比較法視野下我國企業(yè)集團立法模式選擇

楊大可

(同濟大學 法學院， 上海 200092)

一、 問題的提出

我國目前存在著由政府主導組建的企業(yè)集團(“國有企業(yè)集團”)與民營經(jīng)濟擴張過程中形成的企業(yè)集團(“私營企業(yè)集團”)兩種企業(yè)集團類型。截至2015年10月底，根據(jù)非公開的統(tǒng)計數(shù)字，*此數(shù)據(jù)是根據(jù)國家工商總局注冊分局企業(yè)名稱登記處處長趙華先生于2015年12月在東莞舉行的“企業(yè)集團的公司法制建設研討會”上所做的報告整理得出。全國存續(xù)企業(yè)集團共計33279戶，占同期全國企業(yè)存續(xù)總數(shù)(即2103.8萬戶)的0.16%，其中非私營企業(yè)集團(即傳統(tǒng)意義上的國有企業(yè)集團)是15739戶，私營企業(yè)集團是17540戶。按照企業(yè)集團數(shù)量多少排序，前五位的省市分別是浙江4037戶、山東2690戶、江蘇2670戶、廣東2370戶、上海市1991戶。從總體上講，企業(yè)集團在我國國民經(jīng)濟中扮演著日益重要的角色。

與傳統(tǒng)的股權集中型公司不同，企業(yè)集團結(jié)構(gòu)下的股權分散型公司的治理焦點已由“所有與控制分離下公司管理層道德風險的防治”轉(zhuǎn)變?yōu)椤按蠊蓶|與公司、中小股東以及債權人之間利益沖突的防治”。*參見左傳衛(wèi)：《企業(yè)結(jié)構(gòu)變遷的法律回應——以企業(yè)集團為視角》，載《政法學刊》,2011年第1期,第75-76頁。傳統(tǒng)的公司治理結(jié)構(gòu)在企業(yè)集團這一組織形式下幾乎完全失靈。特別是在當前國有股“一股獨大”、股權高度集中的現(xiàn)實下，為企業(yè)集團這一組織形式摸索出適應我國國情的立法模式已迫在眉睫。

二、 我國企業(yè)集團和相關立法概覽

1. 我國企業(yè)集團的發(fā)展現(xiàn)狀

如前所述，根據(jù)形成方式的不同，目前我國企業(yè)集團可分為政府主導組建的企業(yè)集團與民營經(jīng)濟擴張過程中形成的企業(yè)集團兩種基本類型。

就前者而言，自改革開放以來，政府大力推進企業(yè)集團建設的指導思想可以20世紀90年代為界劃分為兩個階段：90年代之前是為了打破市場分割和地區(qū)封鎖以建立全國統(tǒng)一市場，進而積極促進企業(yè)跨地區(qū)跨行業(yè)的橫向經(jīng)濟聯(lián)合；而從90年代至今，則是為了確立企業(yè)集團在市場經(jīng)濟中的主導地位和增強其國際競爭力(“跨國兼并戰(zhàn)略”)。不難看出，無論在哪個階段，政府主導組建的企業(yè)集團均先天地帶有明顯的“行政性”，即借助政府措施和行政管制將若干企業(yè)“捏合”在一起。[注]最典型的實例就是中國石化集團的組建，它是由中央政府以行政劃撥的方式將12家國家油田、14家國有煉油廠、數(shù)千家加油站以及石化廠和石油銷售公司組合形成。

