我國審辯關(guān)系改革的途徑選擇

葉 正 國

(武漢大學(xué) 中國邊界與海洋研究院， 湖北 武漢 430076)

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我國審辯關(guān)系改革的途徑選擇

葉 正 國

(武漢大學(xué) 中國邊界與海洋研究院， 湖北 武漢 430076)

摘要：審辯關(guān)系改革是我國全面深化司法制度改革的重要環(huán)節(jié)。刑事辯護(hù)作為程序性制度可以實(shí)現(xiàn)被追訴人的權(quán)利與司法權(quán)力的對等，具有信息溝通和權(quán)力制約等功能，維護(hù)被追訴人的實(shí)體性權(quán)利，其中辯護(hù)律師更是制約司法權(quán)力的政治制度設(shè)置。我國刑事司法實(shí)踐中審辯關(guān)系存在著制度設(shè)計的失重、辯護(hù)權(quán)的虛化和辯護(hù)律師的抗?fàn)幖捌渎殬I(yè)弊病等問題，必須搭建審辯互動平臺、重建刑事司法訴訟構(gòu)造、明確辯護(hù)權(quán)的公權(quán)利屬性和完善辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)制度。

關(guān)鍵詞：刑事司法；審辯關(guān)系；辯護(hù)權(quán)；公權(quán)利；互動

審辯關(guān)系是在刑事訴訟中審判機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師之間的權(quán)力與權(quán)利關(guān)系。李莊案、北海案和貴陽小河案等表明我國的審辯關(guān)系問題已經(jīng)非常凸顯。十八屆四中全會明確要求完善我國的辯護(hù)制度，全面深化司法制度改革。因此，應(yīng)全面檢視我國刑事司法中的審辯關(guān)系，分析存在的主要問題，提出相應(yīng)的改革措施，推進(jìn)全面依法治國的進(jìn)程。

一、刑事辯護(hù)的內(nèi)涵及其實(shí)踐功能

審判是追求公正之事業(yè)，辯護(hù)是保障司法公正的重要環(huán)節(jié)。辯護(hù)權(quán)是指被追訴人或其辯護(hù)人根據(jù)事實(shí)和法律對公訴機(jī)關(guān)的指控，提出證明其無罪、罪輕、減輕或免除其刑事責(zé)任的證據(jù)等的權(quán)利。辯護(hù)權(quán)在現(xiàn)代社會包括對指控進(jìn)行反駁、辯解權(quán)和獲得辯護(hù)人幫助權(quán)，甚至還包括證據(jù)調(diào)查請求權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)以及辯護(hù)律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)，等等。一般來說，享有辯護(hù)權(quán)的主體包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師。在性質(zhì)上，辯護(hù)權(quán)是保障權(quán)利的權(quán)利，即維護(hù)實(shí)體性權(quán)利的程序性權(quán)利?？梢哉f，辯護(hù)權(quán)的保障程度和辯護(hù)律師的職業(yè)化程度是一國刑事法治文明的體現(xiàn)，發(fā)達(dá)國家對公民的律師辯護(hù)權(quán)的保障從普遍性向?qū)嵭赃~進(jìn)，即實(shí)質(zhì)的、有效的辯護(hù)[1]。當(dāng)然，律師是當(dāng)事人和司法機(jī)構(gòu)之間的橋梁，可以促進(jìn)雙方的協(xié)商和溝通。

辯護(hù)制度設(shè)置的初衷在于彌補(bǔ)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利與國家權(quán)力之間的不對等所產(chǎn)生的差距。被追訴人作為刑事訴訟的主體，具有根據(jù)自己的獨(dú)立意志行動的權(quán)利，和其他參與訴訟的主體的地位是平等的，具有同等答辯和反駁的權(quán)利前，而不是被司法機(jī)關(guān)支配的客體。辯護(hù)人與被追訴人作為辯護(hù)職能的共同行使者，他們對公檢法產(chǎn)生一種外部的補(bǔ)充監(jiān)督與相互制約的作用。辯護(hù)人作為精通法律業(yè)務(wù)的專門人才，具有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，可以對司法機(jī)關(guān)形成外部監(jiān)督，與結(jié)果無直接的利害關(guān)系，可以作為司法機(jī)關(guān)與被追訴人之間的緩沖力量而存在[2]162。在法官與辯護(hù)律師的關(guān)系上，尊重法官是律師作為法律職業(yè)共同體成員的職業(yè)道德，耐心聽完辯護(hù)是法官的重要職責(zé)之一。此外，控辯雙方所承擔(dān)的訴訟職能和扮演的訴訟角色的不同，對立雙方的競爭活動意味著不同的目標(biāo)追求，這種競爭機(jī)制會激發(fā)各方參與者的積極性，積極傳遞有關(guān)案件的多方面信息，使司法判決建立在堅實(shí)的信息基礎(chǔ)上。

