權(quán)限，它制定的內(nèi)部規(guī)則又怎能冠之以“法”或“法規(guī)”之名？

1988年，艾梅從五個方面指出了把黨的紀律稱為“黨法”是不科學的。第一，法是享有立法權(quán)限的國家機關(guān)依法定程序制定和頒布的規(guī)范性文件。中國共產(chǎn)黨雖然是執(zhí)政黨，但是并不具有立法權(quán)限，因而并不能直接立法。第二，法是由國家強制力來保障實施的，具有強制性的特點。而黨的紀律的實現(xiàn)強調(diào)黨員的自覺性。第三，違反黨紀的最嚴重處分是開除黨籍，并不會影響黨員所享有的各項人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。而違反法律的制裁則包括了限制或剝奪財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利直至剝奪生命。第四，把黨的紀律稱為黨法，容易與由國家制定的《政黨法》相混產(chǎn)生歧義。第五，法往往與專政聯(lián)系一起，把黨的紀律稱為“黨法”容易使人把黨的領導與無產(chǎn)階級專政聯(lián)系起來，讓人們認為黨在使用暴力統(tǒng)治國家，影響黨群關(guān)系、黨政關(guān)系[12]。

隨后，朱其高對艾梅的五個觀點逐一進行回應，論證了“黨法”概念的合理性。第一，恩格斯、列寧、鄧小平等人都使用過黨的法規(guī)、黨法等詞，用“黨法”來稱呼黨的一些法規(guī)性文件是馬克思主義一個特點和傳統(tǒng)。第二，黨的法規(guī)還包括了黨員權(quán)利等其他內(nèi)容，所以用黨法來稱呼黨內(nèi)法規(guī)性文件就比用黨紀要嚴密得多。第三，“黨法”的“法”字是詞的借用，強調(diào)黨內(nèi)法規(guī)性文件所具有的強制性、規(guī)范性和可預測性，而不是‘法’字原意的照搬。不顧詞意借用后的轉(zhuǎn)變而用法的原意來解釋“黨法”概念是不合理的。第四，“黨法”和國外的“政黨法”的確容易產(chǎn)生混淆，但是中國現(xiàn)在并沒有制定《政黨法》，所以這種擔心是沒有必要的。而且蘇聯(lián)、匈牙利等國家的政黨也都使用“黨法”一詞，并未因容易引起歧義而停止使用。第五，法律不是只有強制性，黨紀的實現(xiàn)也不是靠自覺性?！拌F的紀律”就表明了黨紀的主要特點是強制性而非自覺性。第六，法律制裁與黨紀制裁的程度不同不能作為理由。法律本身也是有層次性的，民事責任和刑事責任的調(diào)整范圍、責任形式也不同，不能說刑法是法，其他法就不是法。第七，把法與暴力、專政聯(lián)系起來是不對的。法制、法治并不會讓人們聯(lián)想到暴力治國[13]。

和第一階段“黨的政策”效力之爭相比，這一階段的“黨法”概念之爭已經(jīng)擺脫意識形態(tài)的約束，更加具有學術(shù)性，體現(xiàn)了中國法制建設和法學研究的進步。這場爭論中的一些觀點持續(xù)出現(xiàn)在下一階段的爭論之中，如以立法權(quán)限為依據(jù)質(zhì)疑“黨內(nèi)法規(guī)”概念①比如曾市南認為“作為政黨組織的共產(chǎn)黨沒有立法權(quán)限，不能成為立法主體?！保ㄔ心?“黨內(nèi)法規(guī)”提法不妥[N].北京:中國青年報,2004-01-02,(8).）和以約定俗成為依據(jù)支持“黨內(nèi)法規(guī)”概念②比如潘澤林認為把“黨內(nèi)規(guī)章制度稱之為‘黨內(nèi)法規(guī)’或‘黨規(guī)黨法’，已成為黨的領導人所普遍采用的約定俗成的提法，而且不僅在我們黨內(nèi)，以至在國際共產(chǎn)主義運動中也是早已有之，已為各國無產(chǎn)階級政黨所普遍認可和接受?！保ㄅ藵闪?中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)及其體系構(gòu)建問題研究[J].南昌:南昌大學學報(人文社會科學版),2007,(1).）操申斌認為：“從國際共產(chǎn)主義運動的歷史長河看,馬克思主義經(jīng)典作家有過類似的提法?！保ú偕瓯?改革開放以來“黨內(nèi)法規(guī)”研究述評[J].上海:毛澤東鄧小平理論研究,2008,(5).）。另一些觀點則隨著時代的變化而逐漸失去了論證力量，比如與《政黨法》的混淆問題、與暴力專政的聯(lián)系問題、與黨紀的自覺性或強制性問題等。

此外，“黨法”的范圍和“黨的政策”相比已經(jīng)縮小，限定在調(diào)整黨內(nèi)關(guān)系的規(guī)范性文件上，也更加接近“黨內(nèi)法規(guī)”概念的核心問題。但是“黨法”概念仍比當前使用的“黨內(nèi)法規(guī)”概念更為廣泛。在1990年頒布《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定程序暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）后，“黨內(nèi)法規(guī)”的規(guī)范性內(nèi)涵才得以最終確定，僅限定在由黨的特定機構(gòu)制定的十三類文件。隨后，對“黨內(nèi)法規(guī)”的使用逐漸替代了“黨法”。