相反，民營型企業(yè)集團只能在無行政特權支持的情況下“自力更生”，根據(jù)市場需求進行運作，以股權、產(chǎn)權為紐帶自然擴張形成。此種形成方式雖可保證其具有較高能動性和創(chuàng)造性，但又經(jīng)常因拿捏不好發(fā)展的尺度而表現(xiàn)得激進毛躁而又好大喜功。[注]最典型的實例當屬曾輝煌一時的德隆集團。唐氏家族依靠其在德隆國際中33.10%的股份，在1998到2001年控股參股包括五家上市公司在內(nèi)的177家企業(yè)，橫跨水泥、電動工具、機電設備、汽車零部件、重型卡車、精細化工、金融、保險、信托、租賃、農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)、文化、體育等眾多行業(yè)，總資產(chǎn)號稱400億，唐氏家族自有資金其實不到2.2億?！袄觅Y本的杠桿效用以小博大”是此類企業(yè)集團形成的顯著特色，其運作模式往往極不規(guī)范，[注]通常是集團利用千絲萬縷的企業(yè)間關系，通過關聯(lián)交易、過度融資、股利政策和管理者安排等集團內(nèi)部進行大規(guī)模資金運作，使公司風險極度擴大。一旦融資不及，資金鏈斷裂，整個集團就土崩瓦解，給其所控股的公司中小股東及債權人帶來巨大風險。并極易導致對從屬企業(yè)(特別是中小股東和債權人)利益的重大風險甚至嚴重侵害。可見，民營型企業(yè)集團存在的問題集中于利用控制權對局外股東及其他利益相關者的掠奪。

2. 我國企業(yè)集團相關立法梳理

“企業(yè)集團”一詞在我國最早見諸1986年“關于推進橫向經(jīng)濟聯(lián)合的一系列措施”[注]主要包括1986年3月23日國務院《關于進一步推動橫向經(jīng)濟聯(lián)合若干問題的規(guī)定》、3月31日國家工商局關于橫向經(jīng)濟聯(lián)合登記經(jīng)濟管理的規(guī)定以及國家財政部、中國人民銀行、國家統(tǒng)計局分別發(fā)布的促進橫向經(jīng)濟聯(lián)合的配套措施。，國家體改委、國家經(jīng)貿(mào)委翌年發(fā)布的《關于組建和發(fā)展企業(yè)集團的幾點意見》則首次對企業(yè)集團的組織關系和作用做出規(guī)定。[注]施天濤:《中國企業(yè)集團的公司化改造》，載《法律科學》，1999年第2期，第102頁以下。時隔兩年，國家體改委又在《企業(yè)集團組織與管理座談會紀要》中簡要描述了企業(yè)集團的基本“特征”。

之后的很長一段時間，企業(yè)集團方面的立法基本處于停滯狀態(tài)，特別是針對企業(yè)集團登記中出現(xiàn)的“雙重法人”這一奇怪現(xiàn)象未出臺任何專門規(guī)定。直到1998年這一情況才有所改觀，國家工商行政管理局當年4月6日印發(fā)的《關于企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》明確規(guī)定企業(yè)集團不具備法人資格(第5條3款)，不得以集團名義對外締結(jié)經(jīng)濟合同，從事經(jīng)營活動(第14條3款)，同時進一步嚴格了企業(yè)集團的登記條件。[注]參見吳越：《德國康采恩法與我國企業(yè)集團法之比較》，載《法律科學》，2001年第2期，第114頁。

我國現(xiàn)行商事法律規(guī)范中尚無針對企業(yè)集團的專門立法，只有零星規(guī)定散見于《公司法》、《證券法》、最高院司法解釋及證監(jiān)會規(guī)章中，例如《公司法》第15、16條對公司轉(zhuǎn)投資由硬性限制改為由公司章程自主決定，為企業(yè)集團的形成創(chuàng)造更有利的法律環(huán)境；第16、21條就控股股東、實際控制人利用其關聯(lián)關系損害公司利益的責任做出規(guī)定；《證券法》第四章對上市公司的要約收購做出程序性規(guī)定；《公司法司法解釋(二)》第19條規(guī)定了控股股東、實際控制人在公司解散和清算中的誠信義務及民事責任；證監(jiān)會《上市公司治理準則》、《上市公司章程指引》以及《上市公司收購管理辦法》等部門規(guī)章則含有控股公司的行為規(guī)范。

