網(wǎng)絡刷單行為的刑法規(guī)制研究

陰建峰，劉雪丹

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100872)

?

網(wǎng)絡刷單行為的刑法規(guī)制研究

陰建峰，劉雪丹

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100872)

隨著“職業(yè)刷客”以及刷單產(chǎn)業(yè)鏈的出現(xiàn)，部分網(wǎng)絡刷單行為不僅已嚴重擾亂網(wǎng)絡電商正常的運營秩序，也蘊含著嚴重的法益侵害性，有必要訴諸刑法手段予以調(diào)整與規(guī)制。其中，聲譽型刷單行為可能觸犯虛假廣告罪、敲詐勒索罪和損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪等罪名。財產(chǎn)型刷單中，善意注冊平臺賬號者的刷單行為可能構(gòu)成民事違約，一般不能作為犯罪來處理；惡意注冊平臺賬號者的刷單行為一般可構(gòu)成詐騙罪，但若刷單人原系善意注冊賬號者，后來在經(jīng)營或者運營中實施刷單行為，騙取網(wǎng)絡平臺財產(chǎn)的，一般應認定為合同詐騙罪。刷單犯罪行為中還有諸多共犯與罪數(shù)形態(tài)問題值得關(guān)注。當然，為了有效應對網(wǎng)絡環(huán)境下刷單行為引發(fā)的風險，刑法的規(guī)制仍需其他部門法的配合，需要從社會全景控制的視角出發(fā)，慎重發(fā)揮刑法后盾法之作用。

網(wǎng)絡刷單；聲譽型刷單；財產(chǎn)型刷單；刑法規(guī)制

伴隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為主體的信息網(wǎng)絡日益普及，并已成為人們工作、學習、生活不可或缺的組成部分。由于信息網(wǎng)絡具有公共性、匿名性、便捷性之特點，它在印證科技進步的同時，也被諸多不法分子所利用，成為他們實施新型犯罪的平臺。而“刷單”正是信息網(wǎng)絡迅猛發(fā)展所衍生的副產(chǎn)品，是一種新型的網(wǎng)絡違法犯罪行為。2016年央視3·15晚會便曝光了互聯(lián)網(wǎng)平臺普遍存在的刷單現(xiàn)象，國內(nèi)不少電商平臺都“不幸躺槍”。事實上，刷單現(xiàn)象不只存在于淘寶、京東等電商平臺，也肆虐橫行于O2O商務運營模式以及P2P融資平臺。網(wǎng)店為了提升商品信譽、提高關(guān)注度，有時會雇用他人進行交易量或者好評刷單；外賣商家、酒店等為了吸引顧客或者騙取外賣軟件運營商的補貼，司機為了獲取打車軟件公司補貼或獎勵，有時也會進行刷單。這些刷單行為中有情節(jié)輕微者，當然無須科處刑罰，但亦有嚴重擾亂網(wǎng)絡秩序的，如果不加以刑法規(guī)制，勢必會造成更為嚴重的危害。本文即擬在揭示刷單行為的運作模式及其危害的基礎上，就其刑法規(guī)制問題略述己見。

一、刷單行為及其運作模式

(一)刷單行為的概念

“刷單”，只是在網(wǎng)絡環(huán)境下的一個籠統(tǒng)的稱呼，在不同的領域應有不同的含義，其外延隨著網(wǎng)絡時代的發(fā)展也在不斷擴張。基于目前存在的刷單現(xiàn)象，根據(jù)刷單的具體目的通?？砂阉涡袨閯澐譃槿缦氯N：

1.聲譽型刷單。此類刷單行為多見于B2B、B2C商務運營模式中。所謂B2B(Business to Business的縮寫)是指企業(yè)與企業(yè)之間通過網(wǎng)絡開展交易活動的商業(yè)模式。B2C(Business to Customer的縮寫)即表示商業(yè)機構(gòu)直接面向消費者銷售產(chǎn)品和服務的商業(yè)零售模式。這種形式的電子商務一般以網(wǎng)絡零售業(yè)為主，主要借助于互聯(lián)網(wǎng)開展在線銷售活動，最早出現(xiàn)并為人們所熟悉的此類行業(yè)中的刷單當屬“淘寶刷單”。在聲譽型刷單中，根據(jù)網(wǎng)店經(jīng)營者的目的又可以分為兩類：

一是提高聲譽型刷單，是指具有網(wǎng)絡經(jīng)營資質(zhì)的賣家，為了提高網(wǎng)店等級以獲取更大的經(jīng)營權(quán)限，或者增加所售商品的聲譽以擴大產(chǎn)品的銷售數(shù)量，通過刷單者的虛假購買或評論，提高網(wǎng)店的排名和銷量，以制造一種產(chǎn)品暢銷且服務良好的假象，并在事后向刷單者退還購物款項，同時支付一定報酬的行為。專門為網(wǎng)店經(jīng)營者進行刷單的虛假客戶，即為刷單者，也被謂為刷客。2016年央視3·15晚會曝光的刷單即為此類刷單。提高網(wǎng)店聲譽型刷單通常以如下流程來操作：(1)刷客接到刷單通知后，為了防止被監(jiān)管平臺檢測為“惡意刷單”，并不直接搜索需要刷單的商家店鋪名稱，而是以商家所售商品為關(guān)鍵詞進行搜索，找到指定商家需要刷單的商品；(2)刷客并不直接點擊購買該商品，而是先要“貨比三家”，點開其他商戶的商品進行大致瀏覽，隨后方關(guān)閉這些頁面，再去指定的商家店鋪中查看指定商品；(3)刷客仍不著急對指定商品下單，而是在該商品頁面瀏覽，并在與商家進行虛假聊天后，才下單購買；(4)下單后商家并不會真的把商品寄出，而是會發(fā)出一個無貨的空物流件，刷客簽收后要給出五星“好評”，并附上20字以上的評論；(5)刷客確認收貨后，憑相關(guān)截圖向網(wǎng)店領取本金和傭金。在上述流程中，若是由刷客自己支付商品對價的，這種單子被稱為墊付單；若是由網(wǎng)店代付商品對價的，則為代付單。通常而言，墊付單的風險要大于代付單，因而刷客獲取的利益也要稍大一些。二是貶損聲譽型刷單。除了上述情形外，也有網(wǎng)店經(jīng)營者雇傭刷客對其他經(jīng)營同類產(chǎn)品的網(wǎng)店做出差評的刷單，力圖通過詆毀其他網(wǎng)店影響其生意，從而擴大自己商品的銷量。