（三）二十一世紀初：“黨內(nèi)法規(guī)”的概念爭論

《暫行條例》的頒布并未立即引起“黨內(nèi)法規(guī)”概念的討論。十余年之后，“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性才再次受到質(zhì)疑。2004年，曾市南撰文認為“黨內(nèi)法規(guī)”的提法不妥[14]，新的一輪討論又開始出現(xiàn)?！稌盒袟l例》的頒布和西方法學理論的引入為黨內(nèi)法規(guī)的概念爭論注入了新的內(nèi)容，也使得這一階段的爭論更加復雜。

1.“制度依據(jù)論”。《暫行條例》為“黨內(nèi)法規(guī)”概念的支持者提供了一個制度依據(jù)。比如潘澤林認為《暫行條例》對“黨內(nèi)法規(guī)”的明確規(guī)定使它成為“一個具有黨內(nèi)‘法定依據(jù)’的概念”[15]；操申斌認為黨中央通過黨的各種正式文件對“黨內(nèi)法規(guī)”進行的界定，使“黨在制定法規(guī)時有了明確的黨內(nèi)‘法律’依據(jù)，從而增強了‘黨內(nèi)法規(guī)’的權(quán)威性和科學性”[16]；姜明安認為《暫行條例》“既然將‘黨內(nèi)法規(guī)’定性為‘法規(guī)’，無疑已明確其姓‘法’”[17]。但是這個論據(jù)并不牢固。因為根據(jù)政黨并不具有立法權(quán)限的反對意見，政黨無權(quán)進行自我立法，《暫行條例》名稱的合理性本身尚需討論，也就無法為“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性提供依據(jù)。從法學角度而言，政黨內(nèi)部的正式文件對“黨內(nèi)法規(guī)”概念的使用和政黨領導人對“黨內(nèi)法規(guī)”概念的使用在效果上并無不同，二者均不能為“黨內(nèi)法規(guī)”概念提供真正意義上的“法定”依據(jù)。

2.“法律關(guān)聯(lián)論”。由于“黨內(nèi)法規(guī)”在名稱上與國家法律的相似性，論證“黨內(nèi)法規(guī)”概念合理性的另一條路徑便是尋找黨內(nèi)法規(guī)與國家法律之間的關(guān)聯(lián)。比如劉德敏認為“黨內(nèi)法規(guī)”提法合理性的原因之一就是“法律法規(guī)和黨內(nèi)法規(guī)之間有著密切聯(lián)系，有一些是相互滲透的，并且也有人提出將黨內(nèi)法規(guī)有步驟地上升為國家法律?！盵18]劉長秋認為黨規(guī)黨法的使用會令人們從法律的標準增加對黨章、黨紀以及其他各種黨內(nèi)工作規(guī)則的要求，這種要求會促進黨更好地去約束各級黨組織和黨員，并且通過發(fā)揮黨員的帶頭守法作用帶動群眾對國法的認同和遵守，因此“黨規(guī)黨法概念的使用不僅不會損害法律權(quán)威，反而有助于增強法律的權(quán)威”[19]。但是，反對者仍然認為“黨內(nèi)法規(guī)”概念的使用會“影響法律本身的權(quán)威性”[20]，“不但無助于提高黨規(guī)黨紀的地位和作用，反而不利于法治意識的培養(yǎng)”[21]，因此應該用“黨規(guī)”代替“黨法”或者用“黨內(nèi)規(guī)范”代替“黨內(nèi)法規(guī)”。但回顧前文就會發(fā)現(xiàn)，無論黨內(nèi)法規(guī)對國家法律起到促進還是阻礙作用，都與其是否可稱為“法規(guī)”無關(guān)。黨內(nèi)法規(guī)和國家法律之間的關(guān)系與黨的政策、道德規(guī)范、交易習慣等其他規(guī)則和國家法律之間的關(guān)系并無明顯不同，后者對國家法律同樣起著重要的促進或阻礙作用。因此，與國家法律的關(guān)聯(lián)性并不能使黨內(nèi)法規(guī)在名稱上有別于其他社會規(guī)則。