總體上看，上述有關企業(yè)集團的法律規(guī)定存在以下不足：[注]根據(jù)西南財經(jīng)大學法學院吳越教授于2015年12月在東莞舉行的“企業(yè)集團的公司法制建設研討會”上所做報告總結(jié)得出。首先，對企業(yè)集團語境下關聯(lián)企業(yè)的若干基本概念，如“控制股東”、“實際控制人”、“關聯(lián)關系”等，界定不夠清晰，司法機關在適用法律時缺乏具備操作性的具體標準，導致無法預防隱藏性關聯(lián)企業(yè)的形成。其次，未創(chuàng)設囊括所有公司類型的關聯(lián)企業(yè)信息披露及報告義務，少數(shù)股東的知情權和決策權在公司控制權間接轉(zhuǎn)移過程中無法得到保障。再者，由于未建立年內(nèi)補償平衡機制，致使從屬公司利潤被盤剝和不當轉(zhuǎn)移的情況屢有發(fā)生，從屬公司的小股東要么只能“逆來順受”，要么無奈選擇退出公司或請求法院解散公司。另外，《公司法》第20條第3款雖已引入“刺破公司面紗(piercing the corporate veil)”制度，但同樣由于具有可操作性的標準的缺失，司法裁判仍困難重重；[注]詳見施天濤：《公司法論》(第二版)，法律出版社，2006年，第29頁以下；鄧峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第198頁以下；高旭軍：《論〈公司法〉第20條第3款的適用要件》，載《同濟大學學報》(社科版)，2015年第3期，第102-107頁；劉俊海：《現(xiàn)代公司法》(第三版，上下冊)，北京：法律出版社，2015年，第662頁以下。關聯(lián)企業(yè)債權的“衡平居次”規(guī)則(又稱“深石原則”，Deep-Rock Doctrine)[注]該規(guī)則由美國聯(lián)邦最高法院在1939年Taylor v .Standard Gas & Electric Co.乙案[306 U. S. 307 (1939)]所確立，本質(zhì)上是“揭穿公司面紗原則”之延伸，一般是指在公司重整或破產(chǎn)時，如控制公司有詐欺、不當經(jīng)營從屬公司或從屬公司資本顯著不足時，應否認(disallow)或劣后(subordinate)控制公司對從屬公司之債權，參見王志誠：《關系企業(yè)之法律規(guī)范》，《比較法研究》，1999年第3期，第474頁腳注29；同時可參閱孫向齊：《我國破產(chǎn)法引入衡平居次原則的思考》，載《政治與法律》，2008年第9期，第8頁以下；王澤禹：《衡平居次原則對關聯(lián)企業(yè)不當行為的規(guī)制》，載《社會科學家》，2012年第8期，第81頁以下；許德風：《論破產(chǎn)債權的順序》，載《當代法學》，2013年第2期，第81頁。同樣尚未確立。最后，對公司間日益增多的相互持股現(xiàn)象限制不力，未引入持股比例最高限制和適度限制表決權等制度。

三、 國際上現(xiàn)行相關立法例評析

關于企業(yè)集團，目前國際上有兩種立法例占據(jù)主導地位：一種是在傳統(tǒng)公司法范圍內(nèi)，堅守單個公司的獨立人格；二是從企業(yè)集團角度立法，在公司法規(guī)范中設關系企業(yè)專章，在承認附屬企業(yè)從屬性基礎上，針對不同企業(yè)集團類型實施區(qū)別規(guī)制。

1. 以英、美等國為代表的立法例

以英、美等海洋法系國家為代表的大多數(shù)公司法均采用第一種立法例，即將集團內(nèi)各公司均視為獨立法律實體。在子公司利益與母公司利益發(fā)生沖突時，子公司董事不得為母公司利益而犧牲本公司利益。對母子公司之間的交易，同樣適用獨立公司間的交易原則，不允許犧牲子公司利益。這一立法方式最大的問題是法律和現(xiàn)實的嚴重脫節(jié)。因為“實際上，處于一個集團內(nèi)的公司的事務，經(jīng)常根據(jù)集團的總體利益來運行。母公司對子公司董事會構(gòu)成的控制以及交叉董事的存在，意味著集團內(nèi)部公司之間的交易可能，并且經(jīng)常是建立在并非常規(guī)交易的基礎上”。子公司董事在事實上須依母公司指令行事，否則即有遭解雇之虞。因此，在企業(yè)集團中，子公司的所謂獨立僅僅是“紙上談兵”、“鏡花水月”。