2.財產(chǎn)型刷單。此類刷單行為多見于O2O商務運營模式中。O2O(Online To Offline的縮寫)即將線下的商務機會與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合在一起，讓互聯(lián)網(wǎng)成為線下交易的前臺。這樣線下服務就可以在線攬客，消費者可以在線來篩選服務，成交可以在線結(jié)算。O2O電子商務模式是互聯(lián)網(wǎng)時代迅速發(fā)展起來的一種新型商業(yè)運營模式。一些軟件運營商為了吸引大批商戶入駐推出大力度的補貼優(yōu)惠政策，而有些商家和用戶為了獲取軟件運營商的補貼或者獎勵，則會采用各種手段虛構(gòu)交易訂單。目前，出現(xiàn)的此類刷單行為中，大多是利用打車軟件進行的刷單。此外在P2P融資平臺，也存在利用理財平臺注冊返利活動進行的刷單。

對于財產(chǎn)型的刷單，此處僅以利用打車軟件實施的刷單來說明。以Uber打車為例，根據(jù)Uber公司的政策，早上7點到10點、晚上6點到11點，Uber公司會給司機支付1.5～2.5倍的補貼，即乘客付了50元打車費，Uber公司還會補貼75～125元，司機實得125～175元。另外，只要司機單周做滿70單，即使收入不夠7 000元，Uber公司也會補貼剩余金額。而其他類似打車軟件的專車，補貼也一直維持在1.5～2.5倍，甚至在一些特殊時期這些互聯(lián)網(wǎng)公司還會推出更大力度的優(yōu)惠。可見，補貼已超過實際訂單的收益。而接單量通常是司機能夠享受獎勵的重要條件，在司機接到的訂單不夠多的情況下，有些司機便會自行虛構(gòu)訂單，因為即使需要其自行承擔35～45元的刷單成本費用，并扣除相應的油費，司機每單還可以凈賺100元左右。這種虛構(gòu)交易事實，騙取軟件平臺補貼或獎勵的刷單行為，即是財產(chǎn)型刷單。

在我國首例利用打車軟件刷單而被以詐騙罪提起公訴的案件中，被告人常某得知可以通過領取滴滴打車優(yōu)惠券的方式刷單賺錢，便上網(wǎng)購買刷單軟件，并學習刷單技術(shù)。之后，常某在滴滴打車平臺上注冊賬戶，領取平臺發(fā)放的打車優(yōu)惠券，然后虛構(gòu)打車交易，并將領取的優(yōu)惠券向其注冊的司機賬戶支付，最后提現(xiàn)完成套現(xiàn)過程。根據(jù)常某的供述，其在短短幾個月內(nèi)就通過刷單非法獲利1萬余元[1]。類似常某這樣的刷單行為并非少數(shù)，刷單可得的暴利誘惑不僅吸引了越來越多的司機加入，更因此形成了一批“職業(yè)刷單人”。根據(jù)財產(chǎn)型刷單的行為方式，目前大致可以分為兩類:

一是自刷式刷單。P2P理財中的刷單是行為人自己購買一部經(jīng)過改造，可以修改串號假冒成不同用戶的手機，或者使用多部手機多個手機號進行注冊，從而獲得注冊返利。在利用打車軟件實施的刷單行為中，同樣也是由刷單者購買一部經(jīng)過改造，可以修改串號的手機，或者擁有多個手機同時登陸多個乘客賬戶和司機賬戶，自己給自己刷單。對于利用打車軟件進行的刷單來說，即便沒有車，也能刷到打車公司的補貼。通常又有兩種方法：一種方法是在QQ群或者淘寶里購買司機賬號或者資料，然后使用多部手機進行操作刷單；另一種方法是找代辦賬號的人辦理司機賬號、PS駕駛證等資料來注冊賬號，然后進行刷單。二是幫刷式刷單，包括非職業(yè)幫刷和職業(yè)幫刷。典型的非職業(yè)幫刷是由同事或者親朋好友幫忙刷單，所以這種刷單一般是偶發(fā)性行為，不具有長久性。職業(yè)刷單則是由專門從事刷單行為并以此為業(yè)、虛構(gòu)交易事實的人進行的刷單。幫刷式刷單需要司機或者商戶與刷單人配合，獲取的利益雙方一般會按照一定的比例分成。對于利用打車軟件實施的刷單行為來說，不同的職業(yè)刷單人，幫刷的方法也有所不同。有的是刷單團隊真實乘車，一行數(shù)人，各自有多個賬號，短途距離依次上下車，一天下來能迅速把訂單數(shù)刷上去。有的是刷單團隊利用虛擬運行設備，在不真實乘車的情況下刷單。司機只需要告訴刷單者車牌號和位置，他們會使用設備定位司機，然后虛擬跑一段路程，便形成訂單。職業(yè)刷單者一般都形成了專門的犯罪團伙，主要以QQ群作為組織形式，相互預約進行接單與刷單。

3.競合型刷單。此類刷單行為實際上是聲譽型刷單和財產(chǎn)型刷單的結(jié)合，即既有通過刷單行為提升商戶信譽、擴大商品銷量的目的，又有通過刷單行為騙取軟件平臺補貼或獎勵的目的，這種具有雙重目的的刷單行為可稱之為“競合型刷單”。利用外賣軟件、酒店團購軟件刷單的行為多屬于此一刷單類型。刷單商家不僅可以像網(wǎng)店刷單一樣增加網(wǎng)絡銷量、提高信譽度，還可以提升排名，并可以像打車刷單一樣騙取軟件運營商的補貼或獎勵。