3.“廣義法概念論”。這種觀點通過對“法”概念做擴大解釋使黨內(nèi)法規(guī)具有“法”的屬性，進而證明“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性。2006年軟法理論開始在中國興起，政黨內(nèi)部規(guī)范和其他社會規(guī)范被納入軟法范疇①參見姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].北京:中國法學,2006,(2).；羅豪才.軟法與公共治理[M].北京:北京大學出版社,2006:89.。隨后，軟法理論主導了近十年來“黨內(nèi)法規(guī)”的概念討論。盡管學者關(guān)于軟法的外延存在爭議，但對政黨制定的內(nèi)部規(guī)范屬于軟法則均無異議。軟法理論以是否依靠國家強制力保障實施為基礎將“法”分為“硬法”和“軟法”。無論創(chuàng)制主體是國家機構(gòu)還是社會團體，只要不依靠國家強制力而取得社會實效的行為規(guī)范都可以被稱為“軟法”。如此一來，政黨的內(nèi)部規(guī)范也就具有了“法”的性質(zhì)，稱之為“法規(guī)”也順理成章了。除了軟法理論外，還有另外兩種對“法”做擴大解釋的進路。一種是“法”和“法律”的區(qū)分，認為“法”是包括國家法在內(nèi)的整個社會規(guī)范體系的統(tǒng)稱，“法律”專指國家立法機關(guān)制定的規(guī)范。廣義的“法”規(guī)范體系包括政黨等政治性組織制定的章程和其他規(guī)范[22]。另一種是法律多元主義。法律多元主義同樣批判把“法”僅僅視為國家法的狹義觀點，倡導把“法”視為具有規(guī)范性的規(guī)則。強世功根據(jù)法律多元主義將《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）解讀為包含四種法律規(guī)范體系：（1）規(guī)范整個國家發(fā)展方向和目標的路線、方針和政策；（2）規(guī)范國家機構(gòu)/社會組織和公民行為的國家法體系；（3）規(guī)范執(zhí)政黨和黨員的黨內(nèi)法體系；（4）規(guī)范各種社會組織和個人行為的社會習慣法。這種法律多元主義觀不僅具有明顯的“泛軟法主義”②“泛軟法主義”將不是硬法但影響人們行為的所有規(guī)則都稱為法，但姜明安認為軟法必須具有法的一般特征，道德、習慣、潛規(guī)則、政策等都不是軟法。參見姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].北京:中國法學,2006,(2).傾向，將政策和家庭美德、個人品德等納入“法”的范疇中，而且還認為路線、方針、政策構(gòu)成了國家法律之上的“高級法”體系[23]。上述三種進路盡管存在差異，但在對“法”做擴大解釋而使黨內(nèi)法規(guī)具有“法”的屬性進而證成其概念的合理性方面卻是異曲同工。表面上看，如果“黨內(nèi)法規(guī)”是“法”，那么稱其為“法規(guī)”便不會造成困擾。通過改變一個概念的含義來證成另一個概念的合理性，不過是一個模糊問題焦點的文字游戲。

二、軟法理論在論證“黨內(nèi)法規(guī)”概念上的局限

在上述“黨內(nèi)法規(guī)”概念的證成理由中，概念擴大論尤其是軟法理論影響最為深遠。由于軟法理論本身較為復雜且存在較大爭議，因此該理論的適用更需要詳細探究。

盡管西方的國際軟法概念早在1983年時就已經(jīng)引入中國[24]，但幾乎同時，軟法作為一個本土概念也開始獨立形成并走向另一個方向③“有的則認為環(huán)境法是個‘軟’法，似乎是可執(zhí)行可不執(zhí)行，對它采取不嚴肅的態(tài)度?！保R驤聰.論保證環(huán)境法規(guī)的實施[J].杭州:環(huán)境污染與防治,1985,(3).）“森林法也和憲法、刑法等一樣是人民意志的體現(xiàn)，必須嚴格遵守、執(zhí)行，而不是可遵守可不遵守的‘軟法’”。（馬驤聰.論我國的森林法[J].北京:法學研究,1986,(5).）。在國內(nèi)法層面，軟法與執(zhí)法的方式和力度有關(guān)，具有較強的強制性而且執(zhí)行力度較大的法律比如刑法被稱為“硬法”，而森林法、會計法、義務教育法、環(huán)境保護法等強制性較弱或者經(jīng)?？梢蕴用撝撇玫姆蓜t被稱為“軟法”?！败浄ā斌w現(xiàn)了人們對法律的下述態(tài)度：即只要不觸犯刑律，違反軟法只需要出點錢，就不會受到追究；有關(guān)部門對軟法執(zhí)行心軟，對違法者打擊手軟；執(zhí)法部門只重視破獲刑事案件，而對其他案件尤其是經(jīng)濟案件不善于或不懂得運用法律武器[25]。這里的“軟法”實際上是用來描述有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的狀況，具有明顯的貶義色彩。這種中國本土的軟法觀一直持續(xù)到2005年①“在人們的心目中，法律卻仍有重要與次要之分，有‘硬法’與‘軟法’之分的，像傳染病防治法等法律就被一些人歸為可重視可不重視、可遵守可不遵守的‘軟法’之列?！斶@些‘軟法’不再‘軟’的時候，也是我們的社會步入全面協(xié)調(diào)發(fā)展的時候?！保類傂?讓“軟法”硬起來[N].北京:法制日報,2003-04-25.）“加強執(zhí)法并重視法律的有效實施和遵守，才能保障立法目的的實現(xiàn)，否則即便良法也只能是‘軟法’”。（葉京.莫令“良法”變“軟法”——環(huán)境執(zhí)法體制構(gòu)建任重道遠[J].北京:環(huán)境經(jīng)濟,2005,(6).），羅豪才發(fā)表《公域之治中的軟法》一文后，軟法被賦予了一種全新的內(nèi)涵并迅速成為熱門的研究領域。

盡管軟法理論發(fā)展至今仍面臨著諸多挑戰(zhàn)，但是其所體現(xiàn)的治理理念和民主法治意義則得到了普遍認可，軟法仍是需要進一步挖掘的寶藏。然而，軟法理論的合理性與重要性并不意味著其適用的普遍性，任何從個別情況中歸納出來的一般理論在再次用于分析特定情況時總有難以解釋的地方。