宣傳展板是大學校園里宣傳工作，弘揚文化精神最為重要也最為普遍的方式，但是從另一方面來講，宣傳效果不盡人意，每個板塊宣傳周期短，或有同學沒有經(jīng)過而會降低宣傳效率，關注度和影響力不高。

同時，為避免因追求規(guī)模經(jīng)濟而導致壟斷，上述立法例對企業(yè)集團的發(fā)展持消極和限制態(tài)度，進而采取附屬立法模式，即通過由公司法、反壟斷法、稅法、會計法以及破產(chǎn)法等對若干特殊問題進行分別規(guī)范的方式，實現(xiàn)對企業(yè)集團的間接調(diào)整。同時，英美等國的判例法傳統(tǒng)導致其在處理關聯(lián)企業(yè)法律關系時大量援引判例，并已積累相當成熟的經(jīng)驗。上文提及的“刺破公司面紗原則”、“衡平居次”規(guī)則(深石原則)以及“控制股東的誠實信用原則(fiduciary duties of the controlling shareholder)”即為司法機關處理關聯(lián)企業(yè)間關系時(尤其是對外債務關系)最常適用的三大原則，并被廣泛用于保護從屬公司債權人和少數(shù)股東的利益。具體來講，刺破公司面紗原則是英美判斷控制公司是否對從屬公司承擔債務的首要法律規(guī)則。如前所述，控制公司與從屬公司原則上被視為彼此獨立的法律主體，各自以自有財產(chǎn)對其法律行為和債務承擔責任，控制公司作為從屬公司的大股東對后者的債務不承擔出資之外的額外責任。然而，在控制公司幾乎完全剝奪從屬公司經(jīng)營自主權，使之實質(zhì)喪失獨立法人資格時，法律將毫不猶豫地通過刺破控制公司與從屬公司之間的“面紗”，責令前者對后者的債務承擔責任。而依據(jù)“衡平居次”規(guī)則(深石原則)，在從屬公司支付不能或宣告破產(chǎn)時，為保護其他債權人利益，控制公司的分配順序在特定情況下[注]從屬公司資本顯著不足；控制公司行使對從屬公司的控制權，違反受任人應有的標準；控制公司不遵守獨立公司應遵循的規(guī)范；資產(chǎn)混同或利益輸送。將被置于其他債權人之后，甚至完全無法與之共同參與分配。[注]該規(guī)則對解決目前我國母公司利用債權方式攫取子公司資產(chǎn)、損害子公司其他債權人和股東利益的問題有極高借鑒意義。上述原則的適用，有效地預防了控制公司轉(zhuǎn)嫁投資者風險、逃避債務責任等現(xiàn)象的發(fā)生，為從屬公司債權人提供了更有力的保障。

2. 以德國為代表的立法例

第二種立法例以德國為代表。與前述英、美等國立法例截然不同，德國更注重企業(yè)國際競爭力的培養(yǎng)和相對集中的生產(chǎn)安排，對企業(yè)集團化經(jīng)營持積極扶持態(tài)度，因此通過專門立法——《股份法》，即所謂的“集中立法模式”，調(diào)整企業(yè)集團的相關問題。[注]詳見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾著：《德國資合公司法》(第三版)，高旭軍等譯，北京：法律出版社，2005年版，第776頁以下。該法除在總則第15至20條對關聯(lián)企業(yè)做出原則性規(guī)定外，還在第三部分(第291至337條)分別對支配合同的締結(jié)、集團的管理權力、支配企業(yè)對附屬企業(yè)的責任以及相互持股等做出具體規(guī)定，因而被視為規(guī)范企業(yè)集團的成文法典范。

