再審新證據界定之主觀要件探究

●王淑玲

再審新證據界定之主觀要件探究

●王淑玲

一、制度檢視：三個司法解釋對于新證據的規(guī)定差異

最高人民法院先后出臺了三個司法解釋、文件分別對“新證據”作了規(guī)定，即2001年的《民事訴訟證據規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）、2008年的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《審監(jiān)解釋》）2008年的《關于〈民事訴訟證據的若干規(guī)定〉中有關舉證時限規(guī)定的通知》（以下簡稱《舉證時限通知》）。三者均對審理中的新證據認定做了規(guī)定，各有側重。《證據規(guī)定》界定一審程序中的新證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現的證據，當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；二審程序中的新證據包括：一審庭審結束后新發(fā)現的證據，當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據；再審程序“新的證據”，是指原審庭審結束后新發(fā)現的證據。《審監(jiān)解釋》將“新的證據”界定為：原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發(fā)現的證據；原審庭審結束前已經發(fā)現，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內不能提供的證據；原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據?！杜e證時限通知》要求，人民法院對于“新的證據”，應當依照《證據規(guī)定》第41條、第42條、第43條、第44條的規(guī)定，結合以下因素綜合認定：（一）證據是否在舉證期限或者《證據規(guī)定》第41條、第44條規(guī)定的其他期限內已經客觀存在；（二）當事人未在舉證期限或者司法解釋規(guī)定的其他期限內提供證據，是否存在故意或者重大過失的情形。

其中，《民事證據規(guī)定》實行了相對化的舉證時限制度和證據失權制度。該規(guī)定對“新證據”采取的是客觀標準，有兩個含義：一是庭審結束前客觀上沒有出現的；二是之前雖然出現，但在通常情況下當事人無法知道其已經出現，當事人在原審中沒有發(fā)現該證據，也就不可能提出該證據。因此再審新的證據對當事人而言，是在原審時不知道有該證據的存在，并非只是因為無法收集而沒有提出，更不是已持有該證據而未提出。這個規(guī)定將在原審中能夠收集、舉證而未收集與舉證的情形排除在了新證據之外。

《審監(jiān)解釋》）中則考慮了新證據形成的時間條件、實質要件即與原審主要訴爭事實的關聯性以及主觀要件①江必新主編：《最高人民法院〈關于適用民事訴訟審判監(jiān)督程序司法解釋＞的理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第79-80頁。再審新證據的形式要件，時間條件，再審新證據基準時間的確定，一般應形成于原審庭審終結前，在原審庭審終結前當事人沒有發(fā)現或因客觀原因未能提出，即“新發(fā)現的老證據”和“發(fā)現但未提交的老證據”；實質要件即是與訴爭主要事實的關聯性，有相當強的證明效力，與原審訴訟是不可分的，如果新的證據與原審訴訟具有可分性，可另案起訴，一般不啟動再審程序。，其中主觀要件是指，在原審庭審終結前未發(fā)現證據，是因不能歸責于當事人的原因。

《舉證期限通知》對新證據確定了新的標準，規(guī)定當事人只有主觀上存在故意或重大過失的，才不屬于新證據。換言之，即便是當事人存在一般過失，超出了舉證期限或法官準許的延期，仍可在新證據之列。

由此得出結論：《證據規(guī)定》對再審中的新證據設置了嚴格的標準，形式上只考慮客觀情形，立法本意是將不舉證或不申請延期完全歸責于當事人的主觀原因。原審時或原審前已經發(fā)現，既不提交亦不申請延期，即形成證據失權的效果，強調舉證期限在訴訟程序中的重要位置。無論是《審監(jiān)解釋》還是《舉證期限通知》，均是在肯定舉證期限制度的前提下對新證據作出解釋，只是前者推定凡是新證據事由啟動再審程序，皆不因當事人的自身過錯；后者則注重提交新證據當事人的主觀過錯因素。如何應對當事人逾期提交證據的行為，兩個解釋則作出不同的制裁措施。《審監(jiān)解釋》規(guī)定原審中不提交證據而逾期到再審提交證據一方，承擔對方發(fā)生的訴訟費用、賠償對方的經濟損失，對逾期提交證據的當事人進行經濟制裁。當然經濟制裁的前提是主觀過錯。而《舉證期限通知》對故意或重大過失則給予證據失權的認定后果。