具體說來，辯護(hù)律師不僅是犯罪嫌疑人和被告人的代理人，也是制約公權(quán)力的政治制度設(shè)置。法治需要在特定的政治結(jié)構(gòu)中才能實(shí)現(xiàn)，這便是一種競爭而均衡的結(jié)構(gòu)，只有這樣各方實(shí)力相當(dāng)，才不會出現(xiàn)一方強(qiáng)勢壓倒另外一方的問題。在現(xiàn)代社會，律師是法律方面的專家，將案件涉及的復(fù)雜問題植入規(guī)范系統(tǒng)。律師制度在西方的原始意義是政治性而非技術(shù)性的；律師的功能是在整個政治建構(gòu)、制度變遷、社會統(tǒng)治以及階級關(guān)系的平衡中被認(rèn)知的[3]。美國學(xué)者富勒有云：“一個代表被告人出庭的律師不僅代表他的訴訟委托人。他代表社會本身的一種必需的利益，他在一個有秩序的社會里的基本秩序之一中起了至關(guān)重要的作用。”[4]29辯護(hù)律師享有原始權(quán)利和傳來權(quán)利，其辯護(hù)權(quán)既有附屬性的一面，因?yàn)槠涫怯杀蛔吩V人委托而來，但又有其獨(dú)立的一面，是國家的一項(xiàng)追求刑事司法公正的制度設(shè)計。辯護(hù)律師參與刑事訴訟的功能主要有兩方面：一是消極的防御，即形式辯護(hù)，對檢察官提出的證據(jù)證偽，法律適用的質(zhì)疑，從而削弱或推翻公訴方的訴求；二是積極的進(jìn)攻，即實(shí)質(zhì)辯護(hù)，搜集和提供有利于犯罪嫌疑人和被告人的證據(jù)和訴求，從而使判決有利于被告人。律師作為辯護(hù)人維護(hù)被追訴人權(quán)利的義務(wù)是絕對的，而對法庭的真實(shí)義務(wù)是相對的，即對被追訴人有害的證據(jù)可以對法庭不提出，但提出的知情證據(jù)都應(yīng)該是真實(shí)的，這也是對其角色倫理沖突的解決。

辯護(hù)律師只維護(hù)部分司法的正義，即對被追訴人有利的程序正義與實(shí)體正義，堅守法律的底線，即辯護(hù)活動不能違法，不能做被追訴人的喉舌，其必須采用法律規(guī)定的方式來維護(hù)被追訴人的正當(dāng)與合法利益，而非一切利益，因此辯護(hù)律師在刑事訴訟中具有一定的獨(dú)立性。辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人之間意見有分歧的，辯護(hù)律師首先應(yīng)該向其解釋自己辯護(hù)觀點(diǎn)的理由，說服其按照自己的意見；其次在不能說服的情況下，可以請其委托其他辯護(hù)人。律師不能以當(dāng)事人“請求維護(hù)其非法的利益”而拒絕辯護(hù)，權(quán)益是否非法由法官來決定，律師不能充當(dāng)法官的角色，預(yù)先對當(dāng)事人的請求做出合法與否的判斷[5]107。當(dāng)然，可以建立無效辯護(hù)制度來制約刑事律師的辯護(hù)權(quán)[6]。

