栗燕杰
慈善募捐的準(zhǔn)入及管理制度的完善
栗燕杰
近年來,我國慈善募捐領(lǐng)域創(chuàng)新所在多有,取得顯著成效。但與此同時,亂象紛生,募捐主體、募捐資格、募捐方式、募捐成本等都存在著諸種有待明確之處,募捐門檻過高、相關(guān)資格資質(zhì)復(fù)雜、獲得程序繁瑣、事后監(jiān)管不到位等問題,更是飽受詬病。對此,不僅已有一些地方出臺法規(guī)加以規(guī)范,即將出臺的《慈善法》也給予關(guān)注,其規(guī)則走向值得研討剖析。
長期以來,募捐難的問題,成為妨礙許多慈善組織成長發(fā)展的瓶頸。其根源在于慈善募捐門檻過高。事實(shí)上,我國已有地方立法,對于募捐準(zhǔn)入往往設(shè)置兩道門檻,即組織準(zhǔn)入和募捐行為的許可準(zhǔn)入。
比如,江蘇和湖南規(guī)定,公益性社會團(tuán)體和非營利事業(yè)單位,經(jīng)行政許可可以募捐;寧波規(guī)定,公益性社會團(tuán)體和非營利事業(yè)單位經(jīng)備案可以募捐;廣州規(guī)定,公益性社會團(tuán)體、非營利事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位經(jīng)行政許可后可以募捐。汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法規(guī)定較為寬松,獲得3A以上等級的公益性社會團(tuán)體和公益性民辦非企業(yè)單位,備案后可以募捐。寧夏規(guī)定,除紅十字會、公募基金會和慈善會外,其他組織和個人不得募捐。其結(jié)果是,在許多地方,只有紅十字會、慈善總會、公募基金會等部分組織團(tuán)體可以直接開展募捐,或者備案后再募捐。大量民間慈善組織缺乏募捐主體資格和行為資質(zhì),要么需要經(jīng)過嚴(yán)格審批才能取得募捐資格,要么采取與具有募捐資格的慈善組織,通過聯(lián)合募捐、合作募捐等方式才可展開募捐。民辦非企業(yè)在許多地方無法取得募捐資格。2014年一度在網(wǎng)絡(luò)上炒作火熱的瓷娃娃罕見病關(guān)愛中心以“冰桶挑戰(zhàn)”為由發(fā)起公開募集善款,其受到質(zhì)疑的重要原因即為該中心屬于民辦非企業(yè),公開對外募集善款存在合法性問題。這種制度規(guī)定,被稱為“做善事還需要層層審批”,對慈善組織的募捐權(quán)利形成嚴(yán)格限制。
在此,境外經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。英國對公開慈善募捐實(shí)施許可管理,許可限定了籌款的時間和地點(diǎn),由地方政府機(jī)關(guān)發(fā)放。但地方政府的權(quán)限是在本地方管轄范圍內(nèi)依法管理募捐活動,為已經(jīng)獲得公共場所募捐執(zhí)照的民間公益性組織簽發(fā)地方募捐許可,相應(yīng)的其地方募捐許可的作用主要是調(diào)劑不同組織募捐活動的場地和日期,防止募捐活動過于集中。這與中國通常理解的募捐行為許可審批有著本質(zhì)差別。
但反觀現(xiàn)實(shí),募捐活動無序、失序也不容回避,不但法律賦予募捐權(quán)限的慈善組織在募捐,其他組織、個人也常常發(fā)起募捐活動。有地方反映,當(dāng)?shù)匾荒甑筋^募捐許可的申請者寥寥無幾,但慈善募捐卻非常火爆,募捐門檻的設(shè)置流于紙面。
基于上述考慮,新近的慈善法草案,對募捐準(zhǔn)入規(guī)則予以大幅修改,成為慈善立法的重要亮點(diǎn)。其表現(xiàn)為:
一是降低采取單一準(zhǔn)入的思路,取消募捐行為許可,而僅保留慈善募捐的組織資格許可。其背后因素是,募捐行為許可不僅限制了慈善組織積極性發(fā)揮,也將由于募捐形態(tài)嚴(yán)格限定在條文羅列類型之內(nèi)而不利于募捐方式的創(chuàng)新。
二是區(qū)分公募與私募給予不同規(guī)制。根據(jù)今年年初的慈善法草案,慈善募捐可分為面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的非公開募捐,并適用不同的規(guī)則。該規(guī)定沿用了《基金會管理?xiàng)l例》第三條“基金會分為面向公眾募捐的基金會和不得面向公眾募捐的基金會”的分類。通過二分法的規(guī)定,區(qū)分公開募捐與非公開募捐,前者設(shè)置一定門檻并給以較為嚴(yán)格的規(guī)范,后者則相對較為寬松,任何慈善組織均可開展。慈善組織自登記之日起就可以向特定對象進(jìn)行非公開募捐,無需經(jīng)過資格認(rèn)定。城鄉(xiāng)社區(qū)組織、單位、以及免于登記的小微型慈善組織、草根慈善組織等,也可以在一定范圍內(nèi)實(shí)施非公開募捐。這樣,既可對公開募捐秩序予以適度規(guī)范,避免亂募捐、反復(fù)募捐導(dǎo)致民眾無所適用,產(chǎn)生“疲勞感”;也為尚未取得公開募捐資格的慈善組織提供一定空間,允許其展開一定范圍的募捐。
三是大幅降低慈善組織的募捐資格門檻,其條件更加簡化明了。慈善組織的公開募捐資格的設(shè)定和實(shí)施,應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、公平和一視同仁。一般慈善組織取得公募資格的條件是:依法登記滿兩年、運(yùn)作規(guī)范,通過申請取得。
