仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)作為外國法查明責任主體的合理性問題研究
——評《涉外民事關(guān)系適用法》第10條

鐘易揚廣州大學法學院，廣東　　廣州　510006

仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)作為外國法查明責任主體的合理性問題研究
——評《涉外民事關(guān)系適用法》第10條

鐘易揚
廣州大學法學院，廣東廣州510006

《涉外民事關(guān)系適用法》的出臺，標志著我國國際私法步入了一個新的臺階，但其中難免存在值得商榷的地方。本文通過剖析第十條，根據(jù)相關(guān)法學理論和行政機關(guān)性質(zhì)，提出應保留仲裁機構(gòu)、刪除行政機關(guān)作為責任主體以及相關(guān)建議。

二分法;責任主體;仲裁機構(gòu);行政機關(guān)

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律”，除了沿襲2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條區(qū)分當事人和法官“二分法”的查明責任之外，也把仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)并列納入到與法院同等地位的外國法查明責任主體，這在全世界各國國際私法規(guī)定中實屬罕見，筆者認為，這種規(guī)定的合理性是值得商榷的。

一、仲裁機構(gòu)作為外國法查明責任主體合理性問題

雖然筆者查閱了世界主流國家法律現(xiàn)狀，似乎沒有把仲裁機構(gòu)作為責任主體的，也無查明外國法錯誤后果的規(guī)定，但是，筆者認為，這并不妨礙仲裁機構(gòu)成為責任主體的合理性，只是如今的法律法規(guī)不夠完善而已。從仲裁機構(gòu)的性質(zhì)上看，它與法院同屬審判機構(gòu)，只是前者協(xié)議產(chǎn)生、后者國家指定而;從法律體系上看，我國一般商事仲裁規(guī)定，如當事人對仲裁決定不服，可以向法院申請撤銷或不予執(zhí)行，相對于涉外仲裁也該如此，只需要把查明外國法錯誤納入撤銷或不予執(zhí)行的范圍，就可以完善解決這個問題

因此，筆者認為，在即將出臺的司法解釋二中，有必要對涉外仲裁申請撤銷、不予執(zhí)行的范圍作出詳細規(guī)定，如此而來，從法理、法律體系上就能完美解釋清楚。

二、行政機關(guān)作為外國法查明責任主體合理性問題

“我國行政機關(guān)依據(jù)人大所制定的法律而實施的特定的國家活動——行政管理，任何國家的管理都在于它的組織活動”，而我國司法機關(guān)則負責通過實際案件，解釋我國法律。簡而言之，行政機關(guān)在于“管理”，司法機關(guān)在于“解釋”。根據(jù)上述對我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條分析，二分法的查明責任是在當事人沒有選擇的情況下，外國法理應被認定為“法律”。行政機關(guān)，作為國家管理活動的最重要的執(zhí)行機構(gòu)，把“法律的查明”賦予給它，筆者認為，存在行政干涉司法的嫌疑，違背國家對行政權(quán)限制、保護私權(quán)利的基本原則。

再者，假設(shè)行政機關(guān)“合理”地成為責任主體，其是否有能力履行這個責任這也是一個問題。依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，“行政機關(guān)在下列情形下，可能需要適用外國法:婚姻登記機關(guān)對涉外婚姻結(jié)婚條件的審查(第21 條)、婚姻登記機關(guān)對協(xié)議離婚的審查(第26條)、涉外收養(yǎng)機關(guān)對收養(yǎng)條件的審查(第28條)?！迸懦齾f(xié)議離婚中雙方當事人有可能合意選擇外國法的適用外，在其他情況下，行政機關(guān)理應需要一個權(quán)威機構(gòu)來確定外國法的真實性;來判定當事人和行政機關(guān)所認為的外國法內(nèi)容不一樣時，應該以哪方為標準;進一步來說，如果以行政機關(guān)為標準，當事人可否上訴或者如行政法上規(guī)定的復議，這些從法理和法律體系上談都是巨大的紕漏。

總而言之，行政機關(guān)作為責任主體，由于其管理身份和法律上的不完善，往往很難以裁判者身份保障實體和程序的正義，至少，這樣規(guī)定需要一套健全的制度和相配套的人力物力支持，其結(jié)果由于違反法理往往適得其反。因此，在目前情況下，把行政機關(guān)的查明責任統(tǒng)一劃歸給法院是相當合理的。

三、小結(jié)

綜上，通過詳細剖析我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條的規(guī)定，在明晰我國是“當事人”和“法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)”“二元論”的查明責任前提下，結(jié)合仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)的性質(zhì)和法理的基礎(chǔ)理論、運用法律體系分析得出應該把仲裁機構(gòu)查明外國法錯誤納入涉外仲裁申請撤銷、不予執(zhí)行的范圍;在當事人不選擇的情形下，責任主體縮小為“人民法院和仲裁機構(gòu)”，給《涉外民事關(guān)系法律適用法》的修正案、司法解釋二的出臺奠定良好的基礎(chǔ)。

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2095－4379－(2016)04－0266－01

鐘易揚(1991－)，男，漢族，廣東吳川人，廣州大學法學院，民商法專業(yè)碩士研究生在讀，研究方向:合同法、侵權(quán)法、損害賠償法等。