二、我國審辯關(guān)系存在的主要問題

(一)失重的制度設(shè)計

按照相關(guān)法律，公訴機(jī)關(guān)的追訴行為是符合社會整體利益的積極行為，也是國家責(zé)任行為，檢察官負(fù)有客觀義務(wù)?？卦V和辯護(hù)是相互矛盾和相互沖突的雙方，其平衡多取決于雙方訴訟地位的平等和訴訟權(quán)利的實(shí)質(zhì)對等性配置。然而，我國在法律制度上著重保障檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，而對辯護(hù)權(quán)的規(guī)定相對薄弱，而且存在自相矛盾之處。具體說來，首先，在被追訴人和控訴方的制度設(shè)計上存在的問題。如1982年憲法第125條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)。”這說明只有被告人有權(quán)獲得辯護(hù)是憲法權(quán)利，國家具有保障義務(wù)，但對犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)則沒有規(guī)定，即只將被追訴人的辯護(hù)權(quán)規(guī)定在庭審階段，審前階段并沒有明確。在實(shí)踐中沒有對犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)的保障就沒有對被告人的辯護(hù)權(quán)的保障。

其次，辯護(hù)律師和檢察制度的設(shè)計也不平衡。《律師法》第31條規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！痹摋l在形式上似乎追求被追訴人的人權(quán)保障，實(shí)際上卻要求辯護(hù)人承擔(dān)證明責(zé)任，這與無罪推定原則相沖突，辯護(hù)律師不得將判斷被追訴人犯罪與否的結(jié)論帶入其辯護(hù)活動中，因?yàn)樗纳矸葜皇菂f(xié)助被告人防御司法權(quán)力侵襲的助手，而非對被追訴人進(jìn)行刑事裁決的法官，這是辯護(hù)律師的程序性角色和功能決定的[7]246-249。此外，按照《律師法》，律師享有人身保障權(quán)和辯論保障權(quán)，這主要是法律所規(guī)定的豁免權(quán)，但《刑法》第306條規(guī)定的律師偽證罪是一個以刑事辯護(hù)律師為犯罪主體的罪名，其規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”1996年《刑事訴訟法》第38條是懸在刑辯律師頭上的利劍，導(dǎo)致刑事訴訟辯護(hù)率一直走低。這主要是為了提高公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量，導(dǎo)致檢察官與無罪辯護(hù)律師之間的張力。例如，北海案中因?yàn)檗q方出示與檢方不一致的證據(jù)，被告人紛紛翻供，最終四名律師和三名證人被抓，此后一場全律師行業(yè)的“救贖行動”開始，十多名外地律師組團(tuán)前往北海，為涉案律師提供幫助。

(二)實(shí)踐中辯護(hù)權(quán)的虛化

司法機(jī)關(guān)對被追訴人的辯護(hù)義務(wù)具有雙重性，即積極義務(wù)和消極義務(wù)的集合，但在實(shí)踐中本應(yīng)該消極的其卻積極地侵害被追訴人的合法權(quán)益，在積極義務(wù)方面卻一直無所作為。在司法實(shí)踐中，辯護(hù)權(quán)沒有切實(shí)起到制約司法權(quán)力的濫用，律師不能充分介入刑事訴訟，尤其是審前程序中，公訴機(jī)關(guān)權(quán)力過于強(qiáng)大，審前超期羈押的現(xiàn)象十分普遍，非法證據(jù)得不到有效排除，刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止。近年來曝光的案件表明偵查機(jī)關(guān)、起訴機(jī)關(guān)和法院處于同一流水線上，法院只是最后一道程序，目的是打擊犯罪。我國現(xiàn)在的刑事訴訟存在審查起訴實(shí)質(zhì)化，法官審案案卷化，庭審過程形式化和結(jié)構(gòu)扭曲化的問題，辯護(hù)人和被告人提供的證據(jù)材料往往被排斥在法庭調(diào)查之外，辯護(hù)方只能反駁控訴內(nèi)容，法庭往往限制辯護(hù)方的發(fā)言內(nèi)容、時間和機(jī)會。

我國的刑事訴訟在總體上仍然是職權(quán)主義模式，司法機(jī)關(guān)通過糾問推進(jìn)刑事司法進(jìn)程，公訴權(quán)有整個國家的實(shí)力作為支撐，而辯護(hù)權(quán)則處于相對劣勢的地位。如果公訴權(quán)的權(quán)力過于強(qiáng)大的話，雙方平等對抗的平衡結(jié)構(gòu)將被打破，勢必會動搖法官作為裁判者的中立地位。司法機(jī)關(guān)具有較大的自由裁量權(quán)，往往將辯護(hù)人看成是被告的代理人，被追訴人和辯護(hù)律師有時也會受到審判權(quán)與公訴權(quán)共同的侵害。