與財產(chǎn)型刷單類似，競合型刷單的行為方式既可以是商家自己進行刷單，也可以雇用他人幫刷。不過，商家若是為了提高聲譽、讓搜索排名靠前以增加商品的銷量，單憑其個人刷單行為是難以達成目的的，因此現(xiàn)實中此類刷單行為往往是專門雇用刷客實施的，即大多屬于幫刷式刷單。通常表現(xiàn)為，商家與刷單人協(xié)商后，由刷單人下單，但商戶并不真實提供外賣或者住宿等服務，而是通過形成的訂單騙取軟件運營公司的補貼或獎勵。

(二)刷單行為的運作體系

網(wǎng)絡刷單現(xiàn)象的泛濫，既有網(wǎng)絡商家的原因，也有網(wǎng)絡平臺的原因，更有刷單行為人的原因。從實踐來看，以牟取不正當利益為目的之刷單行為已形成長期的利益鏈條，其運作方式也不斷翻新。刷單不再僅是單純形式意義上的刷單，而逐漸呈現(xiàn)為一個完整的行為體系，這種體系內(nèi)的運作亦已超出市場的調(diào)節(jié)能力，以致一般性的管控措施已難以發(fā)揮實際作用。在某些情況下，刷單行為及其關(guān)聯(lián)行為甚至已非一般的法律規(guī)范所能應對，在客觀上也使刑事制裁的介入成為必要?？梢哉f，在刷單行為的運作體系內(nèi)，形式意義上的單純“刷單”已無足輕重，以此為表征進行的行為組合正成為該種不正當經(jīng)營現(xiàn)象的危害根基[2]。事實上，基于網(wǎng)絡商戶的刷單需求，不僅衍生出一批職業(yè)刷單人，還產(chǎn)生了招募、培訓刷單人的中介組織，出現(xiàn)了售賣刷單軟件、教程和相關(guān)證件、資料等的網(wǎng)店、宣傳刷單的網(wǎng)絡信息以及為順利完成刷單而配合的物流。

1.招募、培訓職業(yè)刷單者組織的運作方式。在刷單行為運作體系中，為了迎合商戶對于刷單的需求，刷單行為在網(wǎng)絡經(jīng)營中日益泛濫。于是，刷單行為人開始有組織地成立各種操作團體、中介組織并冠以“公會”或者“群”的名義。這些刷單組織通過QQ、YY或者QT群教授刷單方法，并通過QQ群勾連有刷單需求的商戶和刷客進行預約和接單。有些刷單群還不斷招募刷單人員，并按所招募人員或者刷單的數(shù)量劃分成員等級，許諾給予分紅或提成，以刺激團體之內(nèi)的成員努力去發(fā)展更多的下線成員。一些刷單團體在達到一定的規(guī)模后，就在相當程度上掌控了操作話語權(quán)，可以根據(jù)網(wǎng)店的需要提出自己的報酬要求，甚至以給予“惡評”相威脅，要求網(wǎng)店同意自己的不正當主張。

2.獲取刷單軟件、教程等資料的方式。在網(wǎng)上通過搜索引擎和電商平臺對“刷單”“打車軟件”等關(guān)鍵詞進行檢索后，頁面上會立刻出現(xiàn)成千上萬條售賣刷單設備和教程的信息。另外，除了出售刷單教程、刷單軟件，還有一些人售賣注冊賬戶時需要的假身份證、假駕駛證，或者出售用來注冊賬號的他人真實身份信息等資料。這些出售軟件、教程、刷單信息資料的人，有的是在電商平臺開網(wǎng)店進行售賣，有的是直接在網(wǎng)頁中教授刷單方法，還有的是組建QQ等通訊群組出售或者教授刷單方法。

3.網(wǎng)絡平臺對刷單行為的態(tài)度。網(wǎng)絡平臺作為一個交易平臺，因為其所具有的特殊地位，在刷單行為體系中屬于受動的一方。其既具有扼殺刷單行為的發(fā)展以維護網(wǎng)絡平臺信譽的職能需要，又具有維持自身的流量穩(wěn)定以謀求利潤的價值需求。這種矛盾的需求使得網(wǎng)絡平臺在面對刷單行為時，往往基于利益衡量采取行動。當刷單行為威脅網(wǎng)絡平臺基本經(jīng)營秩序時，網(wǎng)絡平臺會通過刪除相關(guān)鏈接或者對有關(guān)商戶采取一定懲罰措施，表明自己維護正常網(wǎng)絡交易的立場。不過，刷單現(xiàn)象屢禁不止，網(wǎng)絡平臺也有不可推卸的責任。為了維持平臺流量穩(wěn)定以謀求最大利益，或者為了獲取一定的交易數(shù)據(jù)來進行融資，網(wǎng)絡平臺有時會在某種程度上默許這種刷單行為，至少持一種聽之任之的態(tài)度。只是如今刷單行為肆虐，已經(jīng)影響到了平臺自身的利益，并且如果拒不履行網(wǎng)絡監(jiān)管的義務還可能受到法律追究，刷單現(xiàn)象始為網(wǎng)絡平臺所真正關(guān)注與重視。

