我國公司境外并購的法律風險識別與防范

馬　越

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我國公司境外并購的法律風險識別與防范

馬越

上海海事大學法學院，上海200135

摘要：隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國公司境外并購活動越來越頻繁。然而我國公司境外并購的相關(guān)法律還不完善，立法和實踐上都存在著不規(guī)范的行為，導致法律風險增加。只有做好充足而完備的準備，公司的境外并購法律風險系數(shù)才會降低，我國公司的跨國并購成功率才會隨之提高。

關(guān)鍵詞：境外并購；法律風險；防范

一、境外并購法律風險概述

境外并購指一國公司基于某種目的，通過收購另一國公司的全部或部分的資產(chǎn)或股份，對另一國公司的經(jīng)營管理實施一定的或完全的控制權(quán)的行為?！耙粐尽笔侵覆①彴l(fā)出公司或者并購公司?！傲硪粐尽笔潜徊①徆荆步心繕斯?。境外并購法律風險則是中國并購公司的境外并購行為因違反了并購企業(yè)所屬國監(jiān)管法律(即我國法律)和目標公司所在國監(jiān)管法律(即東道國法律)等原因而導致預(yù)期權(quán)益得不到實現(xiàn)的可能性。[1]

二、我國公司境外并購的法律風險

(一)我國境外并購立法滯后

我國沒有專門的針對跨法域并購的法律體系，有關(guān)并購的法律法規(guī)不健全，除《公司法》、《反不正當競爭法》由國家立法機構(gòu)頒布外，其余規(guī)定多以行政法規(guī)和暫行條例等形式，這些規(guī)定為解決一時的問題而制定，缺乏長遠規(guī)劃，而且法律層次較低。

(二)國內(nèi)審批制度不完善

我國實行分級審批體制，審批程序繁瑣，效率低；審核內(nèi)容重復(fù)，職能分散；審核內(nèi)容不科學；事后監(jiān)督不力。對境外投資項目的審批制度重形式忽視實質(zhì)，沒有防止逃稅和資本外流的“禁止審批”規(guī)定，往往只考慮境外投資項目能否為本國出口創(chuàng)匯，不利于全球性經(jīng)營戰(zhàn)略。

(三)東道國反壟斷審查和競爭政策

境外并購可能導致壟斷發(fā)生，破壞東道國原有的競爭秩序。美國、英國根據(jù)反壟斷法，授權(quán)其反壟斷管理當局對境外并購交易中是否存在壟斷情形進行審核。[2]我國公司很少經(jīng)歷反壟斷訴訟，對反壟斷相關(guān)的法律知識也缺乏深入了解。各國對于壟斷認定的標準不同，比如崇尚判例的英美法系國家在判斷壟斷的違法性時相對更加靈活，競爭往往會導致合法壟斷。因而，我國公司的境外并購活動可能被判定產(chǎn)生合法壟斷，更有甚者，可能在反壟斷制度苛刻的國家被判定為反壟斷的目標。

(四)境外并購域外環(huán)境保護的法律風險

我國公司在境外并購前不了解目標公司國對企業(yè)生產(chǎn)的環(huán)境指標，往往符合了我國的指標卻不符合目標公司國的要求，污水和廢氣的排放違反當?shù)氐沫h(huán)境法規(guī)。近年來，發(fā)達國家對不遵守環(huán)境要求的公司的懲罰日益加重，不僅包括民事處罰、行政處罰，而且還涉及刑事處罰。我國公司往往因為忽視目標企業(yè)所在國有關(guān)環(huán)保許可方面的法律法規(guī)，付出了沉痛的代價，增加了并購成本。

三、我國公司境外并購法律風險的防范

(一)完善我國境外并購法律體系

我國可以借鑒國外境外并購的立法經(jīng)驗，盡快建立符合國際管理的對外投資法律體系，加大宏觀支持力度。適時出臺《境外并購法》、《境外并購稅收法》等法律，對境外并購中涉及的稅收、監(jiān)管、資金融通、外匯等問題進行明確規(guī)定。政府在境外并購中的角色也應(yīng)該有新的定位，除事前審批職能外，應(yīng)減少源于政府的不合理控制，放松對境外并購的投資許可，簡化審批手續(xù)，提高辦事效率。[3]

(二)降低反壟斷法律風險

我國公司在并購前應(yīng)該熟悉并購目標國的反壟斷法等法律規(guī)定，按照該國法律辦事，同時結(jié)合自身特點，選擇恰當并購方式。[4]也要掌握相關(guān)國際規(guī)定，遇到反壟斷規(guī)制時，積極維護自身的合法權(quán)益。我國政府也可設(shè)立反壟斷對等審查原則，通過國家間博弈來保護我國公司的合法利益。

(三)規(guī)避環(huán)境保護方面的法律風險

我國公司在境外并購前應(yīng)深入了解當?shù)氐沫h(huán)境法，生產(chǎn)工藝污染環(huán)境嚴重的公司尤其要注意。建議權(quán)威機關(guān)如環(huán)境部門出臺《對外投資綠色指南》，引導有意開展境外并購的公司做出明智的選擇，督促公司內(nèi)部形成環(huán)境監(jiān)管機制。

(四)提供優(yōu)質(zhì)的中介服務(wù)支持

境外并購是復(fù)雜的投資活動，涉及多方面的專業(yè)知識，面臨財務(wù)、運營、法律等多方面的風險。例如，公司在境外并購中面臨的法律不僅涉及本國法，還涉及東道國法，協(xié)定和國際條約，這時就需要專業(yè)的涉外律師參與。成功的境外并購?fù)x不開優(yōu)質(zhì)的中介服務(wù)的支持，我國應(yīng)致力于發(fā)展一批高水平的中介機構(gòu)組織，擴大會計師、涉外律師隊伍，培育我國的投資銀行，為開展境外并購活動的公司提供信息服務(wù)、設(shè)計合適的并購方案、避免法律風險，這樣可以大大降低境外成本，提高并購成功率。

[參考文獻]

[1]韓瑩.跨國并購法律風險及其防范應(yīng)對[D].大連海事大學碩士學位論文,2010.

[2]陳少華.論我國企業(yè)海外投資法律制度的完善[D].山東大學碩士學位論文,2006.

[3]艾黎清,金麗麗.我國企業(yè)跨國并購法律風險防范研究[J].法學研究,2011(1).

[4]李政家.中國企業(yè)海外并購法律問題研究[D].哈爾濱工業(yè)理工大學碩士學位論文,2008.

中圖分類號：D922.29

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0275-01

作者簡介：馬越(1995-)，女，安徽阜陽人，上海海事大學法學院，2015級國際法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。