我國的審前程序是一種行政化的運(yùn)作程序，法院沒有權(quán)力介入，犯罪嫌疑人并沒有被賦予均衡的對抗性權(quán)利。翻閱我國的刑事錯案，從杜培武案、佘祥林案到趙作海案，無一不是錯案在審前已經(jīng)形成，審判過程中只是沒有發(fā)現(xiàn)或無視偵查和起訴階段在收集證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)方面的錯誤，從而在庭審過程中更加罔顧被告人的辯護(hù)權(quán)。如果法官能夠聽取作為是否參與犯罪的犯罪嫌疑人的辯護(hù)，認(rèn)真分析其提出的證據(jù)，刑事錯案發(fā)生的可能性便可大為降低。

(三)作為抗?fàn)幷叩霓q護(hù)律師

法院在我國的刑事司法中，并不是真正的中立者的角色，正像在強(qiáng)拆事件中地方政府各個部門抱為一團(tuán)，整體對抗拆遷人一樣，在刑事司法中公檢法同樣也是站在同一條陣線上，而律師和犯罪嫌疑人、被告人的奮力反擊則如以卵擊石。在信息社會中辯護(hù)律師則往往借助于新媒體的作用，向社會發(fā)布關(guān)于案件的信息，以引起社會的關(guān)注，集體向司法機(jī)關(guān)發(fā)力，將司法聚焦于社會的關(guān)注之下，促使司法機(jī)關(guān)依照法律進(jìn)行審判。通過借助社會向司法機(jī)關(guān)施加壓力的審辯關(guān)系必然惡化，北海律師案和李莊案等導(dǎo)致刑辯律師的整體生存空間更加逼仄。然而，作為抗?fàn)幷卟⒉皇锹蓭煴緛淼穆殬I(yè)定位，是一種無奈之舉，這也說明刑事辯護(hù)的說理性和說服性與司法工具主義的壓制性是不兼容的。

(四)刑事辯護(hù)律師的職業(yè)弊病

目前，我國的刑事訴訟辯護(hù)陷入怪圈：一方面，律師數(shù)量多，但能夠提供有效辯護(hù)的律師少；另一方面，辯護(hù)律師的需求強(qiáng)勁，但出庭辯護(hù)率不高。根本原因在于刑事辯護(hù)律師的動力不足，前者是當(dāng)事人無力按照市場規(guī)則支付相應(yīng)的報酬；后者在于外部環(huán)境惡劣，職業(yè)滿足感、榮譽(yù)感低[8]。除犯罪嫌疑人或者被告人的經(jīng)濟(jì)能力外，我國部分地區(qū)面臨著律師匱乏的困境。律師辯護(hù)有效性不佳，大多往往缺少辦案經(jīng)驗(yàn)，業(yè)務(wù)能力有待提高。我國的審前羈押階段存在著委托律師辯護(hù)的比例低，經(jīng)濟(jì)困難無法請律師辯護(hù)的比例高、律師提供有效幫助的比例低和自行辯護(hù)沒有得到保障等現(xiàn)況[9]。

刑事辯護(hù)是專業(yè)性和技術(shù)性很強(qiáng)的工作，對職業(yè)倫理和職業(yè)技能的雙重要求都很高，直接關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由等基本權(quán)利，而且也直接影響著公眾對刑事司法制度的印象，司法制度的公信力需要建立在有效、普遍的辯護(hù)基礎(chǔ)上。目前，律師在對抗制訴訟模式下產(chǎn)生的“法律技術(shù)員”的職業(yè)倫理觀，競爭壓力下的商業(yè)化的雇傭模式，使得律師職業(yè)和商業(yè)之間的界限日益模糊，技術(shù)性的職業(yè)主義盛行，引起社會民眾的不滿[10]137-157。

三、走向互動的審辯關(guān)系

辯護(hù)權(quán)和審判權(quán)的制約和合作是實(shí)現(xiàn)刑事司法公正的關(guān)鍵。雖然法官應(yīng)該保持一定的中立性，但應(yīng)該積極與辯護(hù)方互動，即在整個刑事訴訟過程中雙方相互尊重、平等交流、相互促進(jìn)和相互監(jiān)督，共同忠實(shí)履行法律的職責(zé)。