二、刷單行為刑法規(guī)制的必要性

對于刷單行為，根據(jù)不同的刷單行為類型、刷單所得的財產(chǎn)數(shù)額以及刷單情節(jié)，其承擔的法律責任也應有所不同。對于某些涉案財產(chǎn)數(shù)額不大、情節(jié)輕微的刷單行為運用民事、行政等非刑事手段即可處理的，就沒有必要予以刑法評價。這是刑法謙抑性原則的必然要求[3]。但是，在當今飛速發(fā)展的網(wǎng)絡環(huán)境下，網(wǎng)絡刷單日益猖獗，刷單行為不再僅僅是一般的偶發(fā)性行為，“職業(yè)刷單”群體以及一系列刷單產(chǎn)業(yè)鏈的出現(xiàn)，不僅已嚴重擾亂了網(wǎng)絡商業(yè)正常的運營秩序，同時也嚴重侵害了我國刑法所保護的法益，如果僅僅適用民法、行政等非刑事法律進行調(diào)節(jié)則難以恢復被破壞的社會秩序，也難以保護相關(guān)法益，因此必須訴諸刑法這種最后的保護手段進行調(diào)整與規(guī)制。進言之，網(wǎng)絡刷單行為的刑法規(guī)制必要性，主要即體現(xiàn)在其所蘊含的嚴重社會危害性方面。具體表現(xiàn)為：

(一)損害消費者的合法權(quán)益

聲譽型和競合型的刷單對于真正的消費者來說構(gòu)成欺騙。由于網(wǎng)絡的虛擬性，網(wǎng)絡購物中消費者無法真實地體驗到商品材質(zhì)、質(zhì)量等，因此大多數(shù)買家在挑選商品時主要看商品的評價和銷量，而虛假的銷量與評價顯然會給買家傳遞錯誤的信息，使買家受蒙蔽而達成交易。這不僅可能導致消費者的財產(chǎn)損失，也可能使消費者因為買到偽劣商品而降低對電商行業(yè)的信任。

而且，刷單需要支付一定的傭金，且商品價格越高、傭金越高，這從某種程度上拉高了商家的成本，而“羊毛出在羊身上”，這一部分成本自然轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，讓消費者在毫不知情的情況下為刷單行為買單。此外，部分披著國外代購虛假外衣或選擇國內(nèi)優(yōu)秀品牌進行高仿的造假者，通過刷單構(gòu)造讓人信服的好評店鋪，不僅妨礙了消費者的正確選擇和判斷，更可能使假貨、高仿貨充斥市場。

(二)損害誠信經(jīng)營的商戶的利益

1.在商家之間形成了一種典型的不正當經(jīng)營關(guān)系。針對刷單現(xiàn)象，美國幾所大學的四位學者曾聯(lián)合進行研究，并用兩個月的時間監(jiān)控雇用人手“刷單”的五大交易平臺。研究人員隨機采樣超過4000家擁有真實ID的淘寶網(wǎng)店，監(jiān)控他們店鋪評級的提升情況。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，存在虛假交易的網(wǎng)店提升店鋪評級的速度比正常經(jīng)營的網(wǎng)店至少快10倍。提供刷單服務的供應商甚至能夠幫助店鋪賣家在一天內(nèi)迅速“升級”，而正常經(jīng)營的賣家要達到同樣的效果則至少需要一年[4]。這意味著，對于以商譽積累為銷量根基的網(wǎng)店而言，其所面對的完全是同行業(yè)的不正當競爭。

2.刷單行為的存在會提高網(wǎng)店經(jīng)營的整體推廣費用，導致不以刷單為模式的新設網(wǎng)店更加難以生存。眾多商家的刷單行為，會使其他恪守公平、誠信等市場基本準則的商家受到市場無情的擠壓；加之網(wǎng)店銷量靠前才能搜索靠前，使得網(wǎng)店經(jīng)營者不刷單就沒有生存空間，久而久之，還會形成“劣幣驅(qū)除良幣”的互聯(lián)網(wǎng)營銷生態(tài)，嚴重擾亂網(wǎng)購市場公平競爭秩序。

3.刷單現(xiàn)象不僅會影響正常經(jīng)營的商戶，也會導致網(wǎng)店群體的整體信譽降低。當“網(wǎng)店刷單”成為一種普遍現(xiàn)象，網(wǎng)店只有不斷擴大刷單的規(guī)模才能保持穩(wěn)定的競爭力，就會出現(xiàn)網(wǎng)絡經(jīng)營的“大躍進”局面，使網(wǎng)絡經(jīng)營成為“皇帝的新衣”，而商品的真實情況又遠非如評價所說，令消費者喪失對網(wǎng)絡交易的信心，網(wǎng)絡經(jīng)營最終將遭受無法挽回的損失，網(wǎng)店經(jīng)營將因為牟小利而致大害。

(三)阻礙網(wǎng)絡的正常發(fā)展

1.刷單行為擾亂電商平臺的正常運營秩序。電商平臺是為各網(wǎng)絡商家提供公平交易的渠道，如果商家違背平臺規(guī)制，刷單行為肆虐，必然會使平臺的良好運營秩序受到破壞，整個網(wǎng)絡電商運營處于無序狀態(tài)，當消費者逐漸對網(wǎng)絡電商失去信任，而更多的轉(zhuǎn)向?qū)嶓w店消費時，真實的網(wǎng)絡交易就會逐漸衰??；與此同時，當誠信經(jīng)營的網(wǎng)店以及不以刷單為模式的新設網(wǎng)店因為其他網(wǎng)店的刷單行為失去生存空間而退出電商平臺時，那么電商平臺就會面臨發(fā)展緩慢甚至停滯的危險，這對網(wǎng)絡的整體發(fā)展無疑是一個巨大的阻礙。

2.刷單行為產(chǎn)生的虛假繁榮，會影響投資者的判斷，同時對新的創(chuàng)業(yè)公司也是一種誤導。投資人一般會根據(jù)平臺的交易數(shù)據(jù)決定投資與否，但是刷單行為卻使平臺的大數(shù)據(jù)呈現(xiàn)不真實之狀況。在刷單之風盛行的網(wǎng)絡時代，新的創(chuàng)業(yè)公司如果不照做就難以進行融資，難以繼續(xù)生存發(fā)展。因此，刷單產(chǎn)生的泡沫式的虛假繁榮，影響了人們對網(wǎng)絡真實發(fā)展情況的判斷，并阻礙網(wǎng)絡的進步。