軟法理論把“法”概念轉(zhuǎn)換成從無論制定主體還是表現(xiàn)形式都紛繁多樣的社會規(guī)范中抽象出來的一般概念，最終將所有行為規(guī)則涵攝進一個無所不包的整體性的法體系中。但是“形成抽象概念，特別是那些抽象程度日益升高的概念，雖則很可以幫助提綱挈領（因而借助它們可以賦予大量極度不同的現(xiàn)象相同的名稱，并作相同形式的規(guī)整），然而這些概念的抽象程度越高，內(nèi)容就越空洞?！盵26-1]形成抽象概念的代價就是使構(gòu)成抽象概念基礎的個別現(xiàn)象的特性不復可見。而且，為了保證建構(gòu)體系的圓滿性，“最抽象的概念都只容許有兩個彼此處于矛盾對立關(guān)系的導出概念”[26-2]，比如軟法理論中“法”概念所容許的“軟法”和“硬法”。但是這種二元劃分并“不足以掌握中間形式及‘混合體’，因其未能完全配合既有的模式”[26-3]。軟法理論的支持者并非沒有意識到這個問題，但是在用軟法的一般理論去分析具體規(guī)范時，還是會出現(xiàn)諸如“硬法文本中含有軟法條款”和“軟法文本中含有硬法條款”[27]或者“既包含軟法因素又包含硬法因素”②比如認為“中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)法規(guī)就不完全是社會法和軟法，它也會同時具有一定的國家法和硬法的因素?！苯靼?論中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)的性質(zhì)與作用[J].北京：北京大學學報（哲學社會科學版）,2012,(3).等尷尬結(jié)論。軟法理論在解釋黨內(nèi)法規(guī)的特殊性時存在一定的局限性，具體而言，包括以下幾點：

第一，軟法理論并不涉及特定社會規(guī)范的名稱問題。軟法的表現(xiàn)形式多樣，包括綱要、章程、規(guī)程、守則、示范、指南、意見、建議、規(guī)定、條例[27]；備忘通信信件、通告、公報、協(xié)議、雇員手冊、培訓材料[28]；以及以“法”命名的《民辦教育促進法》等示范法、指導法、扶持法等?？梢姡撤N社會規(guī)范屬于軟法，與其自身名稱及類似規(guī)范的統(tǒng)稱并無關(guān)系。軟法理論既不以社會規(guī)范的名稱為基礎，也不以完善社會規(guī)范的名稱為目標。黨內(nèi)法規(guī)屬于軟法，并不意味著軟法可以解釋其概念的合理性，而僅僅意味著屬于黨內(nèi)法規(guī)的規(guī)范可以被稱為“黨內(nèi)規(guī)程”“黨內(nèi)守則”“黨內(nèi)示范”“黨內(nèi)通告”或者“黨內(nèi)法律”等任何名稱。

第二，高度抽象的軟法理論無法解釋黨內(nèi)法規(guī)區(qū)別于其他社會規(guī)范的特性。從制定主體和強制力性質(zhì)等角度來看，黨內(nèi)法規(guī)無疑屬于軟法。但是“黨內(nèi)法規(guī)”概念超出了軟法理論涵攝范圍，是黨內(nèi)法規(guī)區(qū)別于其他軟法的獨特之處。用軟法理論來分析“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性，是錯誤地應用了正確的理論。最基本的性別理論把性別分為男性和女性兩類?！拔鋭t天是女性”和“花木蘭是女性”這些絕對正確的性別結(jié)論并不能解釋武則天被稱為“皇帝”和花木蘭被稱為“將軍”。同樣的，“中國共產(chǎn)黨制定的條例是軟法”的正確陳述也不能解釋這些條例可以稱為“黨內(nèi)法規(guī)”。

第三，軟法理論的理念和黨內(nèi)法規(guī)的理念并不一致。軟法的理念可以追溯到兩大思想譜系上：第一種譜系“將軟法的起源確定為中世紀的法律多元和商法”，可以簡稱為市場譜系；第二種譜系“將軟法與社會法的概念和由歐洲反形式主義法學家在19世紀末及其后發(fā)展起來的法律多元主義的發(fā)展相聯(lián)系”，可以簡稱為社會譜系[29]。市場譜系以歐洲中世紀發(fā)展起來的商人法為基礎，試圖打破國家對市場的分割和控制，將分散的國家權(quán)力置于統(tǒng)一的市場力量的控制之下。社會譜系以埃里希的“活法”為代表，試圖打破國家對社會的支配和控制，將集中的公共權(quán)力分散到多元的社會主體之中。軟法的兩大譜系反映了兩個不同的目標和相反的趨勢：一個將權(quán)力從國家轉(zhuǎn)移到市場，從多元趨向統(tǒng)一；一個將權(quán)力從國家轉(zhuǎn)移到社會，從統(tǒng)一趨向多元。中國的軟法理論基本上沿襲著社會譜系，興起于對傳統(tǒng)的政府集權(quán)式管理失靈的回應，希望“在遵循法治理念與保證統(tǒng)籌兼顧的基礎上，實現(xiàn)公共權(quán)力行使主體的多元化和行為方式的多樣化”[30]。所以，軟法強調(diào)放松管控，增加自由度和靈活性。

