論罪名的法定化:機(jī)遇及路徑

晉 濤

(南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

論罪名的法定化:機(jī)遇及路徑

晉 濤

(南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

刑法典需要一次系統(tǒng)調(diào)整，罪名法定化的契機(jī)已到來(lái)。司法罪名對(duì)于罪名的統(tǒng)一、規(guī)范化起到了重要作用，但也存在非正當(dāng)性、非準(zhǔn)確性、非體系性的頑疾。罪名立法模式中，存在法定化和非法定化模式，法定化模式進(jìn)一步分為標(biāo)題式罪名、定義式罪名和個(gè)別定義式罪名。罪名法定化的整體思路有立法解釋、刑法修正案和整體嵌入刑法典的方案可供選擇，它們之間操作簡(jiǎn)易性依次遞減、方案優(yōu)勢(shì)依次遞增。罪名法定化的微觀操作就是應(yīng)當(dāng)實(shí)行標(biāo)題式罪名、注重罪名的類(lèi)型化、保持罪名間的協(xié)調(diào)。

罪名；司法罪名；法定化；刑法修正案；罪狀

由于法定罪名的欠缺，在每次刑法修正案之后，修正條款的罪名擬定都會(huì)成為熱點(diǎn)問(wèn)題。由于理解和方法的差異，專(zhuān)家學(xué)者對(duì)某一條款是一罪名還是數(shù)罪名、應(yīng)擬定何罪名，可謂莫衷一是。直到“兩高”公布《罪名補(bǔ)充規(guī)定》，這一問(wèn)題才算“塵埃落定”了。由于法定罪名的欠缺，①法定罪名的欠缺是指具體罪名的立法欠缺。對(duì)于類(lèi)罪名，我國(guó)刑法已經(jīng)做到了法定化。刑法分則十章每一章都有類(lèi)罪名的規(guī)定，其中第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪還有八節(jié)類(lèi)罪名的進(jìn)一步規(guī)定，第六章妨害社會(huì)管理秩序罪還有九節(jié)類(lèi)罪名的進(jìn)一步規(guī)定。罪名條文的“標(biāo)準(zhǔn)”模式(罪名、罪狀、法定刑)缺少了一個(gè)有機(jī)組成部分。雖然司法罪名對(duì)于罪名的統(tǒng)一化、規(guī)范化意義重大，但司法罪名既對(duì)刑法修補(bǔ)又與刑法抵牾是目前罪名狀況的真實(shí)寫(xiě)照。今后，罪名應(yīng)法定化，遵循罪名擬定原則、規(guī)范罪名擬定方法、整理既有經(jīng)驗(yàn)，在下一步刑法全面修改時(shí)，將罪名法定化已經(jīng)勢(shì)在必行。罪名法定化會(huì)有助于刑法明確性的進(jìn)一步提升，有益于彰顯我國(guó)刑法立法水準(zhǔn)，有利于大眾知悉刑法。罪名法定化的時(shí)機(jī)已經(jīng)到來(lái)，需要我們做好理論上的補(bǔ)給。

一、罪名法定化契機(jī)的到來(lái)

罪名問(wèn)題一直是我國(guó)刑法立法的一個(gè)如影隨形的問(wèn)題，專(zhuān)家學(xué)者多次呼吁罪名立法化，但最終都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)?！皬膰?yán)格貫徹罪刑法定主義的角度，同時(shí)確立罪狀和罪名也勢(shì)在必行。在罪刑法定原則的制約下，刑法上‘罪’的法定主要體現(xiàn)在罪名的法定和犯罪構(gòu)成要件的法定上”。[1]“雖然人們一致主張新刑法采用明示式的罪名立法模式，然而，令人遺憾的是，新刑法延續(xù)了舊刑法的罪名立法模式，仍然采用的是暗示式?！盵2] 47因?yàn)椤傲⒎C(jī)關(guān)認(rèn)為，罪名立法化是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要投入許多人力，需要充裕的時(shí)間”。[3] 214事實(shí)上，“立法者完全有能力完成確定罪名的任務(wù),立法者在人力、財(cái)力方面都要優(yōu)于司法機(jī)關(guān),完全可以組織有關(guān)人員完成確定罪名的工作?！盵4]立法機(jī)關(guān)對(duì)罪名未給予足夠的重視才是問(wèn)題的關(guān)鍵，在刑法制定時(shí)，罪名和罪狀的一體化規(guī)定并不存在特別的困難。

新刑法僅僅經(jīng)過(guò)20年的發(fā)展、伴隨增補(bǔ)的九個(gè)刑法修正案，形成了一部單行刑法和打了九塊“補(bǔ)丁”的刑法典并存的格局。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，刑法立法會(huì)更加活躍，制定或修改會(huì)更加頻繁。九個(gè)修正案極大地彌補(bǔ)了刑法在社會(huì)發(fā)展中折射出的不足，同時(shí)也制造了一系列問(wèn)題，諸如存在重疊、隨意、歧義、遺漏、過(guò)剩、矛盾、錯(cuò)誤等七大問(wèn)題。如總則與分則的割裂(矛盾)，第十七條第二款、五十六條的“投毒”與第一百一十四條、一百一十五條“投放危險(xiǎn)物質(zhì)”(《刑法修正案(三)》第一條、第二條)的割裂。再如刑法表述錯(cuò)誤，刑法分則條文中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是立法錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正解釋為“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”，這才符合法條目的。還有就是從總體上，“如果單純以刑法修正案的方式來(lái)修改刑法，也可能會(huì)出現(xiàn)刑法典無(wú)限膨脹和大肆擴(kuò)展的局面，從而造成不同刑法分則條文之間容量的失衡?！盵1]刑法總則與分則、犯罪與犯罪之間的協(xié)調(diào)性調(diào)整已勢(shì)在必行。刑法進(jìn)入了越修越亂的怪圈，系統(tǒng)調(diào)整、編排刑法典已是當(dāng)務(wù)之急。

隨著時(shí)間推移，刑法理論研究者和司法實(shí)務(wù)部門(mén)已有了足夠的理論積淀和經(jīng)驗(yàn)積累，為罪名正名，將罪名納入刑法典已時(shí)機(jī)成熟?！爸袊?guó)刑法中只有受賄罪、貪污罪等少數(shù)幾個(gè)法定罪名，絕大多數(shù)罪名都是最高司法機(jī)關(guān)基于刑法分則條文罪狀描述和依據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)所作的總結(jié)、提煉。”[5] 203截至目前，兩高已分別制定了《罪名規(guī)定》和《罪名意見(jiàn)》，又聯(lián)合出了6個(gè)罪名補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)界對(duì)司法罪名時(shí)有詬病，但兩高的罪名實(shí)踐及相應(yīng)的罪名理論研究，為罪名的規(guī)范化、法定化提供了技術(shù)支撐。

二、當(dāng)前司法罪名的問(wèn)題

在立法罪名缺位的情況下，兩高司法罪名對(duì)罪名的統(tǒng)一起到了至關(guān)重要的作用，兩高在吸納學(xué)理罪名的基礎(chǔ)上促進(jìn)了罪名規(guī)范化，為罪名的擬定提供了一致性方案。由于兩高擬定罪名在主體合法性以及內(nèi)容合理性上都存在一定的問(wèn)題，由此，決定了司法罪名并不是罪名的最終歸宿，只是一種次優(yōu)方案。