此外，對于提高聲譽型的刷單，有時候為了完成符合正常交易形式的虛假購買行為，網(wǎng)店還會向刷單人寄送不含所購商品的空白包裹或者由物流公司配合只填寫物流單號不真實郵寄商品，虛擬物流信息。物流公司為了一定的利益配合不法商家，寄送“空包”的行為，對于整個社會來說，花費大量的人力物力去把一個毫無價值的空包從一個地方運到另一個地方本身就是一種對社會資源的浪費，更不用說空包本身也是一種“白色污染”[5]。

(四)擾亂正常的社會秩序

1.在刷單行為運作體系中，由于商戶對刷單的需求而成立了各樣的操作團體和中介組織。這些操作團體和中介組織招募大量人員從事刷單行為，并按所招募人員或者刷單的數(shù)量劃分成員等級，許諾給予分紅或提成，以刺激團體之內(nèi)的成員努力去發(fā)展更多的下線成員。這種發(fā)展方式實際上就是一種傳銷活動的方式，當越來越多的人被拉攏進刷單組織，那么就威脅到了正常的社會秩序

2.對財產(chǎn)型刷單來說，當越來越多的人實施刷單行為，那么正常的網(wǎng)絡商業(yè)便會逐漸陷入困頓。因為商戶或者司機只想通過刷單騙取軟件平臺的利益，這種投機取巧必然會使整個行業(yè)陷入一種表面繁榮而實際上停滯不前的狀態(tài)。一旦這種心理在整個行業(yè)里蔓延并逐漸向外擴散時，就會影響行業(yè)的發(fā)展，擾亂正常的社會秩序。

三、刷單行為刑法規(guī)制的責任認定

由于競合型刷單行為是聲譽型刷單與財產(chǎn)型刷單的結(jié)合，其刑事責任只需要根據(jù)刷單人的具體行為目的，以聲譽型刷單或財產(chǎn)型刷單來認定與處理即可，因此這里僅討論后兩種典型的刷單行為的刑事責任問題。

(一)聲譽型刷單的刑事責任

聲譽型刷單侵害的對象涉及電商平臺、同行商家和消費者。對于電商平臺來說，商家雇傭他人刷單的行為可能構(gòu)成合同違約。因為，商家入駐電商平臺，就會與電商平臺簽訂一定的入駐協(xié)議，約定商家需要遵守的管理規(guī)則，而當網(wǎng)店經(jīng)營者雇傭他人刷單影響到消費者對電商平臺的評價以及正常的平臺運營秩序時，即違反了雙方的合同約定，應當承擔違約責任，電商平臺有權(quán)依約對違規(guī)商家作出相應的處理。對于同行商家來說，網(wǎng)店經(jīng)營者雇傭他人實施的惡評同行的貶損聲譽型刷單行為則可能構(gòu)成不正當競爭行為。因為，《反不正當競爭法》第14條明確規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。同時，2014年3月15日頒行的《網(wǎng)絡交易管理辦法》亦規(guī)定，網(wǎng)絡商品經(jīng)營者、有關(guān)服務經(jīng)營者銷售商品或者服務，不得利用網(wǎng)絡技術(shù)手段或者載體等方式，從事以交易達成后違背事實的惡意評價損害競爭對手的商業(yè)信譽的不正當競爭行為。對于消費者來說，網(wǎng)店經(jīng)營者雇用他人實施提高聲譽型的刷單，往往是對其所經(jīng)營商品或服務的質(zhì)量、性價比等的虛假宣傳，從而對消費者產(chǎn)生誤導，損害消費者的合法權(quán)益。

對于具有嚴重法益侵害性的刷單行為，僅僅在上述民事、行政層面評價已經(jīng)不足以對其進行規(guī)制時，就需要評價為犯罪行為并給予必要的刑事制裁。一般情況下，聲譽型刷單行為可能構(gòu)成的罪名主要包括：

1．損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。刑法典第221條所規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，是指捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)的行為。根據(jù)2000年12月28日通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第3條第3項之規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽的，也可以構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。進言之，根據(jù)最高人民檢察院、公安部2010年通過的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第74條之規(guī)定，當網(wǎng)店經(jīng)營者雇用刷客對同行商家進行惡評刷單，損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽，具有下列情形之一的，應構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪：(1)給他人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；(2)雖未達到上述數(shù)額標準，但利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的，或者造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個月以上，或者破產(chǎn)的；(3)其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的情形。

2.虛假廣告罪。根據(jù)刑法典第222條之規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成虛假廣告罪。當網(wǎng)店經(jīng)營者雇用刷單人對商品進行好評刷單時，刷單人做出的評價難免會涉及商品的性能、質(zhì)量、售后服務等，網(wǎng)店經(jīng)營者與刷單人關(guān)于商品的好評刷單對其他真實的消費者來說，實際上就是一種廣告宣傳。如果刷單人進行虛假商品評價，情節(jié)嚴重的，就可能構(gòu)成虛假廣告罪。

3．敲詐勒索罪。事實上，刷單人通過刷單向網(wǎng)絡商家敲詐錢財?shù)氖吕⒉簧僖?。一種是刷單人在拍下商品并在商家返款后，又向電商平臺申請退款，并向電商平臺提供收到“空包”作為證明，舉報商家刷單。由于商家雇用刷單人刷單的行為本身違反電商平臺運營規(guī)則，一旦被舉報或被平臺發(fā)現(xiàn)就會面臨封店的危險，因此商家大多不敢通過電商平臺解決，只能私下接洽刷單人，同意其不法要求。另一種是當職業(yè)刷單組織越來越龐大，達到一定的規(guī)模后，就在相當程度上具有了操作話語權(quán)，有的甚至據(jù)此向網(wǎng)店以給予惡評相威脅，勒索錢財。這種以非法占有為目的，對網(wǎng)店經(jīng)營者使用威脅或要挾的方法，強行索要財物的行為，應屬于典型的敲詐勒索行為。如果敲詐勒索的財物數(shù)額達到相應的標準，或者多次實施敲詐勒索行為的，即成立敲詐勒索罪。

