我國(guó)民法典編纂出臺(tái)的問題研究
——結(jié)合十八大四中全會(huì)關(guān)于編纂民法典的精神

姚　昌

上海海事大學(xué)，上海　200120

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我國(guó)民法典編纂出臺(tái)的問題研究
——結(jié)合十八大四中全會(huì)關(guān)于編纂民法典的精神

姚昌

上海海事大學(xué)，上海200120

摘要：編纂民法典，在我國(guó)法律學(xué)界由來已久，缺少民法典，是我國(guó)社會(huì)主義法律體系的一大缺陷。2014年10月20日召開的十八屆四中全會(huì)上，“加強(qiáng)社會(huì)主義法律制度建設(shè)，編纂民法典”，再一次將民法典編纂擺到了新的歷史舞臺(tái)上。在這樣一個(gè)飛速發(fā)展的社會(huì)中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日新月異帶來的會(huì)是社會(huì)關(guān)系的豐富多彩，若有相對(duì)完善的民法典出臺(tái)，也是適應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的重要標(biāo)志。本文將以十八屆四中全會(huì)的精神為出發(fā)點(diǎn)，分析我國(guó)民法典編纂的重要性和緊迫性。

關(guān)鍵詞：民法典編纂；法治社會(huì)；民事立法

十八屆四中全會(huì)審議并通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》。會(huì)議指出，要加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典，制定和完善發(fā)展規(guī)劃、投資管理、土地管理、能源和礦產(chǎn)資源、農(nóng)業(yè)、財(cái)政稅收、金融等方面法律法規(guī)，促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)、公平交易、平等使用。依法加強(qiáng)和改善宏觀調(diào)控、市場(chǎng)監(jiān)管，反對(duì)壟斷，促進(jìn)合理競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序等一系列政策。不過，中國(guó)民法典的編纂，的確處在充滿挑戰(zhàn)的時(shí)代。

在1999年新出臺(tái)的合同法的法律思潮引領(lǐng)下，21世紀(jì)初，中國(guó)民事法規(guī)的立法邁出了新的一步。無論是立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)還是法律學(xué)界，都希望2010年中國(guó)民法典可以出臺(tái)。2002年12月23日，全國(guó)人大法工委將起草的民法草案提請(qǐng)人大常委會(huì)審議，這標(biāo)志著中國(guó)民法典的設(shè)立開始了立法上的漸進(jìn)程序。由于諸多因素，包括在審議時(shí)眾多委員對(duì)一系列法律名詞和法律概念非常陌生，立法過程被一再擱淺。有學(xué)者提出，十余年的民事立法，曾經(jīng)采取“分步走”的法典計(jì)劃最終卻淪為了“碎步走”。雖然中國(guó)的法律體系已經(jīng)初步建設(shè)完成，但是對(duì)于我國(guó)復(fù)雜的社會(huì)形態(tài)和經(jīng)濟(jì)形態(tài)來說，還只是一個(gè)雛形，內(nèi)外制度的設(shè)計(jì)和層次的分割依然存在著大量的不科學(xué)和自相矛盾。

不過，《物權(quán)法》的出臺(tái)，被譽(yù)為“向中國(guó)民法典邁出的關(guān)鍵一步”。雖然立法過程曲折，但那些“物權(quán)平等保護(hù)”或者“權(quán)利平等”的原則，更多的可以在憲法層面得到表現(xiàn)。這是中國(guó)法治理念的一大進(jìn)步。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利的保護(hù)并不來自于所謂平等原則的落實(shí)，而是取決于救濟(jì)手段是否多樣化。這就使法治的作用被大大減少，其根本原因，還是法律尚缺乏足夠的執(zhí)行力和說服力。

所以，在現(xiàn)階段社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成長(zhǎng)的時(shí)代，法律同樣需要與時(shí)俱進(jìn)。由此，十八屆四中全會(huì)及時(shí)提出了“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”這樣一個(gè)政治主題，是對(duì)時(shí)代情勢(shì)的正確解讀，也是對(duì)法治進(jìn)步的重要決定。

一、民法典編纂問題的出現(xiàn)

2011年11月24日時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)在形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系座談會(huì)上的講話中指出：“到2010年底……以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民商法學(xué)等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成?！北娝苤鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，民法理所當(dāng)然地成為法治經(jīng)濟(jì)下的重要保障。既然法律體系已經(jīng)在2011年就宣告完成，那么民法內(nèi)部的體系建設(shè)是否也已經(jīng)完成了呢？答案是否定的。

所謂民法體系，是指民法通過調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，形成具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的規(guī)則體系，也可以說是將民法的各項(xiàng)規(guī)則有機(jī)地組合在民法典中的邏輯體系。不過需要明確的是，體系化與系統(tǒng)化是當(dāng)代民法典的內(nèi)在要求。也就是說，即使系統(tǒng)的法律體系建設(shè)完成，也只不過是形成了相對(duì)完善的法律適用體系，并非是法律內(nèi)部的體系化已經(jīng)完成。