(一)司法罪名的非正當(dāng)性

1.司法罪名體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵蝕。罪名應(yīng)當(dāng)是法條的一個(gè)完整組成部分，在立法缺位的前提下，兩高統(tǒng)一罪名實(shí)屬必要。但兩高統(tǒng)一擬定罪名從實(shí)質(zhì)上缺乏合法性。根據(jù)憲法和憲法性法律，全國(guó)人大及其常委會(huì)是立法機(jī)關(guān)，最高人民法院和最高人民檢察院是司法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)兩者職責(zé)明確、功能各異，司法權(quán)不能侵蝕立法權(quán)。刑法是關(guān)于公民重大法益剝奪的法律，刑法的制定比廣義的法律從制定主體到制定程序都要嚴(yán)格。刑法要求明確性，要達(dá)到可預(yù)測(cè)性的基本要求，刑法的明確性包括罪名、罪狀和法定后果的明確性(主要是法定刑)。通覽我國(guó)刑法，刑法典中只有四個(gè)以定義式罪名出現(xiàn)的犯罪，其余的463個(gè)罪名難覓蹤影。①這四個(gè)罪名是貪污罪(第三百八十二條)、挪用公款罪(第三百八十四條)、受賄罪(第三百八十六條)、行賄罪(第三百十九條)。按照司法罪名，刑法一共有468個(gè)罪名，其中刑法典規(guī)定了467個(gè)罪名，一個(gè)單行刑法《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》規(guī)定了1個(gè)罪名?！白锩麘?yīng)該以某種方式在立法中明確下來(lái)，而不能交給司法機(jī)關(guān)去確定。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有引起足夠的重視，仍然將罪名的命名權(quán)交由司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋予以明確，這無(wú)疑是有立法權(quán)旁落之嫌的?！盵6] 18

罪名本應(yīng)由立法規(guī)定，立法的故意沉默形成了罪名空洞，迫于此，司法罪名才得以產(chǎn)生?！八痉C(jī)關(guān)不應(yīng)該具有創(chuàng)制罪名的權(quán)力，這種司法權(quán)與立法權(quán)混同的情況，顯然與罪刑法定原則的精神不相吻合。由此可見(jiàn)，在我國(guó)要實(shí)現(xiàn)真正的罪刑法定原則，將罪名立法權(quán)還給立法者(即由全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)在刑事立法時(shí)或作立法解釋時(shí)對(duì)刑法分則中的罪名加以規(guī)定)，無(wú)疑是很重要且急需解決的一個(gè)問(wèn)題。”[7] 40-41司法罪名既解了立法之困，又惹下一通詬病，典型的費(fèi)力又惹氣，所以司法罪名只能“痛并快樂(lè)著”?？梢哉f(shuō)，司法罪名自產(chǎn)生之初就帶有先天合法性欠缺的頑疾。

2.從立法起草過(guò)程分析，罪名是罪狀的先導(dǎo)和形象觀念。不管我們多么較真的談?wù)摿⒎ㄕ呤侨w人民或者僅僅是一個(gè)團(tuán)體，不可否認(rèn)的是，立法草案出自于特定人之手。法律的制定主體與法律的起草人是不同的概念，法律的制定主體是程序上使法律生效的人，法律的起草人是書(shū)寫(xiě)法律條文的人。法律的制定主體給了法律“名分”，法律起草人給了法律“構(gòu)成”。從實(shí)質(zhì)上分析，法律起草涉及刑法的實(shí)質(zhì)，法律通過(guò)涉及刑法的形式。法律起草人在制定刑法具體條文時(shí)，一定是內(nèi)心先有了具體犯罪類(lèi)型的形象，然后再根據(jù)一定的立法技術(shù)將這種犯罪表述成法條。即立法是先有類(lèi)型觀念，后有罪狀表述，起草者內(nèi)心的犯罪類(lèi)型的形象就是罪名。“刑事立法往往是首先確定罪狀和刑罰設(shè)置，之后在此基礎(chǔ)上確定相應(yīng)的罪名，等于說(shuō)在立法時(shí)‘罪狀在先、罪名在后’?！盵8]這只是說(shuō)明了司法罪名與立法的關(guān)系，從罪名與罪狀的實(shí)質(zhì)關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)是法律起草者內(nèi)心先有了罪名，然后再有罪狀和法定刑。

罪名欠缺是刑法起草者掩飾了自己內(nèi)心最真實(shí)的部分，將具有提綱挈領(lǐng)作用的罪名埋于內(nèi)心，僅將以罪名為指導(dǎo)觀念的罪狀呈獻(xiàn)出來(lái)?！霸诓扇“岛评硎降牧⒎ǚ椒〞r(shí)，罪名則蘊(yùn)含在罪狀之中，必須進(jìn)行推理、歸納和概括方可得知?！盵9] 36簡(jiǎn)單而言，罪名一定是先于罪狀，罪狀是罪名的展開(kāi)，二者在刑法起草者那里是統(tǒng)一的。立法中省去罪名，不符合刑法起草的心理過(guò)程，還極大地浪費(fèi)了進(jìn)一步擬定罪名的人力資源?？梢?jiàn)，罪名原本是刑法起草者內(nèi)心的觀念形象，起草當(dāng)事人“真意保留”，讓司法機(jī)關(guān)去“猜”罪名，猜出來(lái)的罪名與“立法原意”罪名的匹配度如何，不無(wú)疑問(wèn)。

根據(jù)立法過(guò)程，罪名原本就是刑法起草者應(yīng)該呈獻(xiàn)給刑法的每項(xiàng)主題，在刑法立法者真意保留的情況下，司法機(jī)關(guān)去“猜”刑法起草者的本意，實(shí)質(zhì)上是司法對(duì)立法的替代，不具有合理性。

3.罪名與罪狀是解釋與被解釋之關(guān)系(定義與被定義)。罪名是犯罪名稱(chēng)，是犯罪特征的高度概括。在明示罪名的立法例中有標(biāo)題式和定義式兩種模式。其實(shí)標(biāo)題式也是定義式，只不過(guò)沒(méi)有采用嚴(yán)格的定義模式而已。在我國(guó)刑法中，貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪的罪名采用了定義式，這些都證明了罪名與罪狀是解釋與被解釋、定義與被定義的關(guān)系。定義與被定義之間的關(guān)系是定義可以沒(méi)有定義項(xiàng)，但是不可能只有定義項(xiàng)而沒(méi)有被定義項(xiàng)。在具體犯罪中，只有罪狀描述沒(méi)有罪名，是一種沒(méi)有被定義項(xiàng)的定義項(xiàng)，很明顯罪狀的穩(wěn)定性也喪失了制約。因此，完整的犯罪規(guī)定應(yīng)為罪名、罪狀和法定刑。被定義項(xiàng)欠缺是立法的“玩忽職守”，讓司法機(jī)關(guān)補(bǔ)足被定義項(xiàng)明顯是越庖代俎，司法機(jī)關(guān)承擔(dān)了本不屬于它的職責(zé)的事務(wù)。即使做了，也缺乏正當(dāng)性。