(一)搭建審辯互動的平臺

申辯互動總體上包括以下幾個方面：一是法官和辯護(hù)律師都是法律職業(yè)共同體成員，目的都在于維護(hù)法律的實(shí)施，促進(jìn)司法的公正和社會的正義，雙方應(yīng)該秉持相互尊重、平等交流、恪守職責(zé)的精神；二是指職業(yè)互動，即從優(yōu)秀的辯護(hù)律師中選拔法官或法官辭職做辯護(hù)律師；三是行為互動，即在訴訟活動中法官和辯護(hù)律師堅守法治理念，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)發(fā)揮自己的角色功能，規(guī)范各自的訴訟行為。

健全的審前辯護(hù)權(quán)的相關(guān)法律的完善是構(gòu)建互動的審辯關(guān)系的前提，相關(guān)法律應(yīng)該確立審前律師的辯護(hù)人地位，同時解決“調(diào)查取證難、會見難和閱卷難”等問題，確保在審判時法官處于裁判者的中立地位。刑事司法的庭審階段近似于當(dāng)事人主義，當(dāng)事人或檢察機(jī)關(guān)可以說是整個訴訟過程的主導(dǎo)者，法官作為中立的第三方對當(dāng)事人的爭議事項(xiàng)做出有約束力的裁決[11]1。因此，應(yīng)當(dāng)積極創(chuàng)造條件使被追訴人及其辯護(hù)人參與查明案件事實(shí)的活動，因?yàn)榘讣c其利益攸關(guān)，被追訴人具有最大的動力來積極行使辯護(hù)權(quán)，提出相關(guān)的證據(jù)，反駁控方的指控，以使審判結(jié)果朝著對自己有利的方向發(fā)展，在客觀上可以約束偵查權(quán)和檢察權(quán)，從而防止錯案的發(fā)生，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法公正。這要求法官和辯護(hù)律師之間有特殊關(guān)系時應(yīng)自覺遵守回避制度或報告?zhèn)浒钢贫龋苊夥ü俸娃q護(hù)律師之間的私下接觸。2012年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定了負(fù)責(zé)案件偵查的機(jī)關(guān)不得處理同一案件中律師違法的問題，有利于辯護(hù)人依法履行辯護(hù)職責(zé)。

職業(yè)互動是指我國刑事審判法官可以從優(yōu)秀的刑辯律師中選拔。申辯關(guān)系的緊張一個很重要的原因在于律師和法官的隔閡和隔膜，沒有形成職業(yè)共同體，法官和辯護(hù)律師之間存在著職業(yè)不信任感，結(jié)果是一方面律師和法官串供，一方面互相提防，律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利得不到保障。法律職業(yè)共同體的構(gòu)建需要法律職業(yè)之間進(jìn)行互動，打破職業(yè)壁壘，促進(jìn)彼此之間的了解，從而實(shí)現(xiàn)司法公正。我國有近年來不斷出現(xiàn)法官辭職當(dāng)律師的現(xiàn)象。刑事辯護(hù)律師在經(jīng)驗(yàn)和水平上有保障，同時對我國刑事司法中存在的問題有著切身體會，變革的動力比較足，而且擔(dān)任法官后更容易進(jìn)行換位思考。相互尊重、相互協(xié)作、相互獨(dú)立、相互制約是法官和律師共同奉行的原則，公正、文明、誠信、廉潔是法官和律師共同遵守的職業(yè)操守。

(二)重建刑事司法的訴訟構(gòu)造

我國的刑事訴訟模式依然是犯罪控制模式，應(yīng)該逐漸過渡到正當(dāng)程序模式，保障人權(quán)和打擊犯罪并重。審辯權(quán)力關(guān)系的變革也必須放在訴訟模式的背景下，并在司法制度的空間內(nèi)。我國的刑事司法由于檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的制約能力有限，偵查機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)的決定享有復(fù)議等制約，導(dǎo)致我國在審查起訴階段的辦案質(zhì)量并不高，加之法院地位的孱弱，雖有律師的介入，仍難以對付檢察機(jī)關(guān)的擠壓，從而導(dǎo)致刑事司法的定罪率居高不下。法院成為刑事司法過程中的最后一道工序，流水線結(jié)構(gòu)即是無中心主義，三機(jī)關(guān)之間的司法權(quán)和行政權(quán)并沒有分開，雜糅在一起，彼此之間互相扯皮。