二、民法立法體系中的問題和缺陷

——《德國(guó)民法典》帶來的影響和啟發(fā)

眾所周知，于1896年8月18日公布、并于1900年1月1日起施行的《德國(guó)民法典》，是世界民法史上最為輝煌的民法典之一。其以完整的體系、科學(xué)的理念和準(zhǔn)確的文字，對(duì)20世紀(jì)各國(guó)民法典的編纂和制定都有著重大的影響。瑞士、奧地利、日本、東歐各國(guó)和中華民國(guó)時(shí)期的民法典制定，都在不同程度上參考了《德國(guó)民法典》。

改革開放后，我國(guó)曾有過兩次《民法典》具體的編纂行動(dòng)。第一次是在1982年，由大量的立法委員和學(xué)者參與，完成了一部“民法草案”，共計(jì)465條。相對(duì)于如今的民法通則，那時(shí)的民法草案略顯簡(jiǎn)單，內(nèi)容也并不豐富，但卻體系完整，體現(xiàn)了大量的權(quán)利義務(wù)，著實(shí)是一次非常嚴(yán)肅的立法行動(dòng)。第二次則是在中國(guó)明確建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之后的1998年，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌邀請(qǐng)了大量民法專家共同討論關(guān)于民法典出臺(tái)一事，再次在中國(guó)法學(xué)界引起了民法研究的軒然大波，但2002年“民法典草案”的頒布卻讓許多人大失所望，被稱之為“將原本已經(jīng)存在的各類部門法，用民法典的形式，生硬的照搬和組合”。

2002年距今已經(jīng)有十余年，在這十余年中，法律學(xué)界對(duì)于民法典編纂的談?wù)撚訜崃摇，F(xiàn)階段，立法能力和條件已經(jīng)愈發(fā)成熟，有關(guān)人才也是層出不窮，同時(shí)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的大背景下，又更加顯出民法典出臺(tái)的緊迫性和必要性，終于在十八屆四中全會(huì)中提出了“編纂民法典”的政策，雖然只是簡(jiǎn)單一句話，卻是我國(guó)依法治國(guó)和法治社會(huì)建設(shè)的巨大進(jìn)步。

但說到立法我國(guó)民法體系中，仍然存在著大量的缺陷和問題，對(duì)于民法典的出臺(tái)來說，這是必須面對(duì)和解決的問題。

(一)民事法律的體系性缺失

首先，我國(guó)已經(jīng)先后頒布了如《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》等若干民事法領(lǐng)域中的單行法，越來越多的法律開始涉及到人們的社會(huì)生活，使得人民有法可依、有法可循。但這些法律，更多的只有單行法的特征，實(shí)質(zhì)上則是缺失了最為重要的體系性。最明顯的，就是仍然欠缺《民法總則》。這就使得整個(gè)民事立法缺失了其作為法律最根本的邏輯性。缺乏總則精神的指導(dǎo)，也就使得各個(gè)分則在分析具體問題時(shí)候難免出現(xiàn)前后矛盾的問題。有人說《民法通則》起到了總則的作用，作者則認(rèn)為《民法通則》相對(duì)而言有一種不合格的民法典縮影。也就是《民法通則》更多地重視了民事權(quán)利和法律適用，而非總的指導(dǎo)。

《德國(guó)民法典》主要分為總則、債務(wù)關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法和繼承法。我國(guó)現(xiàn)有的民事立法中，總體上較為輕視債權(quán)規(guī)則，也沒有債法總則。債法是在法律實(shí)踐中不可或缺的法律部門，我國(guó)立法的輕視不僅會(huì)阻礙法律的學(xué)習(xí)，也會(huì)妨害司法的落實(shí)。而《德國(guó)民法典》的體系中，總則的指導(dǎo)性作用自然不用多說，但有關(guān)債務(wù)關(guān)系法的制定則是可以成為我國(guó)民事立法借鑒的不二選擇。我國(guó)民法體系中，并無債權(quán)法或債務(wù)關(guān)系法，僅有合同法及侵權(quán)責(zé)任法。

(二)民法內(nèi)容繁簡(jiǎn)不一

且不說《民法通則》中有關(guān)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容之廣與具體規(guī)定之簡(jiǎn)的反差，像《合同法》、《物權(quán)法》與2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》之間的失調(diào)問題也非常嚴(yán)重。國(guó)際上，相對(duì)先進(jìn)的《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》中，《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅只有十多個(gè)條文，而我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》卻規(guī)定了12章92個(gè)條文，雖然規(guī)定具體會(huì)提高適用效率，但法律冗長(zhǎng)帶來的理解和宣傳問題，卻會(huì)使在“有法可依”的情況下“有法看不懂”或者“有法不會(huì)用”。

