論國際商事仲裁臨時措施的執(zhí)行問題

姜香宇

華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上?！?00063

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論國際商事仲裁臨時措施的執(zhí)行問題

姜香宇

華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200063

臨時措施是國際商事仲裁制度的重要措施，其有效的執(zhí)行對于仲裁裁決具有重要意義。國際商事仲裁中的臨時措施的執(zhí)行分為域內(nèi)執(zhí)行和域外執(zhí)行。在實踐中，國際商事仲裁臨時措施的域內(nèi)執(zhí)行具有較小的阻力，實施較為便捷。針對我國的情況，筆者認(rèn)為一方面我國可以加強國際合作推進(jìn)《紐約公約》的修改或者新的國際性立法文件的誕生；另一方面，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，完善我國的相應(yīng)立法。退靜國際商事仲裁臨時措施的域內(nèi)與域外執(zhí)行，是有利于國際商事發(fā)展的重要舉措，也是大勢所趨。

國際商事仲裁；臨時措施；執(zhí)行問題

一、國際商事仲裁臨時措施的域內(nèi)執(zhí)行

以臨時措施的決定主體為分類標(biāo)準(zhǔn)，臨時措施可分為兩種，一種是由法院決定采取，另一種是由仲裁庭決定采取。通常會有以下兩種結(jié)果：第一，由法院決定采取的臨時措施易于執(zhí)行，這是因為國內(nèi)立法對此具有相關(guān)規(guī)定，法院依法執(zhí)行即可；第二，對于仲裁庭來說決定采取的臨時措施來說，雖然很多國家的相關(guān)法律，例如仲裁法，賦予了仲裁庭對臨時措施的決定權(quán)，但是仲裁庭卻沒有像法院一樣的強制執(zhí)行權(quán)。實踐中，仲裁庭對于仲裁裁決是沒有強制執(zhí)行的權(quán)力的。對于臨時措施而言，如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行或者不按照仲裁庭的相關(guān)要求履行，仲裁庭也無法采取類似法院的強制措施，而其他督促當(dāng)事人履行的手段的效果也并不是非常有效。例如，在當(dāng)事人藏匿關(guān)鍵證據(jù)的情況下，即使仲裁庭作出對該當(dāng)事人不利的裁決，此種保護(hù)手段對相對方當(dāng)事人來說也不是最好的選擇。所以，實踐中仲裁庭通常會請求法院來執(zhí)行臨時措施。

二、國際商事仲裁臨時措施的域外執(zhí)行面臨的問題

(一)《紐約公約》難以發(fā)揮有效作用

就目前而言，在國際公約和條約中，普遍缺乏關(guān)于執(zhí)行非仲裁地國際商事仲裁臨時措施的規(guī)定。面對這一難題，一些學(xué)者做了如下設(shè)想，《紐約公約》中具有承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的相關(guān)內(nèi)容，將此借用于臨時措施在域外的承認(rèn)和執(zhí)行，也就是說，在一定程度上將臨時措施看作仲裁庭的裁決。①

(二)立法缺失及國家間缺乏承認(rèn)與執(zhí)行國際商事仲裁臨時措施的合作機制

在國內(nèi)立法中，對于本國法院是否有權(quán)協(xié)助執(zhí)行外國法院或者仲裁庭所做的臨時措施鮮有規(guī)定。也就是說，在實踐中，本來是否將臨時措施認(rèn)定為“裁決”就存在爭議，即使是將臨時措施認(rèn)定為“裁決”的國家，也并沒有直接規(guī)定臨時措施的域外執(zhí)行等同于仲裁裁決的在域外的承認(rèn)和執(zhí)行。例如，雖然美國仲裁協(xié)會《仲裁規(guī)則》第21條將由法院或者仲裁庭決定的臨時措施認(rèn)定為裁決，卻并沒有明確臨時措施在域外的執(zhí)行方式。

毫無疑問，臨時措施的域內(nèi)執(zhí)行和域外執(zhí)行對于當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益具有重要意義，尤其是臨時措施在非仲裁地執(zhí)行的重要性，也隨著國際商事仲裁實踐的深度發(fā)展，被越來越多的國家所認(rèn)可。為了更好的執(zhí)行外國所作的臨時措施，一些國家在本國的立法中明確規(guī)定本國法院可以執(zhí)行外國所作的臨時措施。如1996年《英國仲裁法》確認(rèn)允許法院對在英國本土或者是外國的仲裁作出包括瑪瑞瓦禁令在內(nèi)的臨時措施。新加坡《國際仲裁法》第12條第7款規(guī)定，法院和仲裁庭都具有協(xié)助執(zhí)行境內(nèi)外采取的臨時措施的權(quán)力。②根據(jù)《德國仲裁法》第1062條的規(guī)定，法院的執(zhí)行權(quán)力不僅及于國內(nèi)仲裁機構(gòu)所采取的臨時措施，還及于國外采取的臨時措施。《馬來西亞仲裁法》第19條也規(guī)定，馬來西亞的法院有權(quán)力執(zhí)行仲裁地在馬來西亞境內(nèi)的臨時措施，也有權(quán)力執(zhí)行仲裁地在國外仲裁庭采取的臨時措施。