當目光從國家層面切換到政黨層面，就會發(fā)現(xiàn)黨內(nèi)法規(guī)的提出和重視是為了強化管控，增加組織性和紀律性。中國共產(chǎn)黨作為一個擁有8800多萬名黨員和430多萬個基層黨組織的大黨，嚴密的組織性和嚴格的紀律性尤為重要?！凹o律嚴明是黨的光榮傳統(tǒng)和獨特優(yōu)勢。黨面臨的形勢越復雜、肩負的任務越艱巨，就越要加強紀律建設，越要維護黨的團結(jié)統(tǒng)一，確保全黨統(tǒng)一意志、統(tǒng)一行動、步調(diào)一致前進?！盵31]《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》把黨內(nèi)法規(guī)納入法治體系，要求“運用黨內(nèi)法規(guī)把黨要管黨、從嚴治黨落到實處”，要求黨的各級組織和廣大黨員干部要“按照黨規(guī)黨紀以更高標準嚴格要求自己”。這些都表明，黨內(nèi)法規(guī)的理念更加強調(diào)統(tǒng)一而不是多元，更加強調(diào)剛性而不是柔性。當然，黨內(nèi)法規(guī)并非只有紀律和統(tǒng)一，黨員權(quán)利和自由氛圍也是黨內(nèi)法規(guī)所要保護的對象，要“努力在黨內(nèi)造成又有集中又有民主、又有紀律又有自由、又有統(tǒng)一意志又有個人心情舒暢、生動活潑的政治局面”[32]。黨內(nèi)治理需要軟硬結(jié)合、剛?cè)岵头啦⑴e，但是與黨的各種政策、運動、指示和倡議相比，黨內(nèi)法規(guī)更注重硬、剛、懲。所以，軟法理論對黨內(nèi)法規(guī)理念的闡釋既不全面，也未能抓住重點。

第四，軟法和黨內(nèi)法規(guī)在形式特征上有顯著差異。軟法不像硬法那樣可以從正面闡明和列舉，而只能從反面加以概括，即軟法是具有法的一般特征而又不是硬法的行為規(guī)范。這也決定了軟法無論是制定主體還是表現(xiàn)形式上都具有無法窮盡的多樣性。軟法理論認為，軟法除了具有與硬法相同的公共性、普遍性、普適性等共性特征外，還具有不同于硬法的個性特征①對軟法的特征有不同歸納，此處選擇具有代表性的觀點加以比較。參見羅豪才,宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].北京:中國法學,2006,(2).。但仔細比較就會發(fā)現(xiàn)，黨內(nèi)法規(guī)并不符合軟法的大部分個性特征：

1.軟法的創(chuàng)制方式與制度安排富有彈性，不同于硬法創(chuàng)制方式要嚴格遵循法定程序。軟法在制度安排上或者較為抽象，不明確規(guī)定行為方式的種類數(shù)量和幅度；或者較為原則，不做具體的權(quán)益分配；或者較為模糊，允許多種合理性解釋；或者較為靈活，為博弈留下回旋余地；或者較為柔和，重在指導與建議。但是根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》，黨內(nèi)法規(guī)無論是制定方式還是制度安排都非常嚴格具體。在黨內(nèi)法規(guī)的制度體系上，要通過制定規(guī)劃和計劃做到黨內(nèi)法規(guī)制度體系的內(nèi)容協(xié)調(diào)、程序嚴密、配套完備和有效管用。在具體黨內(nèi)法規(guī)的制定上，從起草、審批與發(fā)布、適用和解釋再到備案、清理與評估的一系列程序都有明確規(guī)定。所以，黨內(nèi)法規(guī)的制定程序和制度安排更具有硬法而不是軟法的特征。

2.軟法的實施未必依賴國家強制力。黨內(nèi)法規(guī)的實施不依靠國家強制力無疑是正確的。但是軟法理論中強制力的軟硬僅僅是基于主體的劃分，即國家強制力保障實施的就是硬約束力，由國家以外的強制力保障實施的就是軟約束力；從引申的意義上看，硬法可能剝奪各種人身、財產(chǎn)、政治甚至生命權(quán)利，而軟法的最嚴厲制裁也只是被逐出某個團體。但是，這并不能反映黨內(nèi)法規(guī)在行為要求上嚴于和執(zhí)行力度上強于國家法律的特點。黨內(nèi)法規(guī)實施所要求的執(zhí)紀必嚴、違紀必糾也和硬法所要求的執(zhí)法必嚴、違法必究更為接近。

3.軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義。如果從把司法中心主義定義為由法院或代議機關(guān)等遵循司法程序適用憲法或法律裁決糾紛，黨內(nèi)法規(guī)自然不具有司法適用性。但是如果從形式上把司法中心主義定義為由制度化的裁判機構(gòu)根據(jù)行為規(guī)范和裁判程序解決糾紛，那么黨內(nèi)法規(guī)顯然具有這種司法中心主義特征。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨章》規(guī)定，各級紀律檢查機關(guān)有權(quán)“檢查和處理黨的組織和黨員違反黨的章程和其他黨內(nèi)法規(guī)的比較重要或復雜的案件，決定或取消對這些案件中的黨員的處分；受理黨員的控告和申訴；保障黨員的權(quán)利”。各級紀律檢查委員會做出的決定不僅要遵守嚴格的調(diào)查處理程序，還要向同級黨的委員會和上級紀律檢查委員會報告。這種制度化的裁判機構(gòu)和裁判程序使黨內(nèi)法規(guī)顯然不同于其他軟法，而更加接近硬法的特點。此外，司法中心主義也并不能準確反映硬法的特點，許多法律規(guī)定了國家機構(gòu)組織制度、立法機關(guān)和行政機關(guān)的內(nèi)部爭議和其他明確排除在司法受案范圍的事項，但它們并不因為不具有司法適用性而被排除在硬法之外。

4.軟法的法律位階不明顯。根據(jù)軟法理論，硬法呈現(xiàn)高低不同的法律位階，諸如法律、法規(guī)、規(guī)章等；軟法規(guī)范之間多半是平等的、難分上下的，法律位階比較模糊。但是，黨內(nèi)法規(guī)之間實際存在著明顯的四個效力位階，從高到低依次為黨章——中央黨內(nèi)法規(guī)——中央紀律檢查委員會、中央各部門制定的黨內(nèi)法規(guī)——省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的黨內(nèi)法規(guī)。黨內(nèi)法規(guī)的四種效力位階和國家法律之間的位階具有明顯的相似性。