(二)財產(chǎn)型刷單的刑事責任

1．財產(chǎn)型刷單中罪與非罪的界限。財產(chǎn)型刷單的行為主體主要包括兩種：善意注冊平臺賬號者和惡意注冊平臺賬號者。

其一，善意注冊平臺賬號者，即在網(wǎng)絡平臺合法注冊軟件賬號的人，其實施的刷單行為可能構(gòu)成民事違約。如經(jīng)營網(wǎng)店的商戶、運營出租車的司機。善意注冊平臺賬號者在注冊賬號時會與軟件平臺簽訂注冊協(xié)議，其中包含平臺管理規(guī)則。此類行為人在長期的正常經(jīng)營或者運營過程中偶爾實施的刷單行為，實際上是一種違約行為，應當適用行為人與軟件平臺簽訂的內(nèi)部協(xié)議進行處理，行為人只需承擔合同違約責任。這種運用民事手段即可處理的刷單行為無須刑事制裁，一般不能作為犯罪來處理。

其二，惡意注冊平臺賬號者，即刷單人并非正常經(jīng)營的商戶、正常運營的司機，而是專門為了刷單惡意注冊賬號的人，或者原系正常經(jīng)營或運營的商戶、出租車司機，后淪為長期惡意刷單的人。此類刷單人的刷單行為可能構(gòu)成詐騙罪。通常認為，詐騙罪的基本邏輯構(gòu)造為：行為人實施虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或者第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害[6]。具體到財產(chǎn)型刷單行為而言：(1)刷單人實施騙取財產(chǎn)的刷單行為，要么是通過購買賬號、證件等虛假資料，專門從事刷單業(yè)務，要么是使用多部手機或者購買經(jīng)過改造的智能手機*此類改造后的手機可以將每一次下單都偽裝成新用戶，從而獲取優(yōu)惠力度更大的優(yōu)惠券。多次下單，逃避軟件管理平臺的偵測，形成虛假訂單，從而具備詐騙罪之所謂“虛構(gòu)事實”的前提條件。(2)軟件管理平臺的工作人員雖設置了防止某些特定刷單行為的程序，以求在這些行為出現(xiàn)時，后臺系統(tǒng)能自動甄別為刷單行為，從而做出相關(guān)處理，但是刷單人卻能利用軟件平臺的后臺漏洞，制造后臺無法識別的虛假訂單。此時，系統(tǒng)仍默認其為正常交易，但實則虛構(gòu)事實使軟件平臺陷入錯誤認識的行為，由于平臺檢測是由工作人員實際操作的，故而其欺騙的對象實乃平臺工作人員。(3)一旦軟件平臺基于錯誤認識將虛假訂單默認為正常交易，就會在刷單人套取現(xiàn)金時，通過默認程序?qū)嵤┨幏重敭a(chǎn)的行為。而且，軟件平臺因刷單人的欺騙行為陷入錯誤認識，與實施系統(tǒng)所默認的處分財產(chǎn)的行為之間是具有因果關(guān)系的。(4)刷單人通過套取現(xiàn)金，取得了軟件平臺所支付的優(yōu)惠券、補貼等財產(chǎn)。我們認為，軟件平臺發(fā)放的優(yōu)惠券也應屬于財產(chǎn)，應當認定為刑法中的“財物”。因為顧客可以直接使用優(yōu)惠券支付對價，體現(xiàn)了在交易過程中與金錢無異的使用價值和交換價值；而且，優(yōu)惠券也可以套現(xiàn)，能夠轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金。(5)軟件平臺因此而遭受了財產(chǎn)損失。在刑法理論中，判斷有無財產(chǎn)損失的基本標準在于受騙者所認識到的“財產(chǎn)交換”是否已經(jīng)實現(xiàn)、處分財產(chǎn)所欲實現(xiàn)的“目的”是否已經(jīng)達成[6]892。而軟件平臺支付高額補貼之目的是吸引商戶或者司機加入并獲取更多的客源，搶占市場資源，維持其長期穩(wěn)定的發(fā)展。但在刷單行為中，刷單人制造虛假訂單，致使軟件平臺對其發(fā)放補貼或者獎勵，軟件平臺財產(chǎn)交換之目的實際上并未實現(xiàn)，也即處分財產(chǎn)所欲實現(xiàn)之目的并未達成。綜上，財產(chǎn)型刷單行為在客觀上完成契合詐騙罪的基本邏輯構(gòu)造，如果該行為達到詐騙罪所要求的數(shù)額標準，且行為人主觀上系出于非法占有之目的，則自應以詐騙罪追究刑事責任。

2．財產(chǎn)型刷單中詐騙罪與合同詐騙罪之界限。目前，對于構(gòu)成犯罪的財產(chǎn)型刷單行為究竟是按照詐騙罪還是合同詐騙罪追究刑事責任，學界存在爭議?？紤]到詐騙罪與合同詐騙罪具有一般與特殊的法條競合關(guān)系，合同詐騙罪本質(zhì)上也是一種具體的詐騙犯罪，我們認為，對此應當根據(jù)行為主體的不同區(qū)分為以下兩種情況來處理：

其一，如果刷單人原系善意注冊賬號、合法經(jīng)營或者運營的商戶、司機，只是后來在經(jīng)營或者運營中實施刷單、虛構(gòu)訂單事實，騙取網(wǎng)絡平臺財產(chǎn)的，一般應認定為合同詐騙罪。因為，合同詐騙罪與詐騙罪的最大區(qū)別在于，合同詐騙罪只能發(fā)生于簽訂、履行合同之過程中，而詐騙罪的構(gòu)成并無時空限制。就最初善意注冊賬號的刷單人來說，其原本是正常簽訂、履行合同的，并憑借合同從事經(jīng)營或者運營行為，只是在后續(xù)履行合同的過程中，實施虛構(gòu)交易訂單，騙取財產(chǎn)的行為，因此應定性為合同詐騙。不過，由于合同詐騙罪的起刑數(shù)額要求高于詐騙罪，當刷單人所騙取的財產(chǎn)已達到詐騙罪之起刑數(shù)額標準，但尚未達到合同詐騙罪的數(shù)額要求時，應根據(jù)法條競合重法優(yōu)于輕法之補充處斷原則，以詐騙罪追究行為人的刑事責任。