但只是極少數(shù)國家在立法中作出了這樣的安排，不具有普適性。因此，這種情況導(dǎo)致在實踐中，雖然當(dāng)事人可以按照仲裁相關(guān)程序正當(dāng)?shù)南蛑俨猛セ蛘叻ㄔ荷暾埮R時措施，但是卻鮮有可以真正執(zhí)行的臨時措施。從而使當(dāng)事人的權(quán)利無法得到有效的保障。最終帶來的結(jié)果是損害國際商事仲裁的權(quán)威性。

三、國際商事仲裁臨時措施在我國的執(zhí)行問題

(一)立法現(xiàn)狀和問題

2012年新修訂的《民事訴訟法》對國際商事仲裁臨時措施作了如下修改：第一，新增申請前向人民法院申請財產(chǎn)保全措施的規(guī)定，新增申請仲裁前到法院申請證據(jù)保全的規(guī)定，第三，新增行為保全的規(guī)定，從而擴大臨時措施的范圍。相應(yīng)的我國的部分仲裁規(guī)則如2012年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》、2012年《華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》和2014年《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》，均規(guī)定了仲裁庭對于臨時措施的發(fā)布權(quán)。③但是問題是，無論是《民事訴訟法》還是仲裁規(guī)則，均未涉及如何執(zhí)行臨時措施的問題。因為法院發(fā)布的臨時措施可以由法院依據(jù)《民事訴訟法》強制執(zhí)行，但是仲裁庭發(fā)布的臨時措施卻無法由人民法院執(zhí)行。同時，我國立法并沒有承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁庭發(fā)布的臨時措施的規(guī)定，同時如前文所述，《紐約公約》的適用也有限制，因此臨時措施的域外執(zhí)行在我國也遇到障礙。

(二)法律建議

1.仲裁庭臨時措施發(fā)布權(quán)的規(guī)定與國際接軌

世界上很多國家規(guī)定了仲裁庭臨時措施的發(fā)布權(quán)。因此筆者認(rèn)為，仲裁庭臨時措施的發(fā)布權(quán)和具體執(zhí)行不僅要存在在仲裁規(guī)則中，應(yīng)該體現(xiàn)在我國的《仲裁法》中。因為根據(jù)國際私法相關(guān)知識，程序問題需要依據(jù)法院地法的法律規(guī)定，外國臨時措施在中國的執(zhí)行需要依據(jù)中國法律的規(guī)定，如果中國法律具有相關(guān)的執(zhí)行規(guī)定，那國外仲裁庭臨時措施在我國的執(zhí)行可以減少障礙。當(dāng)然，有些學(xué)者認(rèn)為此種開放立法不利于維護(hù)我國的國家利益。但是筆者認(rèn)為，讓國際商事仲裁中臨時措施的執(zhí)行更具有效性，是國際商事仲裁發(fā)展的大勢所趨，也是各國立法的方向。

2.協(xié)助外國決定的臨時措施在我國執(zhí)行

如上所述，國際公約及其他立法文件并沒有規(guī)定承認(rèn)和執(zhí)行外國采取的臨時措施，而臨時措施的域外承認(rèn)和執(zhí)行對于國際商事仲裁的發(fā)展又有不可忽視的重要性。雖然有學(xué)者提出將《紐約公約》中適用于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的相關(guān)規(guī)定適用于臨時措施，但是這一觀點并沒有得到廣泛的認(rèn)可。理由是，臨時措施并不等同于具有終局特征的仲裁裁決。對此筆者認(rèn)為，一方面，各國應(yīng)該多多交流，合力制定臨時措施域外承認(rèn)和執(zhí)行的相關(guān)條約；另一方面，我國也積極參與其中，在國際立法文件中作出相關(guān)規(guī)定，協(xié)助臨時措施的域外執(zhí)行。

新修訂的《示范法》第17條為各國國內(nèi)立法做了很好的示范。其規(guī)定，凡是臨時措施，無論是國內(nèi)仲裁庭還是國外仲裁庭所作的臨時措施，效力都得到承認(rèn)，當(dāng)事人有權(quán)向有管轄權(quán)的法院要求申請執(zhí)行。此條文的規(guī)定意味著，國內(nèi)法院對于外國仲裁庭所作的臨時措施也具有強制執(zhí)行的權(quán)力。為了使這一規(guī)定能夠得到好的貫徹和執(zhí)行，《示范法》明確規(guī)定拒絕執(zhí)行非仲裁地國臨時措施的情形，同時為了避免法院逃避執(zhí)行，《示范法》要求法院不能對臨時措施進(jìn)行實質(zhì)審查。④