就基本立法理念來看，德國立法者首先承認企業(yè)集團的產(chǎn)生確實導致企業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變革并可能產(chǎn)生不利后果，但同時亦積極尋找化解之道，即努力在承認支配企業(yè)的統(tǒng)一管理權與保護局外股東與債權人利益之間實現(xiàn)平衡。而在具體立法技術層面，立法者以是否存在支配合同[注]支配合同的本質(zhì)在于合法地將一個(從屬的)股份公司的領導權置于另一(支配)企業(yè)之下。為準，將企業(yè)集團分為合同型康采恩(又稱契約型關聯(lián)企業(yè))與適格的事實型康采恩(又稱事實型關聯(lián)企業(yè))。對前者，在保障股東及債權人利益前提下，賦予支配企業(yè)全面的領導權，同時規(guī)定了法定代表人、董事會和監(jiān)事會成員在向附屬企業(yè)下達指令時的注意義務以及違反時的責任(《股份法》第309條)。對后者，支配企業(yè)原則上無權指示從屬企業(yè)從事于己不利的交易或者采取特定措施，除非這些不利后果已得到補償(《股份法》第311條1款)。另外，由于局外人保護存在于企業(yè)集中化的整個過程中，因此德國立法者明確賦予局外股東全面的知情權及參與決策權。[注]以此為契機，德國學界提出“從屬性及康采恩形成過程控制”理論，并被喻為德國康采恩法的“阿基米德點”。從這一角度來看，德國康采恩法屬于保護法，尤其適用于防范企業(yè)從屬性與康采恩狀態(tài)給局外股東及債權人帶來的風險。因此，要考察德國有關企業(yè)集團的立法與實踐，必須對《股份法》框架內(nèi)的康采恩法進行簡要梳理和評介。

德國首部《股份法》于1931年頒布并于1937年修訂，但當時并未對康采恩法作詳盡規(guī)定，僅有零星條款簡要涉及，其中第15和256條值得關注。前者對康采恩進行定義，而后者允許企業(yè)之間經(jīng)各自股東大會多數(shù)同意后締結(jié)利潤分配契約，合同型康采恩已現(xiàn)雛形。不過，對于康采恩的其他重要事項仍然付之闕如。在此背景下，德國于1965年重修《股份法》時專門確立了企業(yè)集團法的基本框架并沿用至今。

1994年10月28日頒布的《企業(yè)轉(zhuǎn)型法》從程序上對企業(yè)轉(zhuǎn)變其法律形式(如有限責任公司轉(zhuǎn)換為股份有限公司)以及合并分立做出詳細規(guī)定；與之相配套，同年頒布的《企業(yè)轉(zhuǎn)型稅法》系統(tǒng)規(guī)定了上述過程中的稅務處理?！豆煞莘ā房蚣軆?nèi)的康采恩法也相應發(fā)生變化，例如第293條第1至7項即明確要求企業(yè)在締結(jié)支配合同或者發(fā)生兼并時履行報告及審查義務。