事實(shí)證明，司法機(jī)關(guān)在補(bǔ)足定義項(xiàng)時(shí)，并不理想。一是兩高的罪名不一致。97年刑法剛剛通過(guò)時(shí)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定》(簡(jiǎn)稱(chēng)《罪名規(guī)定》)將第三百九十九條第一、二款擬定為：徇私枉法罪、枉法裁判罪，將第四百零六條擬定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱(chēng)《罪名意見(jiàn)》)將第三百九十九條第一、二款擬定為：枉法追訴、裁判罪、民事、行政枉法裁判罪，將第四百零六條擬制為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。最高法《罪名規(guī)定》413個(gè)罪名，最高檢《罪名意見(jiàn)》414個(gè)罪名，多了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪(第三百九十七條第二款)?！耙虼艘欢螘r(shí)間內(nèi)，有些地方出現(xiàn)了同一刑法條文，檢察院依最高人民檢察院確定的罪名起訴，而法院卻依最高人民法院確定的罪名宣判的奇特景象，嚴(yán)重影響到了司法的權(quán)威性。”[10] 53二是罪名數(shù)不穩(wěn)定，奸淫幼女罪起初被《罪名規(guī)定》和《罪名意見(jiàn)》擬定為一個(gè)罪名，之后被兩高的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定 (一)》取消，奸淫幼女的行為被認(rèn)為包括在強(qiáng)奸罪之內(nèi)。三是下面提到的司法罪名非準(zhǔn)確性。

(二)司法罪名的非準(zhǔn)確性

法律起草者隱藏了他們內(nèi)心的罪名，理論界和實(shí)務(wù)界只能根據(jù)罪狀總結(jié)罪名。在擬定罪名時(shí)，由于對(duì)法條的把握、擬定原則、擬定方法等理解的不同，對(duì)同一條款擬定的罪名也多有出入。司法罪名在目前立法罪名缺位的情況下給出了值得信賴(lài)性的罪名，為罪名的統(tǒng)一和明確貢獻(xiàn)巨大，但是司法罪名在罪名數(shù)量(一罪還是數(shù)罪)和罪名表達(dá)還存在很多問(wèn)題。

1.罪名數(shù)量存在的問(wèn)題是將本應(yīng)是一罪的擬定為數(shù)罪，將本應(yīng)是數(shù)罪的擬定為一罪。刑法第二百七十七條規(guī)定的是一個(gè)犯罪(一個(gè)罪名)還是四個(gè)犯罪(四個(gè)罪名)？刑法第四百一十五條規(guī)定的是一個(gè)犯罪還是數(shù)個(gè)犯罪？[11] 176一罪還是數(shù)罪的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成說(shuō)，犯罪構(gòu)成又取決刑法規(guī)定。對(duì)于罪名擬定的一罪還是數(shù)罪的形式標(biāo)準(zhǔn)是大體堅(jiān)持一個(gè)條文一個(gè)罪名，如果一個(gè)條文有數(shù)個(gè)條款規(guī)定罪狀的情況下，原則上堅(jiān)持一個(gè)條款一罪名。①當(dāng)然，由于我國(guó)刑事立法的精確度不高，一款一罪名只能是一般原則，不可否認(rèn)還存在大量例外，如一個(gè)條款中同時(shí)規(guī)定了故意和過(guò)失犯罪。在堅(jiān)持形式說(shuō)的前提下，再根據(jù)法益侵害原則、立法表述的特點(diǎn)、體系位置、結(jié)構(gòu)關(guān)系進(jìn)一步綜合判斷。司法罪名將數(shù)罪名擬定為一罪名，主要是沒(méi)有從條文表述、關(guān)系結(jié)構(gòu)等方面準(zhǔn)確把握罪名，導(dǎo)致數(shù)罪名被擬定為一罪名。非法出租、出借槍支罪(第一百二十八條第二、三款)實(shí)為出租、出借公務(wù)用槍罪(第二款)和出租、出借配置槍支罪(第三款)兩罪。因?yàn)檫@是兩種在行為主體、后果要求、槍支性質(zhì)有著區(qū)別的犯罪類(lèi)型?！皩㈩?lèi)似在構(gòu)成要件上存在重要區(qū)別的不同犯罪概括為一個(gè)罪名，也是值得研究的?！盵11] 177侵占罪(第二百七十條)實(shí)為侵占罪(第一款)和脫離占有物侵占罪(第二款)。這就是典型的將數(shù)罪擬制為一罪的情況。

將一罪擬制為數(shù)罪的情況，本來(lái)根據(jù)法條表述方式應(yīng)該是一罪，卻被司法罪名擬制為數(shù)罪。例如，刑法第一百一十四條是關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全未遂的犯罪(行為犯)，第一百一十五條是關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全既遂的犯罪(結(jié)果犯)，刑法將兩者放在兩個(gè)條文中，分別給他們配備了法定刑，顯然這是兩個(gè)獨(dú)立的犯罪，但司法罪名無(wú)視這種很明確的兩罪表述，將兩條擬定成了一個(gè)罪名。本文認(rèn)為，這是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，第一百一十五條應(yīng)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全未遂罪，第一百一十五條應(yīng)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。同時(shí)，“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”，很明顯，“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”不過(guò)是“ 以危險(xiǎn)方法危害公共安全”的例示，罪名應(yīng)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，卻被肢解為5個(gè)罪名。只要堅(jiān)持同類(lèi)數(shù)罪也可并罰，將第一百一十四條、第一百一十條分別擬制為以危險(xiǎn)方法危害公共安全(未遂、既遂)罪，更為合適。將一罪擬制為數(shù)罪的情況在刑法中大量存在，應(yīng)該引起足夠的關(guān)注，如第一百五十一條第一款根據(jù)法條應(yīng)為走私武器、彈藥、核材料、假幣罪一罪；第一百五十一條第二款根據(jù)法條應(yīng)為走私文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物及其制品罪；第二百四十五條應(yīng)為搜查、侵入住宅罪一罪；第二百四十七條應(yīng)為刑訊逼供、暴力取證罪；第二百四十六條應(yīng)為侮辱、誹謗罪；第二百九十一條之一第一款應(yīng)為投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)、傳播虛假恐怖信息罪，或者干脆為傳播虛假恐怖信息罪(投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)的本質(zhì)是虛假恐怖信息)；第三百一十七條第二款應(yīng)為暴動(dòng)越獄、聚眾持械劫獄罪。第三百二十條應(yīng)為提供偽造的出入境證件、出售出入境證件罪；三百二十三條應(yīng)為破壞界碑、界樁、永久性測(cè)量標(biāo)志罪；三百五十八條第一款應(yīng)為組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪。②盡管組織賣(mài)淫與強(qiáng)迫賣(mài)淫根本不屬于同一類(lèi)型，組織賣(mài)淫屬于妨害社會(huì)管理秩序罪，強(qiáng)迫賣(mài)淫罪屬于侵犯性自主權(quán)的犯罪，因此對(duì)兩罪中的賣(mài)淫也應(yīng)當(dāng)做出不同解釋?zhuān)瑢?duì)于前者盡量限縮解釋?zhuān)瑢?duì)于后者做出字義解釋即可。既然立法將它們規(guī)定在了一起，顯然是立法錯(cuò)誤，只能暫且將它們視為一罪。第三百七十三條應(yīng)為煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)、雇傭逃離部隊(duì)軍人罪；第三百七十五條第一款應(yīng)為偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪；第四百一十條應(yīng)為批準(zhǔn)土地、低價(jià)出讓國(guó)有土地罪。