在刑事審判中，沒有勢均力敵的辯方，就難以形成等腰三角結(jié)構(gòu)，就不可能理順審辯關(guān)系。而我國的刑事訴訟法中，辯護(hù)恰恰是最薄弱的環(huán)節(jié)。設(shè)置辯護(hù)律師的初衷即是為達(dá)到控辯均衡，使犯罪嫌疑人和被告人能夠抗辯國家對其的指控，維護(hù)個人的合法利益。而欲達(dá)到審辯互動，必須要遵循控辯平等，不能片面地將控方作為公共利益的代表者，而將辯護(hù)人作為訟棍來對待?？剞q平衡是以控審分離為條件的，正是控審分離和控審平衡才構(gòu)成了控、辯、審三機(jī)能分工協(xié)作的刑事司法之結(jié)構(gòu)。而正是基于這種結(jié)構(gòu)，控、辯、審三方才按照自己的意愿各自獨(dú)立追求自己的目標(biāo)，才有利于案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)和法律準(zhǔn)確的適用，從而最終實(shí)現(xiàn)司法的公正?！澳壳埃瑑纱蠓ㄏ祰业姆衫碚撘哑毡槌姓J(rèn)控辯雙方訴訟地位的平等是審判功能公正的一項(xiàng)內(nèi)在要素，并主張通過賦予被告人一系列的訴訟特權(quán)來糾正雙方地位的實(shí)質(zhì)不平等?！盵7]246～249只有實(shí)現(xiàn)控辯平衡，才可以在刑事訴訟程序中保障法官的中立，否則審判勢必會受到控訴的正式與非正式的壓力。司法機(jī)構(gòu)公正和中立的社會形象更為重要，這是因?yàn)椤八痉ü云涑驳膬r值魅力將刑事訴訟各利益主體的不同期望集中到同一訴訟場域，在法官的主持下，控辯雙方平等對抗、搏殺，而法官的公正裁判則凝聚了崇高的社會倫理而能同時代表訴訟各方的最高、也是最終的價值選擇”[12]137。

(三)重新審視作為公權(quán)力的辯護(hù)權(quán)

刑事辯護(hù)律師享有一定的社會權(quán)力來校正或制約國家對司法權(quán)的控制，這是權(quán)力多元化與社會化的表現(xiàn)。在歐洲大陸，普遍存在著關(guān)于辯護(hù)律師定位之爭，有人認(rèn)為律師并非被告人的代理人，而是具有公家性質(zhì)的司法機(jī)關(guān)，其主要責(zé)任就在于維護(hù)被告的合法權(quán)益。律師一方面基于當(dāng)事人的委托或指定單位的委派參與刑事訴訟，以被告人的利益為圭臬為其辯護(hù)，另一方面基于自己獨(dú)立的訴訟地位參與刑事訴訟，代表社會控制和監(jiān)督國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，在一定程度上可以說律師介入刑事訴訟的廣度和深度反映了一個國家司法權(quán)力文明和民主的程度[6]。辯護(hù)權(quán)在現(xiàn)代社會不僅是一種消極的、防御的私人權(quán)利，國家有停止侵害的義務(wù)，而且也是一項(xiàng)積極的公權(quán)力，國家具有給付義務(wù)。前期的消極的私權(quán)利并沒有實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的司法公正，控辯之間力量的不平等打破了司法競技主義的幻想，被告很少能夠憑自己的實(shí)力來對抗公訴權(quán)，國家必須對其提供某種保護(hù)來均衡不同主體之間的實(shí)力，故辯護(hù)權(quán)也是一種公權(quán)力[13]。