5.軟法的制定與實施具有更高程度的民主協(xié)商性。作為對代議制民主弊端的回應，強調(diào)公眾參與的直接民主開始興起。這與治理理論所倡導的多元共治不謀而合，也成為軟法的理論資源之一。受到空間和人數(shù)的限制，代議制民主成為次優(yōu)于直接民主的選擇。和大部分軟法的民主程度相比，代議制立法中不可能出現(xiàn)多次面對面的深入?yún)f(xié)商，因而民主程度相對較低。在小規(guī)模的社區(qū)、政黨或其他社會群體中，協(xié)商的參與度、次數(shù)和持續(xù)時間都較多，因而規(guī)則的制定和實施也就有更多民主性。但是，中國共產(chǎn)黨黨員數(shù)量已經(jīng)超過了歐洲除俄羅斯以外的任何一個國家的人口數(shù)量，中央、中央各部門和省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的黨內(nèi)法規(guī)在民主程度上與國家法律并無太大差別。軟法更高程度的民主協(xié)商性更多地體現(xiàn)在由市縣級黨委和基層黨組織制定的非黨內(nèi)法規(guī)文件中。黨內(nèi)法規(guī)民主性的提升只能通過類似于國家立法中的座談會、論證會、網(wǎng)上征詢等形式擴大征求意見的范圍。所以，黨內(nèi)法規(guī)在制定和實施上的民主協(xié)商性更接近于硬法而非軟法。

第五，軟法理論不能及時回應黨內(nèi)法規(guī)被納入法治體系的時代內(nèi)涵。2014年召開的黨的十八屆四中全會是中國共產(chǎn)黨執(zhí)政以來第一次以研究全面推進依法治國為主題的全會，對中國法治建設有著重大而深遠的意義。無論從世界范圍內(nèi)還是中國歷史上來看，中國特色社會主義法治體系最大的特色和創(chuàng)新就在于它將完善的黨內(nèi)法規(guī)體系納入其中。為什么要把黨內(nèi)法規(guī)體系納入中國特色社會主義法治體系這個總目標？因為“我們黨是執(zhí)政黨，黨內(nèi)法規(guī)既是管黨治黨的重要依據(jù)，也是建設社會主義法治國家的有力保障”[33]。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，是全面推進依法治國的領導者。只有通過制度化的方式對黨的自身運行和執(zhí)政行為進行規(guī)范限制，強化制度的約束力，才能保證黨的凝聚力和方向性。黨內(nèi)法規(guī)體系被納入法治體系，是基于中國共產(chǎn)黨的特殊地位，強化黨內(nèi)法規(guī)的約束力，而不是因為黨內(nèi)法規(guī)具有軟法屬性。

《決定》提出要“完善黨內(nèi)法規(guī)制定體制機制，加大黨內(nèi)法規(guī)備案審查和解釋力度，形成配套完備的黨內(nèi)法規(guī)制度體系”；“提高黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)行力”；“黨規(guī)黨紀嚴于國家法律”，“按照黨規(guī)黨紀以更高標準嚴格要求自己”；“對違反黨規(guī)黨紀的行為必須嚴肅處理”，“著力整治各種特權(quán)行為”；“任何腐敗行為和腐敗分子，必須依紀依法予以堅決懲處，決不手軟”。從文本上看，《決定》對黨內(nèi)法規(guī)的描述在字里行間都充滿了硬性剛性色彩，與軟法理論所使用的靈活性、模糊性、多元性、自愿性等詞語都截然相反。

《決定》并沒有否定軟法在依法治國的重要地位和作用，而是繼續(xù)強調(diào)法治國家、法治政府和法治社會三位一體的重要性，“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！避浄ㄔ诜ㄖ紊鐣蜕鐣卫碇械墓δ芎鸵饬x正如軟法理論倡導者那樣，彌補著硬法的不足，涵養(yǎng)著民主法治文化。但是，《決定》將黨內(nèi)法規(guī)和社會規(guī)范分列在不同章節(jié)之中并使用著截然不同的語言風格，也再次證明了軟法理論盡管具有正確性和重要性，但是并不能用來分析黨內(nèi)法規(guī)的概念和功能。

三、從規(guī)范和限制權(quán)力的角度看待“黨內(nèi)法規(guī)”概念

軟法理論將黨內(nèi)法規(guī)定性為軟法并沒有問題，但它并不能合理解釋黨內(nèi)法規(guī)的獨特性，也不能解釋“黨內(nèi)法規(guī)”的概念問題。為此，就需要跳出“軟法——硬法”的分析框架，從黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的相似性而不是軟法與硬法的差異性上論證“黨內(nèi)法規(guī)”概念。

“要選擇何種要素以定義抽象概念，其主要取決于該學術(shù)形成概念時所追求的目的?！盵26-4]軟法理論為了克服硬法的強制性和僵化性所帶來的弊端，所以強調(diào)社會規(guī)范的溫和性和靈活性；黨內(nèi)法規(guī)為了克服執(zhí)紀的疲軟性和隨意性帶來的弊端，所以強調(diào)黨紀的嚴厲性和穩(wěn)定性。黨內(nèi)法規(guī)無論是在名稱、制度體系、條文邏輯還是執(zhí)行力度上都與國家法律極為相似，這些外在特征的相似性只能從它們內(nèi)在理念的一致性中才能找到使之合理化的依據(jù)。