其二，如果刷單人一開始就是出于騙取財產(chǎn)之目的，惡意注冊賬號的，則構(gòu)成詐騙罪。盡管從形式上看，此類刷單人在注冊賬號時亦簽訂了軟件平臺的格式合同，其刷單行為似與合同詐騙罪“在簽訂、履行合同過程中”之前提條件相合；但從實質(zhì)上講，此類刷單人一開始就不是憑借合同實施后續(xù)行為，也就是說其實施詐騙行為同與軟件平臺有無合同約定并無關(guān)系，因此屬于單純的詐騙行為，應認定為詐騙罪。

四、刷單犯罪行為中的共犯與罪數(shù)形態(tài)問題

(一)刷單犯罪行為中的共犯問題

在認定刷單犯罪行為的共犯形態(tài)時，有以下問題值得關(guān)注：

1.在聲譽型刷單中，如果網(wǎng)店雇用刷單人對其店鋪、商品等做出虛假評價，情節(jié)嚴重，符合虛假廣告罪的構(gòu)成特征的，那么網(wǎng)店店主和刷單人成立虛假廣告罪的共同犯罪；如果網(wǎng)店雇用刷單人對銷售同類商品的同行商家施以差評、詆毀，損害其商業(yè)信譽、商品聲譽，符合損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的構(gòu)成特征的，那么網(wǎng)店店主與刷單人成立損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的共同犯罪。

2.在職業(yè)幫刷式的財產(chǎn)型刷單中，如果商戶或者司機與職業(yè)刷客相互配合，虛構(gòu)交易，騙取網(wǎng)絡平臺的補貼或者獎勵，符合詐騙罪或者合同詐騙罪的構(gòu)成特征的，則參與刷單的商戶、司機和職業(yè)刷客成立詐騙罪或者合同詐騙罪的共同犯罪。

3.對于在網(wǎng)上售賣刷單教程和軟件的人員，即刷單技術(shù)的提供者，如果這些技術(shù)提供者明知行為人要從事刷單詐騙行為仍提供技術(shù)知識的支持，則在刷單行為構(gòu)成犯罪的情況下，其構(gòu)成該罪的共犯。如果刷單技術(shù)的提供者未與刷單人溝通聯(lián)絡，不知道其是否要實施刷單詐騙行為，但此技術(shù)或方法若僅為“詐騙”所用，那么公開此類技術(shù)或提供此類技術(shù)的行為就屬于故意使用各種手段向他人傳授犯罪方法的行為，故而有可能被認定為傳授犯罪方法罪。

4.物流公司幫助網(wǎng)店寄送空包裹，或者并不真實寄送空包而是直接虛擬物流信息，其行為實際上是在幫助刷單網(wǎng)店完成刷單行為，如果網(wǎng)店的刷單行為成立犯罪，則相關(guān)的物流公司可能成立幫助犯。

(二)刷單犯罪行為中的罪數(shù)問題

1.搜索引擎與電商平臺的責任認定。網(wǎng)絡違法犯罪行為之所以日益泛濫，與網(wǎng)絡服務提供者的縱容或者疏于管理也有一定的關(guān)系[7]。因為，網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡平臺具有排他的支配地位，其他人或機構(gòu)很難進入該領域進行及時有效的安全管理。但在實踐中，如果我們在搜索引擎上輸入“刷單”“打車軟件”等關(guān)鍵詞進行搜索，就會出現(xiàn)成千上萬條信息，包含的違法信息量巨大；在電商平臺上，也有眾多商家在公然出售刷單軟件，“送教程”“包會”“售后終生更新”等廣告語隨處可見。很明顯，作為網(wǎng)絡服務提供者的此類搜索引擎和電商平臺，并未履行網(wǎng)絡安全管理義務。正是為了保障良好的網(wǎng)絡環(huán)境，《刑法修正案(九)》針對網(wǎng)絡服務提供者的此類行為新增設了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪和幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪。對此，我們認為應當區(qū)分不同的情況分別處理：

其一，如果搜索引擎或電商平臺明知他人利用其信息網(wǎng)絡服務實施犯罪，但是其與網(wǎng)絡犯罪的具體行為人沒有直接的意思聯(lián)絡，行為人并不知道搜索引擎或電商平臺故意為其犯罪行為提供支持和便利，監(jiān)管部門責令采取改正措施而搜索引擎或電商平臺拒不改正的原因是為了暗中幫助網(wǎng)絡犯罪分子，那么搜索引擎或電商平臺可構(gòu)成片面共犯，需要承擔相應的網(wǎng)絡犯罪之刑事責任，而網(wǎng)絡犯罪的具體行為人則構(gòu)成相關(guān)的單獨犯罪。同時，搜索引擎或電商平臺還可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪和幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪，應當按照想象競合犯的處斷原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

其二，如果搜索引擎或電商平臺與其他犯罪分子具備共同實施犯罪的意思聯(lián)絡，監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正的原因是為了幫助網(wǎng)絡犯罪分子，搜索引擎或電商平臺與其他網(wǎng)絡犯罪分子具有共同犯罪的故意，并實施了共同犯罪行為*網(wǎng)絡服務提供者可能實施不作為的犯罪行為。，則搜索引擎或電商平臺與網(wǎng)絡犯罪分子成立共同犯罪。同時，搜索引擎或電商平臺還可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪和幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪，亦應按照想象競合犯的處斷原則，以處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