2.罪名表達(dá)存在的問(wèn)題是罪名大于罪狀、罪名小于罪狀。罪名與罪狀是配套制約關(guān)系，當(dāng)來(lái)自?xún)杉也煌瑱C(jī)構(gòu)打造的螺絲與螺母對(duì)接時(shí)，多半時(shí)候會(huì)出現(xiàn)“咬合”問(wèn)題，即罪名的外延大于罪狀、小于罪狀時(shí)。

罪名大于罪狀，即罪名的表現(xiàn)詞義大于罪狀實(shí)際展示出的文義?！缎谭ㄐ拚?八)》增設(shè)了第一百三十三條之一，該罪被“兩高”擬制為危險(xiǎn)駕駛罪。危險(xiǎn)駕駛是以危險(xiǎn)方式駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為，包括但不限于飆車(chē)和醉酒駕駛。《刑法修正案(九)》又對(duì)本罪進(jìn)行了修改，將超員超速、違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品規(guī)定為本罪類(lèi)型，但《罪名補(bǔ)充規(guī)定(六)》并未對(duì)罪名更改仍然能很好的涵括上述類(lèi)型，足見(jiàn)該罪名的涵括范圍遠(yuǎn)大于罪狀。即使今后對(duì)本罪做進(jìn)一步的修改，將吸毒駕駛、接打手機(jī)駕駛、精神病發(fā)作期駕駛等納入本罪，也不影響該罪名的使用，更凸顯了危險(xiǎn)駕駛的罪名大于罪狀。組織殘疾人、兒童乞討罪(第二百六十二條之一)罪名明顯大于罪狀，應(yīng)為強(qiáng)迫乞討罪。同理， 第二百零九條第二款、第二百零九條第四款也應(yīng)為制造、出售非法制造的普通發(fā)票罪、出售普通發(fā)票罪。

罪名小于罪狀，是罪名的表現(xiàn)詞義小于罪狀實(shí)際展示出的文義?！靶谭ǖ诙倨呤粭l第一款規(guī)定的非法占為已有的行為，也應(yīng)是利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有單位財(cái)物的行為?？梢?jiàn)，刑法第二百七十一條規(guī)定的行為，實(shí)際上就是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為，而不只是侵占行為。認(rèn)為本條規(guī)定了職務(wù)侵占罪的理論與司法實(shí)踐，都同時(shí)認(rèn)為本罪行為包括侵吞、竊取、騙取等行為。既然如此，將本罪概括為職務(wù)侵占罪并不能反映本罪的全貌，不如將本罪概括為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪?！盵11] 179

罪名與罪狀的出入，究其原因，一是司法罪名對(duì)罪狀理解不夠準(zhǔn)確，二是司法罪名對(duì)罪名的擬定原則、擬定方法缺乏徹底性貫徹。

(三)司法罪名的非體系性

多數(shù)司法罪名在準(zhǔn)確性上不存在問(wèn)題，但在體系性、整體性、照應(yīng)性方面存在問(wèn)題，個(gè)別司法罪名在體系性方面還有很大欠缺。司法罪名的非體系性主要體現(xiàn)在：

1.一般罪名與特殊罪名表達(dá)的不一致性。本來(lái)私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪(第二百五十三條)是郵政工作人員利用工作便利實(shí)施的侵犯公民通信自由的行為。刑法中不同身份的人實(shí)施同一種犯罪構(gòu)成不同罪名時(shí)，通常會(huì)保持犯罪行為特征的前提下在罪名中增加主體身份，從而既保持了罪名的統(tǒng)一性，又能明確區(qū)分相關(guān)罪名。如叛逃罪(第一百零九條)與軍人叛逃罪(第四百三十條)，簽訂、履行合同失職被騙罪(第一百六十七條)與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪(第四百零六條)。因此，私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪應(yīng)修改為郵政人員侵犯通訊自由罪。還有妨害公務(wù)罪(第二百七十七條)與阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪(第三百六十八條第一款)、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪(第四百二十六條)，后兩個(gè)罪名應(yīng)為妨害執(zhí)行軍事職務(wù)罪、軍人妨害執(zhí)行軍事職務(wù)罪。

2.相似罪名表達(dá)的不一致。在危害國(guó)防利益罪中如戰(zhàn)時(shí)窩藏逃離部隊(duì)軍人罪(第三百七十九條)和軍人違反職責(zé)罪中如戰(zhàn)時(shí)自傷罪(第四百三十四條)只要罪狀中有“戰(zhàn)時(shí)”，就會(huì)在罪名中帶有“戰(zhàn)時(shí)”。資敵罪(第一百一十二條)中有“戰(zhàn)時(shí)”，但罪名中并沒(méi)有出現(xiàn)“戰(zhàn)時(shí)”。鑒于“戰(zhàn)時(shí)”的特殊時(shí)間意義以及存在其他帶有“戰(zhàn)時(shí)”的罪名，資敵罪應(yīng)為戰(zhàn)時(shí)資敵罪。非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪(第三百二十五條)中“私自贈(zèng)送”與非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪(第三百二十七條)中“私自送給”表述幾乎完全一致，罪名中卻一個(gè)是“贈(zèng)送”一個(gè)是“私贈(zèng)”。兩罪應(yīng)為向外國(guó)人出售、私贈(zèng)珍貴文物罪與出售、私贈(zèng)文物藏品罪。戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪(第三百七十八條)與戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪(第四百三十三條)，應(yīng)為戰(zhàn)時(shí)造謠罪和軍人戰(zhàn)時(shí)造謠罪，不至于混淆和迷惑。

此外，司法罪名還存在著嚴(yán)重的滯后性，刑法和修正案頒布后，司法機(jī)關(guān)需要很長(zhǎng)的時(shí)間才能公布司法罪名，導(dǎo)致刑法生效之日到司法罪名公布之日這段時(shí)間內(nèi)的新發(fā)案件適用罪名成為問(wèn)題，致使相同案件卻因判決法院的不同而有了五花八門(mén)的罪名。但自《刑法修正案(八)》起，修正案的生效是公布后的一定期間，為“兩高”制定罪名留足了時(shí)間，“兩高”會(huì)在修正案生效之前公布罪名補(bǔ)充規(guī)定，并且規(guī)定與修正案生效一起生效，解決了司法罪名滯后的問(wèn)題。

三、罪名立法模式

罪名立法有兩種模式，即罪名法定化與罪名非法定化。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都是罪名非法定化的方式。罪名非法定化存在一些列問(wèn)題，如相應(yīng)機(jī)關(guān)擬定的罪名差異性大、穩(wěn)定性差、與罪狀的匹配度不精準(zhǔn)等等。