辯護(hù)權(quán)是針對防御國家無理追訴的權(quán)力出現(xiàn)的，是公民基本權(quán)利的防御功能的體現(xiàn)。國際通行的原則亦是不得以犧牲司法公正或威脅基本人權(quán)為代價來控制犯罪或建立秩序[14]4。這也是當(dāng)事人主義庭審模式中，“平等武裝”和“平等對抗”基本原則的要求，以彌補(bǔ)國家和個人權(quán)利之間的巨大懸殊，也是防御和抵制司法權(quán)力濫用的有效手段，更是社會權(quán)力制約國家權(quán)力的方式。辯護(hù)權(quán)在美國和德國等國家的憲法中是作為一項(xiàng)基本權(quán)利存在的，既有防御的功能也有受益的功能，國家應(yīng)履行向無能力支付的被追訴人提供辯護(hù)律師的責(zé)任，并在其他方面加以保障，我國的憲法對辯護(hù)的規(guī)定是在司法制度部分，其作為司法制度的原則而存在。我國憲法的辯護(hù)權(quán)只規(guī)定主體是被告人，而不包括犯罪嫌疑人，雖然刑事訴訟法中區(qū)分了犯罪嫌疑人和被告人，但并沒有反映到憲法中，這也是我國審前辯護(hù)權(quán)缺失的憲法根據(jù)。這是因?yàn)樵?0世紀(jì)80年代我國的律師是作為國家的法律工作人員而存在的，我國的刑事訴訟是一種超職權(quán)主義的打擊犯罪模式，對被追訴人的人權(quán)保障并沒有提到應(yīng)有的高度予以重視。因此，我國應(yīng)該與時俱進(jìn)，將刑事律師和被追訴人的辯護(hù)權(quán)列為基本權(quán)利。

(四)完善辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)制度

在我國，律師辯護(hù)環(huán)境不好，一方面《刑事訴訟法》允許非律師作為辯護(hù)人，刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)魚龍混雜，大多數(shù)辯護(hù)律師的費(fèi)用并不高，另一方面辯護(hù)人因刑事辯護(hù)而被法院工作人員毆打致傷、非法拘禁，以律師偽證罪被法院審判，以至于刑事辯護(hù)成為律師執(zhí)業(yè)的困境。鑒于此，我國的辯護(hù)律師制度應(yīng)該從以下幾個方面完善。第一，應(yīng)結(jié)合我國的司法實(shí)踐分步驟、分層次構(gòu)建刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度。持有執(zhí)業(yè)執(zhí)照的刑事辯護(hù)律師更能得到被追訴人和社會公眾的信任，我國刑事律師在數(shù)量和質(zhì)量上已經(jīng)達(dá)到要求了，準(zhǔn)入制度應(yīng)該是多元性和多層次的，并且要輔之以管理、懲戒和退出機(jī)制，對其優(yōu)勝劣汰，實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)[8]。第二，只有刑事辯護(hù)律師承擔(dān)的風(fēng)險、付出的勞動和收入形成合理的正比例關(guān)系，才會對刑事辯護(hù)律師形成利益驅(qū)動機(jī)制。合理的收費(fèi)制度不僅要能夠反映市場的供求規(guī)律，而且要刑事辯護(hù)律師的行業(yè)自律，這樣才能夠使整個刑事辯護(hù)市場良性運(yùn)行，在刑事司法援助制度上司法行政部門調(diào)整辯護(hù)律師的收費(fèi)制度，提高刑事援助律師辯護(hù)律師的費(fèi)用，實(shí)現(xiàn)普遍辯護(hù)。第三，我國應(yīng)該建立刑事辯護(hù)律師的豁免制度，刑事辯護(hù)律師的人身權(quán)利和人身自由不受侵犯，在刑事訴訟中發(fā)表的言論不受法律追究，廢除《刑法》第306條的律師偽證罪。第四，我國應(yīng)該構(gòu)建辯護(hù)權(quán)的程序性制裁制度，被告人和刑事辯護(hù)律師可以對違法刑事司法程序的審判從程序方面提出上訴。

四、結(jié)語

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，個人意見的表達(dá)越來越多元化和迅速，社會公眾整體的法律素質(zhì)也在提高，我國的律師也不斷通過新媒體或其他渠道對法庭的審判發(fā)表意見，尋求民間輿論支持，最終促使法庭在個案中做出不同程度的讓步。然而，我國審判關(guān)系的正?；仨氉叻ㄖ苹牡缆?，使審辯雙方在法律框架內(nèi)互動，這不僅要完善辯護(hù)制度，更應(yīng)該全面深化改革我國的整體司法制度。

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[責(zé)任編輯：譚笑珉]

收稿日期：2016-01-11

基金項(xiàng)目：中國法學(xué)會2015年部級法學(xué)研究重點(diǎn)課題“司法規(guī)律研究”，項(xiàng)目編號：CLS(2015)A01。

作者簡介：葉正國(1985—)，河南省洛陽市人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)中國邊界與海洋研究院講師，國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員,研究方向?yàn)樗痉ㄖ贫取?/p>

中圖分類號：D926.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1002-6320(2016)03-0079-05