對我國國際投資準入前國民待遇的探析
——以上海自貿區(qū)為例

劉蓉蓉

上海大學法學院，上?！?00444

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對我國國際投資準入前國民待遇的探析
——以上海自貿區(qū)為例

劉蓉蓉

上海大學法學院，上海200444

準入前國民待遇加負面清單模式在國際投資領域成為趨勢，我國在自貿區(qū)內試行負面清單模式，可借鑒各國實踐經驗，區(qū)分行業(yè)重要性加以區(qū)別保護，充分考慮尚不存在的領域的開放與否，消除隱性壁壘，更加完善此種模式。

國民待遇；負面清單；開放透明

一、上海自貿區(qū)負面清單模式簡介

自中美雙邊投資協(xié)定談判陷入僵局以及對接TPP的考慮，我國開始在上海自貿區(qū)試行準入前國民待遇加負面清單的外商投資模式。2013年10月1日，在借鑒各國經驗的基礎上，上海市政府公布了負面清單，內容包括18個行業(yè)分類，共190條不符措施，其中禁止類38項，限制類152項。①同時，還配有一個“兜底條款”。其后兩年，清單內容不斷縮減，開放度逐步提高，這是我國向國際投資協(xié)定負面清單模式的第一次靠攏和試水。

二、負面清單模式的實踐

負面清單制度是國家對于外資準入時通過以列舉的形式規(guī)定是否適用國民待遇的制度，一般是單方面規(guī)定或者通過簽署國際條約予以確認。各國關于負面清單的特征，可為進一步完善中國的負面清單模式做參考。

(一)美國的雙邊投資協(xié)定

在美國簽訂的四十多個雙邊投資協(xié)定中，無一例外的都選擇了負面清單模式，外國投資者在美國進行投資時，除了協(xié)議附件所列舉的行業(yè)外，投資其他行業(yè)均在美國享有國民待遇。在與美國簽訂投資協(xié)定的國家中，不僅包括發(fā)達國家也包括發(fā)展中國家。②

美國的BIT實踐中以行業(yè)對于國民經濟的重要程度而規(guī)定了不同的不符措施。對國民經濟有重大影響的行業(yè)在負面清單中列出，完全不予適用國民待遇，對于比較重要的行業(yè)則規(guī)定采取限制性措施；一般的行業(yè)則以不觸碰國家安全和公共利益為原則，本國在必要時有權利對其進行審查。③美國根據行業(yè)的重要性進行分層，使得其對于可能出現(xiàn)的種種情況處理游刃有余。另外，美國除敏感行業(yè)外幾乎未設審批要求，這也體現(xiàn)了美國在投資領域的自由和開放。

(二)發(fā)展中國家的實踐

近些年來，發(fā)展中國家間締結的投資協(xié)定也逐漸開始采用負面清單的模式，例如，菲律賓的《外商投資法案》規(guī)定每年頒布外資負面清單作為外資法的修正案部分，根據憲法、法律、公序良俗等因素修改清單內列舉的行業(yè)，對外資進行限制。馬來西亞與日本簽訂的投資協(xié)定將本國尚未出現(xiàn)的產業(yè)也列入負面清單。④發(fā)展中國家效仿發(fā)達國家的經驗，對外資墜入進行有張有弛的管理，對于關鍵性產業(yè)，充分利用管轄權以負面清單的模式不容置疑的保護國家的經濟安全，而對于一般性行業(yè)則減少管制，給予國民待遇，以促進投資的自由化。

三、國際實踐對我國自貿區(qū)的啟示

(一)區(qū)分行業(yè)類別區(qū)別保護

上海自貿區(qū)的負面清單包括禁止類和限制類。對于特別重要關系到國民經濟命脈的行業(yè)，應當列入禁止清單，對于比較重要的行業(yè)，列入限制性清單，并保留增加新的不符措施的權利，以防止未來發(fā)生新的變化。對其他一般性行業(yè)，不列入負面清單，僅以我國的國家經濟安全和公共利益為原則，在必要時有權利自行判斷是否涉及“國家安全和公共利益”和行使審查權，以便減少外資開放對我國經濟可能造成的負面影響。

(二)充分考慮尚不存在的部門或領域的開放與否

美國與發(fā)展中國家的實踐中負面清單不僅包括一國認為關乎經濟安全的已存在的部門，還包括目前暫不存在的部門和領域。我國的自貿區(qū)負面清單中也應考慮列入中國目前暫未出現(xiàn)或新出現(xiàn)的領域，防止外資進入后產生相關的糾紛。例如，對互聯(lián)網模式加金融操作的新形態(tài)，我國應考慮是否將其列入負面清單。特別是他國已出現(xiàn)而我國尚不存在的領域，在自貿區(qū)負面清單中以及日后與他國簽訂雙邊或多邊投資協(xié)定時，從長遠的角度充分考慮可能出現(xiàn)的風險，對我國經濟的可能影響并作出保留。

[注釋]

①李亞.上海自貿區(qū)負面清單投資管理模式國際經驗的借鑒[J].嘉興學院學報，2014(2)：59.

②任清.負面清單———國際投資規(guī)則新趨勢[N].人民日報，2013-11-6.

③馬強.美國 BIT 中不符措施條款的實踐經驗與借鑒[J].中國經貿導刊，2014(1)：37.

④ See Ven M.Meijia，The Modern Foreign In-vestment Laws of the Philippines，Temple Inter-national and Comparative Law Journal，F(xiàn)all，2003，pp.484-485.

[1]龔柏華.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外資準入 “負面清單”模式法律分析[J].國際貿易組織動態(tài)與研究，2013(6).

[2]胡加祥.國際投資準入前國民待遇法律問題探析———兼論上海自貿區(qū)負面清單[J].上海交通大學學報，2014(1).

[3]龐明川等.基于準入前國民待遇加負面清單管理的中國外資準入制度改革研究[J].宏觀經濟研究，2014(12).

[4]朱文龍.我國在國際投資中對國民待遇的選擇[J].河北法學，2014(3).

D996.4

A

2095-4379-(2016)30-0210-01

劉蓉蓉(1992-)，女，漢族，上海人，上海大學法學院，國際法專業(yè)研究生。