“從世界各國(guó)刑法典來(lái)看，罪名的立法大致存在以下四種方式：一是罪名——罪狀式，即刑法典明確規(guī)定罪名和描述罪狀的模式；二是罪名定義式，即在定義之前先規(guī)定罪名或在定義之后再規(guī)定罪名，以定義方式來(lái)揭示某種犯罪的概念，從而明確罪名；三是混合式，即同一刑法典既有罪名——罪狀式，也有罪名——定義式立法；四是罪名潛在式，即在一個(gè)類(lèi)罪名下，刑法條文不明確規(guī)定具體犯罪的罪名，而只描述罪狀，司法者根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合條文的描述加以抽象概括并確定罪名。”[9] 35在罪名法定化的法典里，有標(biāo)題式、定義式、個(gè)別定義式。

(一)標(biāo)題式

標(biāo)題式是將罪名放在每條或者每款的前面，以最直接的方式將罪名展示出來(lái)。標(biāo)題式罪名最為直觀，罪名、罪狀和法定刑都處在恰當(dāng)?shù)奈恢?，彼此之間關(guān)系清晰又能融為一體，是罪名法定化的首要選擇。但標(biāo)題式罪名要求很高，它不但要求罪名的法定化，還要求刑法所有條款命名化，從而促成法典的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。這對(duì)刑法立法提出了極高要求。在刑法典和單行刑法中，應(yīng)采用標(biāo)題式罪名法定化的方式。

《意大利刑法典》中規(guī)定了重罪和違警罪，在每一個(gè)條文號(hào)碼后、罪狀前，都有罪名的明確標(biāo)注。

第609條-2 性暴力

采用暴力或威脅手段，或者通過(guò)濫用權(quán)力，強(qiáng)迫他人實(shí)施或者接受性行為的，處以5年至10年有期徒刑。在下列情況中誘使他人實(shí)施或者接受性行為的，處以同樣的刑罰：

1)利用被害人在行為實(shí)施時(shí)的身體或精神劣勢(shì)狀況的；

2)誘騙被害人將犯罪人當(dāng)做其他人的。在不嚴(yán)重的情況下，按照不超過(guò)三分之二的幅度減輕處罰。

第624條 盜竊

為自己或其他人獲取利益的目的，使他人的動(dòng)產(chǎn)脫離持有人的控制，將其據(jù)為己有的，處以6個(gè)月至3年有期徒刑和154至516歐元罰金。

在刑事法律的意義上，電能和其他具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的能源也被視為動(dòng)產(chǎn)。

(二)定義式

定義式又分為界定性定義式和結(jié)論性定義式，前者為被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的名詞解釋模式，后者是先列明罪狀，然后總結(jié)說(shuō)這是什么罪名。界定性定義式與標(biāo)題式實(shí)質(zhì)上具有一樣的形式和功能，只不過(guò)相比較沒(méi)有標(biāo)題式更為明確，但在一條數(shù)款數(shù)罪名中，界定性定義式更有優(yōu)勢(shì)。結(jié)論性定義式將罪名鑲嵌于罪狀之中，與標(biāo)題式罪名相比較，明確性稍弱，也是一種常見(jiàn)的罪名法定化方式。結(jié)論性定義式罪名不要求刑法所有條文命名化，罪名的法定化不影響刑法整體的調(diào)整，是其優(yōu)勢(shì)。結(jié)論性定義式罪名在罪狀中會(huì)顯得強(qiáng)硬塞入的蹩腳，特別是個(gè)別的較長(zhǎng)的選擇性罪名基本上就是條文的重復(fù)，將這種罪名作為定義不但不能很好的與罪狀融為一體，還造成了法條的臃腫。在附屬刑法中，可以考慮定義式罪名。“這種立法方式運(yùn)用的頻率較低，一般僅適用于構(gòu)成要件復(fù)雜，需要作敘明式描述的犯罪。而對(duì)于構(gòu)成要件相對(duì)簡(jiǎn)單的犯罪則一般不宜采用，如采用該立法方式則會(huì)使法律條文顯得冗長(zhǎng)、啰嗦，與法律條文的簡(jiǎn)潔性要求不符。尤其要在分則全部條文中采用該立法方式，無(wú)疑會(huì)使整部法律十分呆板、繁瑣，是不可取的?！盵12] 122

(三)個(gè)別罪名的定義式

即使在罪名非法定化的國(guó)家中，也會(huì)有個(gè)別的結(jié)論性定義式罪名的出現(xiàn)，只不過(guò)不具有普遍性。這些個(gè)別的定義式罪名是個(gè)別罪名的法定化，相比較于完全非法定化的罪名，這種個(gè)別的法定化，也是一種值得稱(chēng)道的罪名法定化方式。

如《西班牙刑法典》的第138條“殺害他人，構(gòu)成殺人罪的，處10年以上15年以下徒刑”。

第142條“第一項(xiàng)：因嚴(yán)重過(guò)失造成他人死亡，構(gòu)成過(guò)失殺人罪的，處1年以上4年以下徒刑。第二項(xiàng)：使用機(jī)動(dòng)車(chē)輛或者自衛(wèi)武器，嚴(yán)重過(guò)失造成他人死亡，并處剝奪1年以上6年以下駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛，擁有和持有武器權(quán)利。第三項(xiàng)：因業(yè)務(wù)過(guò)失造成他人死亡的，剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)3至6年的權(quán)利”。

第178條“使用暴力或者脅迫手段侵犯他人性自由的，構(gòu)成性侵犯罪的，處1年以上4年以下徒刑”。

第179條“如果性侵犯是通過(guò)陰道、肛門(mén)或者口腔等肉體途徑，或者以陰道和肛門(mén)的接觸進(jìn)行的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，處6年以上12年以下徒刑”。

第217條“明知先前婚姻繼續(xù)有效，進(jìn)行第二次或者多次婚姻的，處6個(gè)月以上1年以下徒刑”。

四、我國(guó)罪名法定化的路徑

罪名法定化的契機(jī)已經(jīng)到來(lái)，罪名法定化的實(shí)踐和理論積淀已相當(dāng)豐富，對(duì)罪名法定化的域外模式進(jìn)行借鑒，刑法罪名法定化的路徑應(yīng)當(dāng)具備可操作性?！皬男再|(zhì)上看，罪名是個(gè)立法問(wèn)題而不是司法問(wèn)題。罪狀是對(duì)犯罪行為的具體表述，而罪名則是對(duì)罪狀的抽象，是對(duì)犯罪本質(zhì)或主要特征的概括，是統(tǒng)一刑事體制的主要工具之一。即罪名比罪狀的層次更高，而罪名理應(yīng)也完全能夠由立法加以解決。立法應(yīng)當(dāng)也能夠解決的問(wèn)題，不能推給司法機(jī)關(guān)處理。”[13]