三個司法解釋的分歧點主要在于新證據的主觀因素即控制證據一方是否存在過錯。通過對法律執(zhí)業(yè)群體的調查，認為主觀因素是再審新證據產生原因的，占整體再審產生原因的首位。②李后龍、花玉軍、葛文：《關于對再審新證據認知的調研報告》，載《法律適用》2010年第2、3期。故此有必要對再審新證據的主觀因素審查作出明確規(guī)范。

二、再審新證據主觀要件的重要性分析

（一）程序設置：審判監(jiān)督程序的設立對于一、二審中證據失權的救濟

長期以來，當事人因未在原審中提供重要證據，而該證據又足以推翻原裁判，當事人的合法權益得不到法律的保護，即反復不斷地到黨委、政府、司法部門上訪、纏訪。為解決“申訴難”問題，切實保護當事人的申請再審權利，民訴法中的審監(jiān)程序功能已經從原來的監(jiān)督糾錯轉向權利救濟。再審訴訟是整個民事訴訟制度的一部分，因此它必須和整體上的民事訴訟制度的理念和原則保持一致，否則將造成制度內部的沖突和矛盾③范明志：《司法公正與訴訟程序》，人民法院出版社2005年版，第81頁。。再審程序之價值理念所在是維護生效裁判的相對穩(wěn)定性和既判力。然而再審之訴又是一種非通常的權利救濟程序，就應遵循民事訴訟證據的一般規(guī)則，確保與一、二審程序中證據的適用保持銜接和協調一致。再審程序中的證據適用又應當體現其鮮明的特殊性，對證據的認定與采用就必然有更高的要求。再審新證據標準必然涉及到到一、二審程序中證據的適用，特別是對于當事人逾期提交的證據，應當按照統(tǒng)一的標準和尺度認定，從而保證新證據制度在各審級和各審判程序之間的統(tǒng)一適用。

原審中，當事人要提交的重要證據因嚴格的舉證期限，或申請延期期滿后仍不能提交該證據時，其證據將遭受到證據失權的對待，當事人的合法權益就此不能得到充分保障時，《審監(jiān)解釋》作出了補救性的規(guī)定?！笆嗯c其說是原則，毋寧說是例外”④李浩：《舉證時限制度的困境與出路——追問證據失權的正義性》，載《中國法學》2005年第3期。。嚴格的舉證時限和民事再審新證據是相互補充、協調的關系，再審新證據的規(guī)定是對舉證時限制度的一個例外和補充。

（二）運行現狀：因新證據事由而啟動再審的現狀

通過對某省高院和某中院自2004年至2009年審結的民事再審案件進行實證數據分析，總結發(fā)現當事人通過提交新證據欲推翻原審案件數量并不多，不超過再審案件總數的5%，但一旦進入再審則改判率則較高。當事人提交的屬于新證據事由申請再審的案件中，經過審查符合《審監(jiān)解釋》第10條關于新證據情形的不到申請數的一半。在該解釋第10條規(guī)定的四種類型的新證據中，除了“原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發(fā)現的證據”較為常見以外，其他三類證據在審判實踐中適用率并不高。新證據適用集中于再審啟動階段，在再審審理階段也會涉及。

無論學理界還是實務界一直爭論不休的焦點集中在程序上的矛盾，不分主、客觀條件的“新證據”仍然在實務界或司法學理界的爭議中被規(guī)定進了《審監(jiān)解釋》第10條。應該說，提交新證據的當事人主觀上的故意或過失與否與新證據本身，是密切不可分的，不能分別處理。雖然有的當事人故意到再審階段才提出新證據，可以用法律規(guī)定加以經濟處罰等，但此舉并未得到大眾及司法實務界的普遍認同。

實質上將新證據，不分其主觀、客觀原因地一律迎進再審之門，僅僅是立法者單純地追求實質公平、正義的美好目的。法律執(zhí)業(yè)群體對再審新證據產生原因主要集中在訴訟程序的嚴謹和當事人訴訟誠實義務上，再審新證據產生的主要原因是當事人不遵守誠實守信原則和原審訴訟程序問題。