其三，如果搜索引擎或電商平臺與其他犯罪分子沒有共同實施犯罪的意思聯(lián)絡，同時搜索引擎或電商平臺也并沒有為犯罪分子提供支持和便利之故意，而僅僅是知道犯罪分子可能實施犯罪行為，只是沒有繼續(xù)跟蹤監(jiān)管。在此情形下，搜索引擎或電商平臺僅僅是為行為人實施某項行為提供了一個平臺或者渠道，并且其對行為人是否實際實施犯罪行為也并不確定，搜索引擎或電商平臺的行為從外觀上來看是無害的，但客觀上卻對犯罪分子的行為、結(jié)果起到了促進的作用。刑法理論上把這一行為謂為“中立幫助行為”[8]。對中立幫助行為如何處理，學界存在不同學說。對此，我們贊同折中說的處理方式。具體而言，應依據(jù)搜索引擎或電商平臺是否具有確定的故意來處理，即如果其明知犯罪分子的犯罪意圖，仍然為其提供平臺服務，則搜索引擎或電商平臺成立幫助犯；如果其并未確切認識到犯罪分子的犯罪意圖，而只是認識到平臺提供的服務可能會被犯罪所利用，原則上應適用信賴原則加以解決。當危害后果發(fā)生，如果搜索引擎或者電商平臺積極進行處理，履行義務，則不構(gòu)成犯罪；如果造成危害后果卻仍不積極履行義務，則應當按照拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪處罰。

2．組建QQ群教授刷單方法人員的責任認定。實踐中，很多不法分子在網(wǎng)上組建QQ群教授刷單技術(shù)。嚴格說來，此類行為應屬傳授犯罪方法的行為，但實踐中似無被以傳授犯罪方法罪追究刑事責任的。不過，為了維護正常的網(wǎng)絡秩序，遏制違法犯罪信息的傳播，《刑法修正案(九)》已新增非法利用信息網(wǎng)絡罪，凡是利用信息網(wǎng)絡，設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品或者其他違法犯罪信息，或者為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴重的行為，均構(gòu)成該罪。而刷單行為鏈中組建QQ群專門教授刷單方法之行為，即是刑法典第287條之一所規(guī)定的“設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法等違法犯罪活動的通訊群組”的行為，如果情節(jié)嚴重的，自此以后應構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪。而傳授犯罪方法罪與該罪實際上是一般與特殊的法條競合之關(guān)系，通常應本著特別法優(yōu)于一般法的原則以非法利用信息網(wǎng)絡罪定罪處罰。另外，當刷單人按照行為人所教授的方法實施刷單行為構(gòu)成特定的犯罪時，網(wǎng)上教授刷單方法者亦可構(gòu)成此罪的共犯。此時，教授刷單方法的人同時構(gòu)成該罪和非法利用信息網(wǎng)絡罪，應當按照想象競合犯從一重處斷。

3.網(wǎng)上售賣注冊賬號相關(guān)資料為刷單提供幫助行為的刑事責任。網(wǎng)絡上除了出售刷單教程、刷單軟件，還有一些人售賣注冊賬號時需要的假身份證、假駕駛證，或者出售他人真實身份信息等資料用來注冊賬號，為刷單行為提供幫助。事實上，為了保護公民個人信息，維護良好的社會秩序，我國刑法已規(guī)定了偽造居民身份證罪，偽造、買賣國家機關(guān)證件罪和出售、非法提供公民個人信息罪等罪名。而網(wǎng)上售賣注冊賬號相關(guān)資料的行為，即可能構(gòu)成這些罪名。同時，此類行為還系為刷單提供幫助的行為，可能構(gòu)成刷單行為涉及的其他犯罪之幫助犯。從理論上講，這實際上屬于牽連犯，應在其手段行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為所觸犯的罪名中擇一重處斷。

五、結(jié)語

作為網(wǎng)絡經(jīng)營中的畸形現(xiàn)象，刷單行為以追求不正當?shù)母偁巸?yōu)勢或者非法財產(chǎn)為目的，從服務于網(wǎng)絡商戶或者其他主體牟取較大利益的需要出發(fā)，逐漸形成了外延極其廣泛的運作體系。不同主體之間基于不同的目的，相互之間形成了一定的利益鏈。由于這種利益鏈的不斷擴張，又缺乏相應的管控措施，便產(chǎn)生了財產(chǎn)侵害、偽劣商品銷售以及不良服務的風險，威脅著市場秩序的穩(wěn)定，扭曲經(jīng)濟發(fā)展的狀態(tài)，最終引發(fā)一系列的社會問題。于是，在必要時就需要刑法的介入。不過，刑法規(guī)范體系雖然能夠?qū)λ涡袨榧右砸?guī)制，但是受刑法的謙抑性原則所制約，這種規(guī)制只能具有被動性。有鑒于此，為了有效應對網(wǎng)絡環(huán)境下刷單行為引發(fā)的風險，刑法的規(guī)制仍需其他部門法的配合，需要從社會全景控制的角度出發(fā)，立足于刷單行為的運作機理與現(xiàn)實危害，慎重發(fā)揮刑法之后盾法作用。

[1]鄭智，唐瑭.利用打車軟件刷單當心觸刑[N].檢察日報，2015-10-16(01).

[2]張倫倫.“網(wǎng)店刷單”行為存在的潛在刑法風險[J].宜賓學院學報，2015,(4).

[3]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995,(4).

[4]劉琪.揭秘灰色刷單大軍利益鏈 淘寶淪為“重災區(qū)”[N].證券日報，2015-08-22(B2).

[5]劉團輝.網(wǎng)絡購物中“刷單”問題原因與對策分析[J].雪蓮，2015，(27).

[6]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2014：889.

[7]趙秉志.《中華人民共和國刑法修正案(九)》理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2016：152.

[8]陳洪兵.中立的幫助行為論[M].中外法學，2008，(6).

〔責任編輯：張毫〕

2016-07-03

陰建峰(1973-)，男，江蘇鹽城人，教授，博士研究生導師，從事刑事法學研究。

D90

A

1000-8284(2016)08-0053-09