在法治國家中，法律肩負著限制權(quán)力和保護權(quán)利兩大任務。根據(jù)民主理論，國家權(quán)力來源于個人權(quán)利。為了解決個人權(quán)利之間的沖突，人們讓渡一部分權(quán)利形成一個超脫于和凌駕于個人權(quán)利之上的公共權(quán)力。如果權(quán)力不超脫于權(quán)利，它就不能公正對待每個人的權(quán)利；如果權(quán)力不凌駕于權(quán)利，它就無力制止權(quán)利的沖突。但是，權(quán)力又具有腐蝕性和侵犯性，“權(quán)力導致腐敗，絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗”[34]。所以對權(quán)力進行限制就是必要且正當?shù)牧恕?quán)力的限制僅僅依靠掌權(quán)者的自律和人民的革命壓力顯然是不夠的，只有具備明確性、程序性、穩(wěn)定性、邏輯性和強制性的法律才能擔此重任。法律也正是因為此種功能，才使自身與其他社會規(guī)范區(qū)別開來。

和其他社會主體相比，中國共產(chǎn)黨的獨特之處在于作為唯一的執(zhí)政黨，享有其他社會主體所沒有的執(zhí)政權(quán)力。黨的執(zhí)政“是一種法律意義上的權(quán)力地位”，表現(xiàn)為“黨的代表們在國家權(quán)力機構(gòu)占主導地位”[35]。執(zhí)政涉及國家權(quán)力的行使，在法治國家中，執(zhí)政必須受到法律的約束，嚴格根據(jù)法律規(guī)定的方式進行。

黨的十五大確立了依法治國、建設社會主義法治國家的基本方略。為了推進和保障依法治國基本方略的實施，黨的十六大又提出了堅持依法執(zhí)政，要求各級黨組織和黨員領導干部必須按照法律規(guī)定的范圍、程序、內(nèi)容和手段來行使執(zhí)政權(quán)力，做到領導立法、保證執(zhí)法和帶頭守法。黨的十八屆四中全會再次豐富了依法執(zhí)政的內(nèi)涵，要求黨既要依據(jù)憲法法律治國理政，也要依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)管黨治黨。對權(quán)力的法治規(guī)限以國家權(quán)力為核心逐步向外擴展到黨的內(nèi)部管治。與國家權(quán)力的內(nèi)容關(guān)聯(lián)性和與國家法律的形式近似性，使黨內(nèi)法規(guī)具有類似國家法律意義上的法規(guī)性質(zhì)。

“黨內(nèi)法規(guī)”的權(quán)力規(guī)限論是指，中國共產(chǎn)黨為更好地行使執(zhí)政權(quán)，自覺借鑒國家法律對國家權(quán)力的規(guī)范和限制方式，運用黨內(nèi)法規(guī)來管黨治黨，實現(xiàn)黨內(nèi)管治的法治化。規(guī)范權(quán)力意味著各種黨內(nèi)活動都要依據(jù)既有的程序和方式進行，限制權(quán)力則意味著把權(quán)力關(guān)進籠子，要求各種黨內(nèi)活動必須恪守邊界，不得隨意侵入國家權(quán)力領域和公民權(quán)利領域。國家法律既授予權(quán)力，也約束權(quán)力。和國家法律相比，黨內(nèi)法規(guī)并不能自我授權(quán)，但卻可以自我約束?！包h內(nèi)法規(guī)”和國家法律意義上的“法規(guī)”在概念上的近似性實際上具有一種積極意義，它使黨內(nèi)法規(guī)剝離了權(quán)力授受而施加了權(quán)力規(guī)限，從而更好地服務于法治建設。

“依法治黨是由依法治國而來的一種引申和借用，是要把依法治國的基本精神貫徹到執(zhí)政黨的領導活動和自身建設中來?！盵36]和規(guī)則、規(guī)范等一般性概念相比，“黨內(nèi)法規(guī)”更能體現(xiàn)權(quán)力規(guī)限這個基本法治精神?！爸袊伯a(chǎn)黨依法執(zhí)政首先必須依法治黨。治黨自然不能不發(fā)布各種各樣的規(guī)范性文件。如果像一些持異議的學者所主張的那樣，對中國共產(chǎn)黨發(fā)布的任何規(guī)范性文件均不稱‘黨內(nèi)法規(guī)’，均不以法和近似于法的嚴格要求對之進行規(guī)范，而任由制定主體隨意發(fā)布，那將會更遠離法治的原則和要求?！盵37]

“黨內(nèi)法規(guī)”的權(quán)力規(guī)限論不僅符合全面從嚴治黨的時代內(nèi)涵，而且并不與軟法理論和黨員權(quán)利相沖突。

1.權(quán)力規(guī)限論與全面從嚴治黨。隨著全面從嚴治黨上升為戰(zhàn)略布局，黨內(nèi)法規(guī)的權(quán)力規(guī)限功能得到越來越多的強調(diào)。從嚴治黨就是各級黨組織和黨員要以比法律更高的標準嚴格要求自己，不僅要嚴以修身、嚴以律己，更要嚴以用權(quán)，按規(guī)則、按制度行使權(quán)力，任何時候都不搞特權(quán)、不以權(quán)謀私。從嚴治黨包括思想建設從嚴、作風建設從嚴、組織建設從嚴和制度建設從嚴等方面，其中制度建設具有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性?！耙獔猿种贫让媲叭巳似降?、執(zhí)行制度沒有例外，不留‘暗門’、不開‘天窗’，堅決維護制度的嚴肅性和權(quán)威性，堅決糾正有令不行、有禁不止的行為，使制度成為硬約束而不是橡皮筋?！盵38]在黨的各項制度中，最根本的又是黨內(nèi)法規(guī)制度。所以，和軟法理論相比，“黨內(nèi)法規(guī)”的權(quán)力規(guī)限論更加符合全面從嚴治黨的時代要求。