(一)罪名法定化的整體思路

1.立法解釋的方式。全國(guó)人大常委會(huì)可以在司法罪名的基礎(chǔ)上，充分借鑒學(xué)界對(duì)罪名的研究成果，系統(tǒng)梳理罪名存在的問(wèn)題，然后根據(jù)罪名擬定的原則和擬定的方法，以立法解釋的方式對(duì)當(dāng)前刑法分則具體犯罪系統(tǒng)命名。以立法解釋的名義發(fā)布罪名，特點(diǎn)是方式簡(jiǎn)單快捷，相比較司法解釋?zhuān)⒎ń忉屪锩哂姓?dāng)性、權(quán)威性。不過(guò)立法解釋也還是解釋?zhuān)皇橇⒎ū旧?，這種行為很難稱(chēng)為真正意義上的罪名法定化，只不過(guò)是罪名的立法解釋化。

2.立法修正案的方式?？梢酝ㄟ^(guò)一個(gè)刑法修正案專(zhuān)門(mén)規(guī)定刑法罪名，因?yàn)樾拚敢彩切谭⒎ǖ囊环N方式。修正案是罪名法定化的一種快捷方案，因?yàn)樾拚傅膬?nèi)容會(huì)進(jìn)入刑法，這樣就面臨著分則絕大多數(shù)條款有標(biāo)題(罪名)，但總則和分則個(gè)別條款(如解釋性條款)沒(méi)有標(biāo)題的不協(xié)調(diào)。修正案解決了刑法的罪名法定化問(wèn)題，卻又制造了刑法內(nèi)部的不協(xié)調(diào)和割裂。因此可以說(shuō)修正案是一種當(dāng)務(wù)之急的法定化方案，但不是最優(yōu)的法定化方案。

3.整體嵌入刑法典。最理想的方式是系統(tǒng)修改刑法典，對(duì)刑法典進(jìn)行重塑，給刑法典的每一個(gè)條文命名。刑法典經(jīng)歷了九次修正，已經(jīng)面目全非，尤其是《修正案(八)》和《修正案(九)》，大面積修改了刑法條文，使修正案變成了立法案。以修正案的方式大面積修改刑法，在一定程度了也制造了刑法的割裂和不協(xié)調(diào)。刑法需要一次系統(tǒng)的調(diào)整，在刑法進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)整的過(guò)程中，一項(xiàng)重要的任務(wù)就是應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)罪名的法定化。

(二)罪名法定化的微觀操作

1.標(biāo)題式的提倡。通過(guò)立法解釋或者修正案的方式規(guī)定罪名，實(shí)現(xiàn)罪名法定化，不存在標(biāo)題式或者定義式的問(wèn)題。如果在刑法典內(nèi)部實(shí)現(xiàn)罪名法定化，宜采用標(biāo)題式的方式，即對(duì)包括罪名在內(nèi)的所有條款命名化，這是一個(gè)系統(tǒng)工程。要求立法者給每個(gè)犯罪配置一個(gè)準(zhǔn)確的罪名，還要求對(duì)所有總則條款、分則中解釋性條款、提示性條款、擬制性條款給出恰當(dāng)?shù)拿Q(chēng)。雖然在刑法中實(shí)施標(biāo)題式具有一定的難度，但是一旦真正實(shí)現(xiàn)了包括罪名在內(nèi)的所有條款命名化，將極大的提高刑法的明確性和可操作性?！爸劣跇?biāo)題式罪名立法，確有簡(jiǎn)潔、醒目之優(yōu)點(diǎn)，以此受到多數(shù)學(xué)者的青睞。應(yīng)該承認(rèn)，在一部刑法分則中采用標(biāo)題式罪名立法，確實(shí)有益于罪名之規(guī)范?！盵12] 122

2.注重罪名的類(lèi)型化。罪名法定化是一次難得的機(jī)遇，經(jīng)過(guò)多年的罪名實(shí)踐和罪名討論，①很多學(xué)者在研究個(gè)罪時(shí)，因?yàn)樽锩莻€(gè)罪本質(zhì)的概括，即使不對(duì)罪名進(jìn)行專(zhuān)門(mén)性討論，分析犯罪的特征時(shí)必然會(huì)涉及到罪名，因此，即使罪名研究不能成為專(zhuān)門(mén)性研究，也是刑法解釋論的附屬產(chǎn)物。在罪名法定化的同時(shí)，應(yīng)注重類(lèi)型化，將罪狀高度概括，抽象出罪狀的最顯著特征。犯罪的本質(zhì)特征是惡的行為，罪名應(yīng)當(dāng)是對(duì)行為的類(lèi)型化。如對(duì)刑法第二百三十九條的罪名學(xué)界爭(zhēng)議很大。有學(xué)者認(rèn)為，刑法第二百三十九條只確立了綁架罪一個(gè)罪名。有學(xué)者認(rèn)為刑法第二百三十九條確立了綁架勒索罪和綁架人質(zhì)罪(或綁架罪)兩個(gè)罪名。還有學(xué)者認(rèn)為刑法第二百三十九條確立了綁架勒贖罪、綁架罪和偷盜嬰幼兒罪三個(gè)罪名。盡管“兩高”將本罪擬定為 “綁架罪”，但學(xué)界對(duì)此仍然存有異議。[7] 501“綁架勒贖”和“以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的”無(wú)非是“人質(zhì)型綁架”的子類(lèi)型而已，只不過(guò)相對(duì)于其他綁架人質(zhì)型更為多發(fā)而已。因此，將本罪擬定為綁架罪完全正確。相反，兩罪名說(shuō)和三罪名說(shuō)沒(méi)有把握住綁架罪的本質(zhì)。

做到罪名的類(lèi)型化，一是要堅(jiān)持區(qū)分故意犯罪和過(guò)失犯罪分離的犯罪體系。刑法嚴(yán)格區(qū)分了故意、過(guò)失犯罪，雖然故意和過(guò)失是位階關(guān)系，但在具體罪狀的表述中還是嚴(yán)格區(qū)分了故意和過(guò)失。司法罪名基本上按照刑法規(guī)定嚴(yán)格區(qū)分了故意犯罪和過(guò)失犯罪，如第一百六十八條、第三百九十七條、第三百九十八條、第三百九十九條、第四百三十二條第三款分別被擬制為對(duì)應(yīng)的故意和過(guò)失罪名。但個(gè)別罪名沒(méi)有區(qū)分故意和過(guò)失犯罪，如擅離、玩忽軍事職守罪(第四百二十五條)、食品監(jiān)管瀆職罪(第四百零八條之一)。對(duì)于擅離、玩忽軍事職守罪(四百二十五條)，張明楷教授將本罪擬定為擅離職守罪、玩忽職守罪；[14] 960趙秉志教授將本罪擬定為擅離職守罪、軍人玩忽職守罪。[15]對(duì)于食品監(jiān)管瀆職罪(第四百零八條之一)，“我們認(rèn)為宜確定為‘食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)罪’和‘食品安全監(jiān)管玩忽職守罪’?！盵16]但兩高《罪名補(bǔ)充規(guī)定(五)》將第四百零八條之一擬定為食品監(jiān)管瀆職罪。這兩個(gè)罪名違反了故意和過(guò)失區(qū)分體制，破壞了罪名之間的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。正確的罪名應(yīng)該是將它們分別擬制為擅離軍事職守(故意犯罪)、玩忽軍事職守罪(過(guò)失犯罪)；食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪(故意犯罪)與食品監(jiān)管玩忽職守罪(過(guò)失犯罪)。