對(duì)比《德國(guó)民法典》中的債權(quán)關(guān)系法，或許我國(guó)合同法可以在一定程度上可以與其相提并論，但《德國(guó)民法典》中關(guān)于侵權(quán)行為只是在債務(wù)關(guān)系法的最后部分以一個(gè)章節(jié)來表述有關(guān)規(guī)定，這與我國(guó)現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》冗長(zhǎng)復(fù)雜體系大相徑庭。根本原因在于，我國(guó)侵權(quán)行為的解決方式并沒有積極落實(shí)意思自治的原則?！兜聡?guó)民法典》中只是對(duì)侵權(quán)行為做出相關(guān)定義、對(duì)侵權(quán)行為人做出分類討論以及侵權(quán)責(zé)任的輕重分析，相對(duì)于我國(guó)的法律，只是做了初步的指導(dǎo)性規(guī)范。或許在我國(guó)民法典的制定過程中，侵權(quán)責(zé)任法的體系建設(shè)會(huì)是重要的討論環(huán)節(jié)。

(三)仍然帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印

法律條文中出現(xiàn)的有關(guān)政治色彩的詞匯也比較多。除了到2009年才刪去的“計(jì)劃原則”以外，哪怕第80條“土地不可買賣”都沒有被廢止，這與現(xiàn)實(shí)社會(huì)有太多的出入。另外《民法通則》中有關(guān)“意思自治原則”的內(nèi)容也被極端的壓制著，究其原因，則來源于“民事法律行為”這個(gè)概念的模糊。“民事法律行為”來源于前蘇聯(lián)法律，本意是為了壓制“意思自治原則”，我國(guó)法律將“民事法律行為”和“行政法律行為”并行討論，但“行政法律行為”本身并不是“意思自治”得來的，這也就導(dǎo)致了“民事法律行為”有關(guān)意思自治受到了極大的壓抑。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，自由和平等早已成為了人權(quán)的話題，意思自治被廣泛使用，但我國(guó)民事法律理念在這個(gè)問題上還是相對(duì)落后的。

我國(guó)民法典在制定過程中，也一定是將會(huì)普遍適用于全國(guó)范圍，但現(xiàn)階段地方性法規(guī)較多，在地方政府的頻繁干預(yù)下，大量的民事關(guān)系將被轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓P(guān)系，諸如房地產(chǎn)買賣登記、機(jī)動(dòng)車買賣登記等，這就需要我國(guó)在民事立法過程中注意相關(guān)的政府干預(yù)問題，并運(yùn)用行政法的職能發(fā)揮規(guī)制政府行為。同時(shí)，借鑒德國(guó)民法典的制定方式，我國(guó)民事立法也應(yīng)當(dāng)擺脫普通法的舒束縛，更多地考慮現(xiàn)代社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的問題，克服我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中殘留的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響、維護(hù)中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，全面繼承我國(guó)政策的有關(guān)指導(dǎo)，將民法典的制定更多的賦予社會(huì)責(zé)任。

三、民法典的編纂是我國(guó)法制社會(huì)進(jìn)步的一大標(biāo)志

根據(jù)十八屆四中全會(huì)的精神，編纂民法典的重要性不僅體現(xiàn)在法治理念的落實(shí)，對(duì)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制有著重要的法制意義。雖然我國(guó)民事法律還未成體系，但這不能成為拖延民法典編纂的借口。

社會(huì)發(fā)展瞬息萬變?nèi)招略庐?，本身就具有滯后性的法律若不能及時(shí)更新，采取更為先進(jìn)的法治理念，那么最終法治的效果將會(huì)大打折扣?！耙粋€(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家的民事法律中，民法典是繞不過去的。因?yàn)?，民法典不僅是一部法律，它還包括很多價(jià)值取向、基本社會(huì)理念、基本法律精神和基本原則等，對(duì)整個(gè)民族和國(guó)家起到指引和教育的作用?！?/p>

民法典的編纂，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，是法治中國(guó)落實(shí)的必由之路，是全民守法的法律保障。開始民法典的編纂，出臺(tái)一部符合中國(guó)國(guó)情的民法典，使我國(guó)民法制度體系化制度化，有利于充分貫徹實(shí)施法律。在編纂的過程中，需要吸收發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，遵循基本的法理，更要在制度建設(shè)上充分吸收國(guó)慶因素。

雖然我國(guó)民法體系中存在諸多問題，只要我們敢于擔(dān)當(dāng)，有所作為，但相信根據(jù)中共十八屆四中全會(huì)的指示和黨的正確領(lǐng)導(dǎo)，從2002年就開始擱置的民法典編纂工作再次興起將指日可待。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王利民.“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建立后的民事立法”[J].中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院“民商法前沿論壇”.

[2]梁慧星.決不能放棄制定民法典的目標(biāo)[EB/OL].法制網(wǎng)，2011.

作者簡(jiǎn)介：姚昌(1988-)，男，安徽阜陽人，上海海事大學(xué)，碩士研究生在讀，研究方向：勞動(dòng)與社會(huì)保障法。

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)13-0012-02