我國已有一些立法,對慈善募捐設(shè)置了嚴(yán)格的地域平臺方面限制。在屬地要求方面,新近的慈善法草案明確,傳統(tǒng)方式的實(shí)地式慈善募捐,應(yīng)當(dāng)在所登記民政部門的管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行。
該規(guī)定也是沿襲了《基金會管理?xiàng)l例》的成例,該條例明確規(guī)定地方性公募基金會只能在當(dāng)?shù)卣归_募捐。其利弊值得評估。一方面,在其登記的民政部門管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行募捐,便于行政管理和維護(hù)秩序。畢竟,跨區(qū)域的募捐,易于產(chǎn)生欺詐等違法行為,且監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)督處理的難度較大。因此,在民政、公安的監(jiān)管能力相對不夠高,信息共享機(jī)制有待繼續(xù)加強(qiáng)的背景下,暫時對跨區(qū)域募捐設(shè)置較高門檻具有一定合理性。另一方面,嚴(yán)格屬地原則的弊病也不容忽視。由于我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異較大,嚴(yán)格的屬地募捐,將導(dǎo)致在相對欠發(fā)達(dá)地區(qū)民政部門登記的慈善組織,募捐資源受到較大限制,難以募得足夠款物,不利于慈善事業(yè)在各地區(qū)的均衡發(fā)展;另一方面,也必將導(dǎo)致新成立的慈善組織,選擇較高級別的民政部門,或者慈善環(huán)境較為良好的地區(qū)進(jìn)行登記,這與簡政放權(quán)的大趨勢相背離。
跨區(qū)域募捐并不應(yīng)一概禁止。至少可從兩方面加以擴(kuò)展。一是考慮擴(kuò)充到上一級乃至所在省、自治區(qū)、直轄市。二是對異地募捐設(shè)置準(zhǔn)入門檻,可考慮須經(jīng)募捐所在地民政部門的登記或備案,再展開募捐。
慈善立法對互聯(lián)網(wǎng)等新型慈善募捐形態(tài)也有一些規(guī)范。對此,建議立法持更寬容態(tài)度,而不應(yīng)一概否定或過嚴(yán)管制。網(wǎng)站募捐以及微博、微信募捐等形式,不應(yīng)以于法無據(jù)、超越地域范圍等理由予以否定,而應(yīng)疏導(dǎo)與監(jiān)管相結(jié)合,承認(rèn)其發(fā)展空間。與此同時,對于網(wǎng)絡(luò)募捐中的渾水摸魚、欺詐等行為,予以依法嚴(yán)厲懲治即可,而不宜因噎廢食。
我國慈善組織、慈善活動的資格、資質(zhì)管理,除募捐資格外,還有慈善捐贈稅前扣除資格,慈善組織自身的稅收優(yōu)惠資格等。這給慈善捐贈人、慈善組織帶來重重困難。慈善組織取得公開募捐資格后,如未取得稅前扣除資格,則捐贈人無法享受所得稅應(yīng)納稅所得額的稅前扣除;如未取得自身的稅收優(yōu)惠資格,則對于受贈款物,還需繳納個人所得稅、營業(yè)稅等類型的稅種。由此可見,在制度設(shè)計(jì)中,民政部門主導(dǎo)的慈善募捐資格管理,與財稅部門發(fā)揮重要作用的慈善稅前扣除與慈善稅收優(yōu)惠資格,應(yīng)當(dāng)建立必要的制度銜接,盡可能為慈善組織、慈善活動減少負(fù)擔(dān),發(fā)揮制度合力的效果。
實(shí)踐中,一些地方通過地方性法規(guī)設(shè)置募捐許可后,對于未經(jīng)許可而從事募捐活動的,不區(qū)分具體情節(jié),未能區(qū)分詐捐與未依法辦理手續(xù),均設(shè)置了同等的法定處罰規(guī)則,且未設(shè)置募捐許可的補(bǔ)辦、治愈等程序機(jī)制,給民眾從事慈善活動提供機(jī)會。但在制度落實(shí)中,雖然規(guī)則層面的責(zé)任較重,但在實(shí)施層面卻不能做到“違法必究”,甚至一些已經(jīng)高度發(fā)酵受到廣泛質(zhì)疑的募捐違法行為,政府相關(guān)部門卻缺乏必要作為,甚至根本未啟動相關(guān)執(zhí)法調(diào)查程序。
對此,在募捐資格制度大幅簡化、募捐門檻顯著降低的背景下,完善事后監(jiān)管非常必要。其內(nèi)容包括兩方面。一是對慈善募捐資格本身的事后監(jiān)管。民政部門發(fā)放募捐資格許可后,并非萬事大吉,而是有必要依據(jù)慈善法律法規(guī),以及《行政許可法》等,由此開啟事中、事后監(jiān)管,有必要用足用夠法律賦予的監(jiān)督檢查、要求報送材料、責(zé)令改正、信息公開、撤銷、吊銷、注銷等一系列軟性手段和硬性措施,確保募捐活動依法有序開展。二是對未取得募捐資格的募捐活動的監(jiān)管。一些組織、個人,未取得募捐資格即開展公募活動。對此,宜區(qū)分情形加以處置。對于善心美意但遺漏程序的,通過募捐資格的補(bǔ)辦、聯(lián)合募捐等方式,盡可能納入合法的軌道;對于惡意詐騙的,應(yīng)視情節(jié)依據(jù)《治安管理處罰法》乃至《刑法》,給予嚴(yán)厲懲罰。
作者單位:(中國社科院法學(xué)所)