為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪(第三百六十三條第二款)根據(jù)該罪名，“為……”帶有很強(qiáng)的目的性?xún)A向，給人感覺(jué)肯定是故意犯罪，但本罪實(shí)際上是過(guò)失犯罪。為了避免這種表面性錯(cuò)誤，應(yīng)將本罪擬定為“過(guò)失為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪”。

二是要理解刑法用語(yǔ)的規(guī)范性意義，不被表面的刑法用語(yǔ)迷惑。刑法用語(yǔ)具有規(guī)范屬性，即使是日常用語(yǔ)，一旦出現(xiàn)在刑法之中，就具有了規(guī)范屬性，應(yīng)當(dāng)遵循一整套詞義發(fā)現(xiàn)機(jī)制。刑法用語(yǔ)的規(guī)范性，使得詞匯之間的關(guān)系需要重新評(píng)價(jià)，交叉、重疊、包含關(guān)系比比皆是。在擬定罪名時(shí)，根據(jù)罪名的概括性要求，要盡量剔除這些重疊、包含關(guān)系的詞匯，避免罪名臃腫?！缎谭ㄐ拚?九)》第十三條將第二百三十七條(強(qiáng)制猥褻、侮辱罪)第一款修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！薄啊蹲锩?guī)定六》之所以將刑法第二百三十七條第一款、第二款的罪名調(diào)整為‘強(qiáng)制猥褻、侮辱罪’而不是‘強(qiáng)制猥褻罪’、‘強(qiáng)制侮辱婦女罪’兩罪，一方面是因?yàn)閺?qiáng)制猥褻、強(qiáng)制侮辱的危害性質(zhì)類(lèi)似，有時(shí)甚至不容易分清，而刑法對(duì)二者規(guī)定的法定刑又完全相同；另一方面，實(shí)踐中強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)制侮辱常會(huì)針對(duì)同一對(duì)象接連實(shí)施，如確定為兩個(gè)罪名，對(duì)相關(guān)案件則需實(shí)行數(shù)罪并罰，容易導(dǎo)致量刑過(guò)重?！盵17]事實(shí)上本罪中，“侮辱與猥褻”具有同一性，兩詞的規(guī)范含義重疊，都是指損害他人性的羞恥心的行為。這也可在兩高的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中得到印證：“侮辱婦女，一般是指用淫穢下流的行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女(包括幼女)?！倍鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中的猥褻與侮辱行為在性質(zhì)、內(nèi)涵和外延上都是同一的，不必對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分。兩者都是針對(duì)婦女實(shí)施的，損害婦女的性的羞恥心，違反善良的性道義觀的行為。”[18]“刑法將侮辱婦女的行為與婦女猥褻的行為并列為一種犯罪的兩種行為方式，是完全沒(méi)有必要的，不但起不到什么作用，還會(huì)帶來(lái)理解和認(rèn)定上的矛盾和麻煩。最好的辦法是將‘侮辱’二字刪掉，這樣既解決了上述矛盾，減少了由此產(chǎn)生的理解上的麻煩，又有利于司法實(shí)踐具體操作、運(yùn)用，無(wú)論在理論上還是于實(shí)踐中都是合乎情理、非常可取的。”[19]《刑法修正案(九)》第十三條對(duì)本罪進(jìn)行了修改，將猥褻的對(duì)象由原來(lái)的婦女?dāng)U大到 “他人”，這不僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，更是平等保護(hù)的巨大進(jìn)步，為《刑法修正案(十)》將強(qiáng)奸罪的受害人由婦女?dāng)U充到包括男人在內(nèi)的所有人提供了認(rèn)識(shí)上的準(zhǔn)備。但是《刑法修正案(九)》仍然沒(méi)有正視“猥褻”和“侮辱”的同一性問(wèn)題，留下了巨大的遺憾。同樣，司法罪名也沒(méi)有看到“猥褻”與“侮辱”行為的同一性，將罪名擬制為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪?！霸撟锩麨檫x擇性罪名，實(shí)踐中需要根據(jù)案件的不同情況，確定適用強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)制侮辱罪或者強(qiáng)制猥褻、侮辱罪?！盵20]這樣的擬制罪名存在很大的問(wèn)題，猥褻男人定強(qiáng)制猥褻罪(選擇性罪名)，猥褻婦女是定強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)制侮辱罪還是定強(qiáng)制猥褻、侮辱罪？這一方面導(dǎo)致罪名內(nèi)部的不統(tǒng)一，還與猥褻兒童罪、侮辱罪不協(xié)調(diào)。如果公然強(qiáng)制侮辱婦女定強(qiáng)制侮辱罪，公然強(qiáng)制侮辱男子(不涉及猥褻)，只能定侮辱罪(最高法定刑三年)，這明顯違法憲法確立的平等原則。如果堅(jiān)持本罪中“猥褻”與“侮辱”具有同一性，就應(yīng)將本罪擬定為強(qiáng)制猥褻罪。再如，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪(第三百六十三條第一款)，罪狀中復(fù)制、出版從屬性上看也是制作，販賣(mài)也是傳播。因此，本罪可簡(jiǎn)化為制作、傳播淫穢物品牟利罪。非法持有、私藏槍支、彈藥罪(第一百二十八條第一款)，持有是一種現(xiàn)實(shí)的控制，私藏是秘密控制，私藏很顯然是持有的一種?！氨緛?lái)，在使用了非法持有概念之后，可以刪除私藏概念的，但立法機(jī)關(guān)為了保持刑法的連續(xù)性，也為了避免有人誤認(rèn)為舊《刑法》第一百六十三條所規(guī)定的私藏槍支、彈藥行為不再是犯罪，所以，在增加了非法持有一語(yǔ)的同時(shí)，仍然保留了私藏概念?！盵21] 160

3.保持罪名的協(xié)調(diào)。抽象出罪名特征之后，還有注意罪名與相關(guān)罪名之間的協(xié)調(diào)，做到罪名一致和呼應(yīng)。具體需要注意以下兩點(diǎn)。

第一，罪名一致性。重大飛行事故罪(第一百三十一條)、鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪(第一百三十二條)、交通肇事罪(第一百三十三條)、重大責(zé)任事故罪(第一百三十四條第一款)強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪(第一百三十四條第二款)、重大勞動(dòng)安全事故罪(第一百三十五條)、大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪(第一百三十五條之一)、危險(xiǎn)物品肇事罪(第一百三十六條)、工程重大安全事故罪(第一百三十七條)、教育設(shè)施重大安全事故罪(第一百三十八條)、消防責(zé)任事故罪(第一百三十九條)傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪(第三百三十一條)采集、供應(yīng)血夜、制作、供應(yīng)血液制品事故罪(第三百三十四條第二款)、武器裝備肇事罪(第四百三十六條)。這些罪名都是責(zé)任事故罪，其中重大責(zé)任事故罪是一般罪名，其余是特殊罪名，但這些罪名表述很隨意、不統(tǒng)一，彼此出入很大。應(yīng)該為這些責(zé)任事故類(lèi)犯罪根據(jù)罪名一致性原則統(tǒng)一規(guī)劃罪名，以重大責(zé)任事故罪為底本，結(jié)合罪狀將特殊責(zé)任事故罪命名為諸如重大飛行事故罪、鐵路運(yùn)營(yíng)事故罪、交通事故罪，以此類(lèi)推都應(yīng)稱(chēng)為某某事故罪。再如，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪(第二百九十四條第四款)、窩藏、包庇罪(第三百一十條)、包庇毒品犯罪分子罪(第三百四十九條)，從實(shí)質(zhì)上理解包庇是指幫助犯罪人逃匿的一切行為，窩藏是一種包庇、縱容也是一種包庇，上述罪名應(yīng)該擬制為包庇黑社會(huì)組織罪(第二百九十四條第四款)、包庇罪(第三百一十條)、包庇毒品犯罪人罪(第三百四十九條)。