但是我國的立法文件并不接受上述第17條的規(guī)定。換言之，我國并不承認(rèn)和執(zhí)行外國所作的臨時措施。筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，我國這一態(tài)度并不利于仲裁事業(yè)的發(fā)展。相反，一些國家(地區(qū))已經(jīng)參照《示范法》第17條的規(guī)定，允許外國所做臨時措施在本國(地區(qū))執(zhí)行。⑤例如，1995年的香港Lady Muriel案中認(rèn)為香港法院可就港外仲裁案件采取臨時措施，而其2010年新的《仲裁條例》的第61條第一款和第二款有如下規(guī)定⑥：(1)不論是香港或香港以外的仲裁庭在港內(nèi)或港外按仲裁程序作出的命令或指示可以在原訴訟法庭的允許下以等同于原訴訟法庭的命令或指示來以同樣的方式來執(zhí)行。(2)凡是任何在香港以外作出的命令或指示⑦，要在香港申請執(zhí)行，需要能夠符合按照香港相關(guān)仲裁程序能夠做出的同種類或者類型的指示或命令，否則原訟法庭不得批予強制執(zhí)行。其他的的國內(nèi)立法還有《新加坡共和國國籍仲裁法》和《馬來西亞聯(lián)邦仲裁法》。該法專章對臨時措施的主要內(nèi)容作了規(guī)定。該法的第38條規(guī)定對于本國仲裁庭和外國仲裁庭作出的仲裁裁決，可以通過向高等法院書面申請確認(rèn)其約束力，并且以法院判決或者訴訟的形式實現(xiàn)最終執(zhí)行。第39條具體規(guī)定了拒絕承認(rèn)和執(zhí)行國內(nèi)外仲裁裁決的情形。該法第19條規(guī)定的則是臨時措施的執(zhí)行問題。第19條第三款明確指出，第38條和第39條適用于仲裁庭依據(jù)本條作出的命令。綜上所述，馬來西亞承認(rèn)在本國領(lǐng)域外作出的臨時措施，并且協(xié)助執(zhí)行。

[注釋]

①Pryles，Interlocutory Orders and Convention Awards：the Case of Resort Condominium v Bolwell.，10 Arb Int，p385，(1994).

②喬欣.比較商事仲裁[M].法律出版社，2004：134.

③李晶.國際商事仲裁在中國的新發(fā)展—以<民訴法>修改和仲裁規(guī)則修訂為視角[J].西北大學(xué)學(xué)報，2014，11：24.

④<示范法>規(guī)定的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行臨時措施的理由包括：(1)仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力，或根據(jù)當(dāng)事各方所同意遵守的法律，或未約定適用法律的，根據(jù)作出裁決國家的法律，該協(xié)議是無效的；(2)未將有關(guān)指定仲裁員或者仲裁程序的事項以適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ簧暾埲水?dāng)事人，或該被申請人因其他理由未能陳述案情；(3)裁決處理的爭議不是所提交的仲裁條款包含的內(nèi)容，或者裁決包括有提交仲裁以外的事項作出的決定，(4)仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事各方的協(xié)議不一致，或者根本沒有這種協(xié)議；(5)未遵守仲裁庭關(guān)于與仲裁庭決定采取的臨時措施有關(guān)的提供擔(dān)保的決定；(6)該臨時措施已被仲裁庭終結(jié)或者中止，或經(jīng)授權(quán)，被仲裁地國法院或者依照其法律準(zhǔn)予采取臨時措施國家的法院終結(jié)或者中止；(7)法院認(rèn)定仲裁庭關(guān)于臨時措施的決定不符合該法院的權(quán)限，除非法院決定在不變更臨時措施實質(zhì)內(nèi)容的情況下，為執(zhí)行該臨時措施的目的，對臨時措施做必要的調(diào)整以符合其權(quán)限和程序；(8)經(jīng)法院認(rèn)定，根據(jù)本國的法律，該臨時措施爭議標(biāo)的不能通過仲裁解決；(9)法院認(rèn)定承認(rèn)或執(zhí)行該臨時措施與本國的公共政策相抵觸.

⑤王艷陽.國際商事仲裁中的臨時保護(hù)措施制度——兼議我國相關(guān)制度的不足[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2004(4)：90.

⑥喬欣.比較商事仲裁[M].北京：法律出版社，2004：134.

⑦石現(xiàn)明.東盟國家國際商事仲裁法律制度研究[M].昆明：云南大學(xué)出版社，2013：121.

[1]趙相林.國際商事爭議解決的理論和實踐[M].北京：中國政府大學(xué)出版社，2009.

[2]林一飛.國際商事仲裁法律與實務(wù)[M].北京：中信出版社，2005.

[3]杜新麗.國際商事仲裁理論與實踐專題[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

D997.4

A

2095-4379-(2016)21-0064-02

姜香宇(1995-)，女，山東人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院法學(xué)專業(yè)，研究方向：國際經(jīng)濟法。