德國康采恩法主要包括以下三方面內(nèi)容：

首先，《股份法》第15條對關聯(lián)企業(yè)的定義是建立在企業(yè)間支配與從屬關系之上的。按照這一關系的緊密程度，可將關聯(lián)企業(yè)分為以下四類(第15至22條)：(1)具備最低層次關聯(lián)關系的關聯(lián)企業(yè)。主要指企業(yè)間因多數(shù)持股而形成的從屬關系，企業(yè)對另一企業(yè)的持股由其直接持股和通過其附屬企業(yè)間接持股組成。(2)已形成支配關系的關聯(lián)企業(yè)。此類企業(yè)被法律直接推定為內(nèi)部已形成統(tǒng)一管理關系的企業(yè)集團。[注]德國法一個非常重要的特色就體現(xiàn)在對企業(yè)聯(lián)屬關系和康采恩企業(yè)合同的規(guī)定中，其中大量使用法律推定，如對支配關系的推定、對企業(yè)合同存在的推定以及對康采恩存在的推定等，參見《股份法》第17、18、291以及319條。不過，被推定為企業(yè)集團的關聯(lián)企業(yè)仍可提出反證，證明不存在支配關系，從而推翻這一推定。(3)康采恩層級的企業(yè)。此類企業(yè)中各成員已處于支配企業(yè)統(tǒng)一管理之下，即這些表面上具有獨立法律地位的企業(yè)在事實上已形成“統(tǒng)一體”。只要成員企業(yè)間已訂立支配合同或者某一企業(yè)已被歸附于另一企業(yè)從而符合《股份法》的規(guī)定，這兩者就將被終局地視為康采恩企業(yè)，且無法通過反證予以推翻。(4)相互持股企業(yè)。[注]若企業(yè)間相互持股分別已達四分之一以上，即被視為相互持股企業(yè)。依《股份法》，無論相互持股數(shù)量多少，其表決權的行使都不得超過對方企業(yè)全部表決權的四分之一。[注]但此規(guī)定亦有例外，如德國企業(yè)與在國外注冊的企業(yè)所形成的相互持股關系，就不受德國股份法調(diào)整。

其次，為加強對少數(shù)股東和債權人的保護，《股份法》對康采恩企業(yè)成員間締結(jié)的企業(yè)合同內(nèi)容提出若干硬性要求，與之相違背的企業(yè)合同將被視為自始無效。[注]《股份法》第304條3款；第302、303；304、305；312至315條。例如：合同中應約定支配企業(yè)須承擔其附屬企業(yè)的虧損；應約定對附屬企業(yè)的少數(shù)股東之利益進行適當補償；支配企業(yè)在行使其統(tǒng)一管理權時，也應以企業(yè)合同為依據(jù)；對于事實型康采恩，母公司不得發(fā)出違背附屬企業(yè)利益的指令。這意味著，上述法定內(nèi)容將平等地適用于合同型和事實型康采恩。

最后，康采恩法在嚴格區(qū)分非全資與全資子公司基礎上，分別對兩者做出規(guī)定。就前者而言，為兼顧對少數(shù)股東及公司債權人合法權益的保護，康采恩法主要通過上文提及的《股份法》總則對關聯(lián)企業(yè)的定義、康采恩企業(yè)合同的強制性規(guī)定以及大量法律推定來規(guī)范非全資母子公司關系。而就后者而言，在母公司是子公司唯一股東時，已不涉及對少數(shù)股東的保護問題。此時，如何保護子公司和母公司債權人的合法權益成為首要難題，因為母公司可將子公司經(jīng)營管理層控制于股掌之間，并在兩者間隨意地轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)或利潤，債權人所期待的利益極易受損。是故，《股份法》又創(chuàng)造性地引入當今各國公司法上極為獨特的歸附制度。[注]《股份法》第319至327條。詳見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾著：《德國資合公司法》(第三版)，高旭軍等譯，北京：法律出版社，2005年版，第880頁以下。與英美法中的“揭開公司面紗”制度有異曲同工之妙，歸附制度要求母公司必須對被其歸附的子公司的債務承擔連帶履行責任，對附屬企業(yè)債權人的保護由此得到顯著增強。

3. 我國臺灣地區(qū)和韓國的立法例

除上述典型立法例外，我國臺灣地區(qū)相關立法例同樣值得關注。臺灣立法者博采眾家之長，積極采納德國康采恩法和美國判例法立法經(jīng)驗，將德國頗具操作性的從屬報告制度和企業(yè)(支配)合同登記制度與英美公司法的債權人保護規(guī)則(如衡平居次規(guī)則)完美結(jié)合，體現(xiàn)了極強的時代適應性，已取得很好的立法效果，具備較高借鑒價值。[注]為應對企業(yè)集團對傳統(tǒng)公司治理模式的挑戰(zhàn)，臺灣地區(qū)“公司法”于1997年增設“關系企業(yè)”專章，其中最大亮點當屬第369-7條引入衡平居次原則，詳見靳羽：《衡平居次原則在我國臺灣地區(qū)的司法適用——以2012年度臺上字第1454號判決為例》，載《財經(jīng)法學》，2015年第5期，第109頁以下。