2.權(quán)力規(guī)限論與軟法理論。軟法理論不能有效解釋黨內(nèi)法規(guī)的特殊性，并不意味著全面反對和拋棄軟法理論。除了黨內(nèi)法規(guī)外，管黨治黨還有其他多種多樣的黨內(nèi)規(guī)范，這些黨內(nèi)規(guī)范在制定主體的多元性、表現(xiàn)形式的多樣性和實施方式的柔和性等方面都與軟法理論相契合。在管黨治黨中，黨內(nèi)法規(guī)的硬約束和其他黨內(nèi)規(guī)范的軟引導完全可以相輔相成，共同推進管黨治黨的法治化。

3.權(quán)力規(guī)限論與黨員權(quán)利。黨員權(quán)利對發(fā)展黨內(nèi)民主，發(fā)揮黨員積極性和創(chuàng)造性，提高黨的創(chuàng)造力和戰(zhàn)斗力有重要意義。在黨內(nèi)法規(guī)體系中，規(guī)定黨員權(quán)利的黨內(nèi)法規(guī)有相當數(shù)量。權(quán)力規(guī)限論如何解釋關(guān)于黨員權(quán)利的黨內(nèi)法規(guī)？從國家機關(guān)的管理和運行而言，我們說公法是控權(quán)之法。盡管規(guī)范和限制國家權(quán)力的法律中大多含有保障國家機關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)容，但是并不能就因此否定公法的主要屬性是控權(quán)之法。相反，對國家機關(guān)工作人員權(quán)利的保護也是為了更好地規(guī)范和限制國家權(quán)力。黨員權(quán)利不同于公民權(quán)利，成為黨員意味著主動放棄一部分普通公民享有的權(quán)利和自由，要在權(quán)利上做減法，在義務上做加法。行使黨員權(quán)利不是為了追求個人私利，而是為了黨的利益。行使黨員權(quán)利的目的，是為了保障黨內(nèi)民主、遏制黨內(nèi)貪腐、維護黨的紀律、提高黨的執(zhí)政能力。黨內(nèi)法規(guī)盡管保護黨員權(quán)利，但出發(fā)點仍是服務于規(guī)范和限制權(quán)力。

結(jié)語

德沃金曾區(qū)分了闡釋法律概念的三種理論。采取因襲主義理論的法官“不會因為某條法規(guī)更為公正或有效而隨意改變盛行的法律慣例”[39-1]；采取實用主義理論的法官“認為改變法規(guī)的益處至少稍微超過一些由改變而引起的損害時，實用主義就會讓法官自由修改法規(guī)”[39-2]；整體性理論“認為法律陳述既非因襲主義回顧過去的事實報告，又非法律實用主義展望未來的工具式綱要”，而是要將“回顧與展望的因素結(jié)合在一起”[39-3]。如果對上述三種理論稍加修改和限定，就會發(fā)現(xiàn)它們可以從不同角度論證“黨內(nèi)法規(guī)”的合理性。如果把因襲主義限定為對傳統(tǒng)習慣的尊重，那么對“黨內(nèi)法規(guī)”的長期沿用就是它的合理性依據(jù)；如果把實用主義理解為在有更好的選擇時就拋棄傳統(tǒng)習慣，那么“黨內(nèi)法規(guī)”難以找到更好的替代概念就可以成為繼續(xù)使用它的合理性依據(jù)；如果把整體性理論理解為服務于一種整體性的價值，那么“黨內(nèi)法規(guī)”對法治建設這個整體性目標的積極意義就是它的合理性依據(jù)。“黨內(nèi)法規(guī)”的權(quán)力規(guī)限論正是從“黨內(nèi)法規(guī)”概念與法治體系、從嚴治黨的內(nèi)在關(guān)聯(lián)中闡明了這個概念對法治建設的積極意義。軟法盡管也從法治建設的角度來論證“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性，但是卻不能合理解釋黨內(nèi)法規(guī)在法治體系中的特殊地位和趨硬從嚴的時代要求。

博登海默曾說：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐彎的大廈，在同一時間內(nèi)想用同一盞探照燈照亮每一個房間、凹角和拐角是極為困難的。”[40]不同的法學理論在解釋法律時只具有部分和有限的真理。當用軟法理論的探照燈探照整個黨內(nèi)規(guī)范體系時，黨內(nèi)法規(guī)的相當大一部分特性實際上是處在探照燈所不及的拐角之后的。如果黨內(nèi)法規(guī)因其軟法屬性就可以被稱為“黨內(nèi)法規(guī)”，那么“校內(nèi)法規(guī)”“協(xié)會法規(guī)”“村內(nèi)法規(guī)”等概念也會因同樣的原因獲得合理性。所以，論證“黨內(nèi)法規(guī)”概念的合理性的著眼點應當是權(quán)力而不是軟法。