第二，罪名用語(yǔ)的統(tǒng)一性。用語(yǔ)的統(tǒng)一性是指罪名與罪狀的用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)一致，沒(méi)有更強(qiáng)的理由，罪名不得使用罪狀之外的用語(yǔ)，除非有些罪名約定俗成、有些罪是國(guó)際上通用罪名、罪名用語(yǔ)不能統(tǒng)攝罪狀內(nèi)容等情況。第三百一十二條罪狀中“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”就是本罪的對(duì)象，沒(méi)有必要另外使用“犯罪所得、犯罪所得收益”，擬定為掩飾犯罪所得及其收益罪更好滿足了用語(yǔ)的統(tǒng)一性。對(duì)比第三百六十九條罪狀可知，應(yīng)將本罪名擬定為過(guò)失破壞武器裝備、軍事設(shè)施罪。同樣，第四百三十六條根據(jù)本罪罪狀，應(yīng)擬定為武器裝備責(zé)任事故罪。

五、結(jié) 語(yǔ)

罪名法定化的最佳時(shí)機(jī)已到來(lái)，大量修正案的存在，被修改的刑法文本越來(lái)越多，證明刑法進(jìn)行系統(tǒng)性調(diào)整已經(jīng)迫在眉睫，趁此機(jī)遇學(xué)界應(yīng)當(dāng)大力呼吁罪名的法定化。司法罪名對(duì)于罪名統(tǒng)一起到了至關(guān)重要的作用，但“兩高”罪名在主體合法性以及內(nèi)容合理性上都存在一定的問(wèn)題。司法罪名存在司法權(quán)侵蝕立法權(quán)的詬病，司法罪名本身也存在一些問(wèn)題，諸如一罪與數(shù)罪的錯(cuò)位、罪名與罪狀時(shí)有出入，一般罪名與特殊罪名表達(dá)的用語(yǔ)不一致，相似罪名表達(dá)的規(guī)則不一致。

罪名法定化的整體思路存在立法解釋模式、刑法修正案模式、嵌入刑法典模式，無(wú)疑嵌入刑法典模式是最為理想的選擇，但必須看到這種模式對(duì)立法水平要求較高，成本也高。罪名法定化的微觀操作方式就是提倡標(biāo)題式罪名、注重罪名的類(lèi)型化、保持罪名的協(xié)調(diào)。罪名法定化，對(duì)于提升刑法的立法水平，彰顯刑法的明確性，促進(jìn)刑法的可操作性都具有重大意義。罪名法定化，應(yīng)當(dāng)受到學(xué)界重視，更應(yīng)提上立法日程。

[1]郭澤強(qiáng)．從立法技術(shù)層面看刑法修正案[J]．法學(xué)，2011，( 4)：19-25．

[2]劉艷紅．罪名研究[M]．北京：中國(guó)方正出版社，2000．

[3]周道鸞．中國(guó)刑事法的改革與完善[M]．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007．

[4]王占啟，榮俊德．關(guān)于“兩高”確定刑法罪名的思考[J]．國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，1999，(1)：1-6．

[5]梁根林，埃里克·希爾根多夫．中德刑法學(xué)者的對(duì)話：罪刑法定與刑法解釋[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2013．

[6]徐文斌．刑法條文設(shè)置的科學(xué)性研究[M]．上海：上海人民出版社，2011．

[7]劉憲權(quán)，楊興培．刑法學(xué)專(zhuān)論[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2007．

[8]王強(qiáng)軍．對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪罪名的一點(diǎn)質(zhì)疑[J]．河北法學(xué)，2012，(2)：113-120．

[9]劉樹(shù)德．罪狀建構(gòu)論[M]．北京：中國(guó)方正出版社，2001．

[10]陳剛．刑法司法解釋問(wèn)題研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014．

[11]張明楷．刑法分則的解釋原理(2版)[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011．

[12]陳興良．刑法各論的一般理論(2版)[M]．北京中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007．

[13]趙秉志．刑法修改研究綜述[M]．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990．

[14]張明楷．刑法學(xué)[M]．北京：法律出版社，1997．

[15]趙秉志．新刑法典罪名總覽[J]．法學(xué)家，1997，(3)：89-95．

[16]高銘暄，趙秉志，袁彬．關(guān)于《刑法修正案(八)》罪名問(wèn)題的意見(jiàn)[J]．人民檢察，2011，(6)：21-25．

[17]周加海．《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(六)》解讀[J]．人民司法(應(yīng)用)，2015，(23)：4-6．

[18]丁友勤，胡月紅．強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪爭(zhēng)議問(wèn)題研究[J]．中國(guó)刑事法雜志，2007，(1)，53-57．

[19]劉德法，彭文華．芻議強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪[J]．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，(2)：55-59．

[20]宋丹．《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(六)》的理解與適用[J]．人民檢察，2015，(22)：61-66．

[21]陳洪兵．公共危險(xiǎn)犯解釋論與判例研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011．

責(zé)任編輯：林 衍

On the Legalization of Charges: Opportunities and Paths

Jin Tao

(School of Law, Nankai University, TianJing 300350, China)

The penal code needs a systematic adjustment and the legalization of charges has come. The judicial charges have played an important role in the unification and standardization of the charge, but there are also non-legitimacy, non-accuracy, non-systemic defects. In the legislative pattern of Charges, there are statutory and non-statutory modes and the legal model is further divided into the title charges, the definition charges and the specific definition charges. The whole idea of legalization of charges is legislative interpretation, criminal law amendment and the method of embedding the whole charges into penal code which can be chosen. The ease of operation between them is decreasing and program advantages are in order to increase. Microscopic operation of legalization of charges should take the title charges, pay attention to the types of charges, and maintain charges coordination.

charges; judicial charges; legalization; criminal law amendment; accusation

2016-11-08

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金資助項(xiàng)目《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視野下的刑法修改宏觀問(wèn)題研究》(2012WZD11)；國(guó)家留學(xué)基金資助(留金美[2016]7670號(hào))

晉 濤(1981-)，男，河南濮陽(yáng)人，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院、日本愛(ài)知大學(xué)中國(guó)研究科聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，講師，從事刑法學(xué)研究。

DF61

A

1009-3745(2016)06-0048-10