同樣值得一提的是韓國的相關立法。[注]具體參見周鳳琴：《企業(yè)集團的典型范式與國際立法借鑒》，載《求索》，2009年第3期，第148頁。從整體上講，韓國有關企業(yè)集團的立法同時受大陸法系和英美法系影響，且在很大程度上與我國存在諸多相似之處，因此考察韓國立法具有重大現(xiàn)實意義，其中最具代表性的當屬旨在調(diào)整企業(yè)集團整體，并保證其與市場關系協(xié)調(diào)發(fā)展的《限制壟斷及公平交易法》和通過限制母子公司間相互持股來調(diào)整具體企業(yè)間關系的《商法典》。此外，《股份有限公司外部監(jiān)查法》、《銀行法》等其他十幾部法律也從不同角度對企業(yè)集團做出規(guī)定。

為防止因企業(yè)經(jīng)濟力過度集中而減損市場資源配置功能，上述法律規(guī)范對企業(yè)集團，尤其是大規(guī)模企業(yè)集團實施嚴格管制。首先，為預防相關企業(yè)通過相互出資架空資本達到集中經(jīng)濟力和違法避稅的目的，《限制壟斷及公平交易法》禁止大規(guī)模企業(yè)集團內(nèi)部相互出資。不過，該法只禁止股份公司內(nèi)部的直接相互出資，并不涉及循環(huán)型相互出資。[注]韓國《商法典》依持股40%的比例標準認定母子公司關系的存在，普遍禁止母子公司間相互持股。相反，《限制壟斷及公平交易法》只禁止大企業(yè)集團母子公司相互持股，其規(guī)制實效值得探討。其次，鑒于集團內(nèi)各公司間的債務保證同樣可能導致經(jīng)濟力量的集中，《限制壟斷及公平交易法》亦予以禁止，以抑制信用不平衡和支援不實企業(yè)。[注]據(jù)此，企業(yè)集團一旦被認定為大規(guī)模企業(yè)集團，即構(gòu)成債務保證禁止的適用對象，不得保證國內(nèi)系列公司債務。但也有例外，即當金融保險公司根據(jù)韓國工業(yè)發(fā)展法規(guī)定實行合理化計劃，或根據(jù)合理化標準接受與公司有關的債務保證以及需加強企業(yè)國際競爭力公司的債務保證，可予承認。最后，由于企業(yè)集團可能通過金融保險公司進行擴張、支配附屬公司，以達到集中經(jīng)濟力之目的，因此韓國法律不承認金融保險公司取得或擁有國內(nèi)附屬公司股份的表決權。[注]若承認金融保險公司運用顧客的信托金或保險費等資產(chǎn)取得股票及其表決權，則將產(chǎn)生通過利用顧客資產(chǎn)支配系列公司的不合理結(jié)果。但若金融保險公司是以運用和管理資產(chǎn)為目的，則特別法承認其所取得的股份及表決權。

四、 啟示——我國的選擇

從整體來看，我國現(xiàn)行關于企業(yè)集團的法律規(guī)范均未涉及“政府在企業(yè)集團化過程中的定位”這一核心問題。筆者認為，我國未來公司法規(guī)范應對企業(yè)集中保持中立態(tài)度——既不促進也不抑制。目前政府型企業(yè)集團大多通過行政手段捏合而成，在組織形式上維持著政企合一，缺少改組所需的私法自治的形成權。此外，由于缺乏有力的資金聯(lián)結(jié)紐帶，此類企業(yè)集團停留在名義上的聯(lián)合根本無法發(fā)揮企業(yè)集團的聯(lián)動管理優(yōu)勢和優(yōu)化資源配置作用。