（三）實證困惑：司法解釋適用中的困惑

《民訴法》作為我國基本法律，其對新證據的規(guī)定是高度概括和原則性的規(guī)定，而《證據規(guī)定》、《舉證期限通知》明確規(guī)定主觀要件是當事人再審中提交新證據時認定新證據的必然考量因素。而《審監(jiān)解釋》則是推定不可歸責于當事人的原因，將新證據納入進來，直接將當事人的主觀因素一并認定為善意的，沒有過錯的，才到再審階段提交重要的足以推翻原審裁判的證據。對再審中新證據主觀要件的把握，立法者本意以“不可歸責于當事人的原因”，產生新證據是一個倡導或引導的過程，對足以推翻原判決、裁定的新的證據，可以在審查認定時適當放寬主觀要求⑤江必新主編：《最高人民法院〈關于適用民事訴訟審判監(jiān)督程序司法解釋＞的理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第82頁。。但在再審時，又要求法官結合當事人的過錯情況，對被申請人或被申請抗訴人的損失，在訴訟費制裁以及侵權損害賠償上予以適當考慮。《審監(jiān)解釋》第39條對申請再審人經濟上的制裁，又將第10條第1款第（3）項（原審庭審結束后才出現的新證據）和第2款（提交但法官不認證、質證，裁判書不涉及）的情況即不可歸責于當事人的原因而不提交證據的，排除在外。那么這種推定是立法上技術性的疏漏還是有意回避當事人的主觀因素？不得而知。

（四）利益衡量：社會各方利益的均衡

設立再審程序的最初目的是從實體上依法保護當事人的合法權益，依法及時糾錯。不分當事人主觀是否存在惡意地將“新證據”一攬子攬進再審的，再用經濟制裁主觀惡意的情形進行處罰，也許立法者認為如此可平衡社會大眾的心理。但是，我們也應該看到，這樣做的影響后果，將會使誠實守信原則在社會的價值觀位置發(fā)生顛覆性的變化。誠實守信本是維護經濟正常運行最基本的原則，經濟處罰方法用于制裁經濟活動中違背誠實守信的行為，合乎經濟價值理論的原則。但對于惡意以新證據申請再審的行為，故意破壞誠實守信原則，如若在其得到更大經濟利益的同時，只是對其進行小小的經濟制裁，將會使得社會利益的失衡。孰重孰輕，不言而知。申請再審人在原審可以或有能力提交證據但出于主觀惡意而不提交，表面看來是與對方當事人之間將發(fā)生更復雜的糾葛，實則是首先欺騙的是國家審判機關。因此，審判機關應審查其提交新證據的主觀要件，進而有針對性的進行引導和制裁。

（五）域外采風：將主觀因素的考量納入新證據標準

大陸法系國家?guī)缀醵荚O置再審程序，但均將當事人提交證據的主觀因素作為重要的認定標準。

《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第579條和580條規(guī)定了提出再審之訴的理由，新證據不能作為提出再審之訴的理由。再審之訴分為兩種形式，程序上有重大瑕疵可提起取消之訴，作為判斷的基礎資料有嚴重缺陷可提起恢復原狀之訴?；謴驮瓲钪V只能在當事人非因自己過失而不能在前一訴訟程序中提出時，才準許提起⑥參見《德意志共和國民事訴訟法》。。此外，德國民事訴訟法第273條、275條、276條、277條規(guī)定：在準備程序中，庭審前訴訟雙方當事人應當在法定的及法官指定的期限內提出其訴訟主張與證據。上訴審程序原則上不得提出新證據，但第528條規(guī)定：當事人在一審程序中如果未遵守有關期限提出攻擊和防御方法，根據自由心證，如果法院認為二審中提出不導致拖延訴訟，或認為未提出不是當事人的過失所致，那么可以在二審中提出，當事人應就其無過失予以釋明⑦前引⑥。。

在日本的民事訴訟中，提起再審之訴應當以其民事訴訟法第420條的規(guī)定為依據，新證據不得作為提起再審的理由。根據準備程序制度，在正式開庭前，當事人應當將各自準備在開庭審理中陳述的事項及攻擊和防御方法，預先以書面方式提出，并送達對方當事人，使對方當事人有所準備。其第250條規(guī)定：在準備程序中應由書記官參加并制作筆錄，在筆錄中不僅要記載程序的經過，而且要記載當事人所提出的攻擊和防御方法及對方所作的回答，特別要明確當事人所提出的證據。第255條規(guī)定：如果當事人在準備程序中沒有提出有關訴訟資料，將會產生失權效，即在庭審中不得主張在筆錄或可以替代筆錄的準備書狀上所沒有記載的事項。第380條規(guī)定：這種失權效也延續(xù)至上訴審，但是，如果在準備程序中未提出的事項是屬于應當由法院依職權調查的，或者逾期提出未使訴訟顯著遲延的，或者經說明不能在準備程序中提出并非由于提出人重大過失的，不在此限。

從國外立法例來看，因程序保障到位，極少在裁判中使用證據失權的手段，證據失權的措施更是極少用到。但是當事人越過先一個程序在后一個程序中新提交的重要證據，則皆都無一例外地考慮其主觀上有無過錯。

三、審查新證據主觀因素的階段和方式

以德國、日本和我國臺灣地區(qū)為代表的大陸法系的民事再審程序一般包括三個階段：第一階段是審查再審訴訟是否合乎法律規(guī)定的形式要件，主要對申請書、申請期間、申請主體、是否應屬立案法院管轄等進行形式審查。審查后認為再審申請不合法的，裁定駁回，再審申請合法的，進入下一階段。第二階段，審查再審訴訟理由是否成立，審查范圍僅限于再審理由，不審查生效的裁判是否錯誤。法院經審查認為再審事由不存在的，裁定予以駁回，法院不進行審理。第三階段是對生效裁判的重新審理。

我國再審程序分三階段，即形式審查、審查是否存在再審事由和對案件的再審審理。這種立審分離的情況確保了訴訟秩序的有序地運轉。在新證據的認定標準上，再審事由的審查和再審審理是統(tǒng)一的，沒有割裂開來，只不過采取的方式不同。

再審審查階段和再審審理階段有不同的任務、審理（查）范圍和處理方式。審查階段是確認當事人提出的再審事由能否成立，審理階段是對原裁判進行重新審理而決定是否予以改判。審查的標準就是再審事由是否成立，而不是“原審是否錯誤”⑧前引②，第305頁。。最高人民法院于2009 年5月19日頒布了《關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》（以下簡稱《審查再審意見》），該意見再次明確審查工作應圍繞申請再審事由是否成立進行，將再審事由成立作為裁定再審的標準⑨蘇澤林：《準確把握立法精神正確處理審判監(jiān)督若干關系》，載《人民司法》2008年第3期。。人民法院再審審查是形式審查，即審查

再審申請書的內容、其他訴訟材料是否齊全、是否存在新證據，該新證據是否在原裁判文書中沒有顯現等。審查法官依一般經驗還要初步判斷該新證據是否是重要證據，即與案件的關聯性是否存在。在此階段應一并對申請再審人的主觀故意或過失進行考慮。這個因素的審查似乎對審查法官難度大了些，但是鑒于一審法官依照《證據規(guī)定》對當事人的證據就行了必要的嚴格的篩選，程序上更是盡力保證公開、公正，除非他自己想找麻煩，違背法律的明文規(guī)定而將主要證據排除在裁判之外⑩李浩：《民事訴訟法典修改后的“新證據”——〈審監(jiān)解釋〉對“新證據”界定的可能意義》，載《中國法學》2009年第3期。。所以，在此階段主觀故意成了審查新證據事由的主要考慮問題。設想如果這樣兩個緊密相連的階段對新證據的標準掌握不一致，不分無論是否歸責于當事人自己的原因，因形式要件和實質要件符合即啟動再審的情況下，生效裁判最終不一定被改判，但原裁判也被中止執(zhí)行了，被申請再審人或被申請抗訴人實際也要支出人力、物力、財力，那么這些損失他們又向誰去主張？

《審查再審意見》規(guī)定了四種不同的審查方式：書面審查；審閱卷宗；詢問當事人；組織聽證。四種方式可根據具體況選擇運用?姜啟波、劉小飛：《〈關于審查民事申請再審案件的若干意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2009年第11期。?！秾彵O(jiān)解釋》第21條對于因新證據事由提起再審的，規(guī)定人民法院“應當詢問當事人”。如果不詢問雙方當事人，只是閱卷或書面審查，新證據的形式要件和實質要件還則可認定，但申請再審人的主觀是否存在過錯，必須綜合情況評斷。審查法官通過詢問當事人，得到對方當事人對該情況的認可或否認。當然，是采取最為嚴肅的聽證方式還是采取隨便一些的詢問當事人的方式，就由法官根據情況具體選擇了。

將新證據的主觀因素放在再審審理階段去考慮，并作為再審事由審查的主要方向，才是維護再審秩序良性發(fā)展的途徑。

（作者單位：山東法官培訓學院）

責任編校：李召亮