而從立法技術來看，現(xiàn)行規(guī)范明顯帶有傳統(tǒng)英美法以單個公司利益為立法基準的印記，未契合我國目前公司集團化的發(fā)展背景和現(xiàn)實需求，未對控股股東、實際控制人的誠信、注意義務給予足夠關注，更未全盤考慮控股公司利益、從屬公司利益和集團利益矛盾沖突的有效協(xié)調(diào)。應當明確：企業(yè)集團化的終極目的在于實現(xiàn)集團內(nèi)統(tǒng)一管理權，必然在一定程度上以犧牲成員利益為代價。毫無疑問，企業(yè)集團化發(fā)展已成為現(xiàn)代企業(yè)增強競爭力的重要手段和公司現(xiàn)代化的必由之路，相關立法理應具有一定的前瞻性和開拓性。

筆者認為：德國立法者設專章對關聯(lián)企業(yè)做出詳盡規(guī)定，將企業(yè)集團作為整體加以規(guī)范，已發(fā)展出一整套有效指導企業(yè)集團實踐的法律原則，[注]德國企業(yè)集團法的原則實際已對諸多歐盟國家產(chǎn)生影響。為我國未來企業(yè)集團法的立法提供了寶貴的、借鑒性極高的范例。而我國臺灣地區(qū)的相關立法例在協(xié)調(diào)集團與成員間利益關系問題上，既能堅持傳統(tǒng)民法權利平等理念，否認集團利益和控股公司利益(一般地)優(yōu)于從屬公司利益，又能從促進集團結(jié)構(gòu)性功能發(fā)揮的角度，在集團政策確保各成員利益平衡的前提下，承認集團統(tǒng)一管理權的合法性與集團利益優(yōu)先性。德國和臺灣地區(qū)開創(chuàng)的這一立法模式似乎更能平衡企業(yè)集團形成過程中和組建后各成員間的利益沖突，發(fā)揮企業(yè)集團這一新型企業(yè)組織形式的優(yōu)勢，應為我國公司立法之首選。

在此立法思路指導下，同時考慮到我國隱蔽性關聯(lián)企業(yè)日益增大的現(xiàn)實，立法者在未來公司法規(guī)范中增設關系企業(yè)專章的時機已經(jīng)日漸成熟。具言之，可以考慮確立先補償后賠償、關系企業(yè)連帶賠償責任、股東與債權人代位求償權、債權限制、次位受償制度、表決權限制、投資狀況公開(從屬報告)、合同型康采恩的強制登記[注]在德國，控制協(xié)議的登記非常重要，簽訂控制協(xié)議與否以及是否登記所引起的法律后果截然不同。在合同康采恩法框架內(nèi)，企業(yè)可自由決定是否享受合同型康采恩帶來的好處，并在法定范圍內(nèi)行使集團領導權。在我國，雖然企業(yè)間簽訂控制協(xié)議的情況極為罕見，但依國家工商行政管理局1998年4月6日發(fā)布的《企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》，在中國境內(nèi)組建企業(yè)集團應辦理登記，未經(jīng)登記者不得以企業(yè)集團名義從事活動。因此，可借鑒德國法經(jīng)驗，對登記的企業(yè)集團和事實上的企業(yè)集團采取不同法律原則區(qū)別對待。以及企業(yè)集團形成與運作的具體程序等一系列制度，力求在確保支配企業(yè)享有統(tǒng)一管理權的前提下，兼顧從屬公司及其少數(shù)股東和債權人的保護。[注]限于篇幅，筆者無法對這里的每一項制度的具體設置方式及其內(nèi)容進行詳細闡述，只能留待另文詳述。然而，在短時間內(nèi)系統(tǒng)修法和出臺相關司法解釋不具現(xiàn)實可能性的情況下，[注]2013年剛剛完成修改的《公司法》和《公司法》司法解釋(四)的征求意見稿均未涉及企業(yè)集團方面的規(guī)定。同時鑒于我國經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)(企業(yè)集團也多集中于此)的骨干法官已具備較高的實務能力，可以優(yōu)先考慮積極發(fā)揮法官在具體案件中的造法功能(例如認定關聯(lián)關系和實際控制人的存在)，以期彌補現(xiàn)行法律規(guī)范的不足。