犯罪化與非犯罪化:涉專利刑事政策的雙極取向

●胡安瑞

犯罪化與非犯罪化:涉專利刑事政策的雙極取向

●胡安瑞

現(xiàn)行《刑法》中假冒專利罪的主要客體是專利號(hào)的專有使用權(quán)或?qū)＠麢?quán)人的身份權(quán)，次要客體是消費(fèi)者(合同相對方)的知情權(quán)，其不處罰專利侵權(quán)行為和冒充專利等其他涉專利的違法行為，這似乎意味著冒充專利的行為得不到《刑法》的規(guī)制。筆者認(rèn)為假冒專利的行為可以非犯罪化處理，專利侵權(quán)行為需要犯罪化處理。

犯罪化 非犯罪化 假冒專利罪 專利侵權(quán)行為

在刑事政策中，犯罪化和非犯罪化問題“涉及到公權(quán)力邊界問題，涉及到私權(quán)者的權(quán)利如何排除公權(quán)力的干擾和侵害而得以促全，涉及到私權(quán)者在其私人生活很大程度地依賴公權(quán)者的恩惠而不得自治時(shí)還能理直氣壯地向公權(quán)者主張自己的權(quán)利”。①夏勇：《法治與公法》，載http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=228，2009年1月11日訪問。當(dāng)我們用犯罪化和非犯罪化的理論去檢視我國現(xiàn)行《刑法》關(guān)于專利權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀時(shí)，我們難免會(huì)發(fā)出“該保護(hù)的得不到保護(hù)，不該保護(hù)的過分保護(hù)”的感嘆。

一、專利權(quán)刑事立法保護(hù)現(xiàn)狀——對專利違法行為涵蓋性梳理

《刑法》第216條規(guī)定的假冒專利罪是刑法典唯一一條專門針對專利權(quán)方面違法行為進(jìn)行規(guī)制的刑法分則條款，我們并不能說刑法其它法則條規(guī)都沒有可能適用于涉及專利權(quán)的犯罪，更不可能說涉及專利方面的違法行為都能被《刑法》第216條所規(guī)制。在立法之初，假冒專利罪是否應(yīng)包括專利法中的專利侵權(quán)行為或冒用專利的行為，學(xué)界存在著很大的爭議。2001年7月1日《專利法實(shí)施細(xì)則》的頒行，2004年12月28日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的頒布，標(biāo)志著關(guān)于該罪客觀方面的爭議告一段落。該司法解釋第10條規(guī)定：“實(shí)施下列行為之一的，屬于刑法第216條規(guī)定的‘假冒他人專利’的行為：(一)未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號(hào)的；(二)未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；(三)未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；(四)偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。”

從上述司法解釋來看，本罪的保護(hù)法益是復(fù)雜客體，主要客體是專利權(quán)人專利號(hào)的專有使用權(quán)和專利人的身份權(quán)，次要客體是消費(fèi)者(或合同相對方)、公眾的知情權(quán)。前述司法解釋規(guī)定的前三種行為都是直接針對專利號(hào)的行為，這種專利號(hào)的專有使用權(quán)是依附于專利權(quán)的從權(quán)利，不能脫離主權(quán)利單獨(dú)轉(zhuǎn)讓；第四種行為中行為人偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的目的是證明自己是一項(xiàng)專利的擁有者或者被許可使用者、發(fā)明人等，總之是想證明一個(gè)專利權(quán)人的身份。由此可以得出結(jié)論：《刑法》中的假冒專利罪不包括專利侵權(quán)行為。結(jié)合其他刑法條文，筆者認(rèn)為在刑法上真正得不到規(guī)制的行為只有專利侵權(quán)行為(狹義)。

二、實(shí)踐與理想分裂的應(yīng)答——假冒專利罪的非犯罪化的提出

現(xiàn)代刑法學(xué)的啟蒙大師邊沁說“不應(yīng)適用刑罰的案件可歸結(jié)為四類：當(dāng)刑罰是：⑴濫用；⑵無效；⑶過分；⑷太昂貴之時(shí)”。②〔英〕吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第373頁。由此分析，筆者認(rèn)為將假冒專利的行為規(guī)定刑罰實(shí)屬不應(yīng)當(dāng)適用刑罰的情形。

(一)假冒專利罪的刑法規(guī)定背離了立法初衷，作用有限

1979年《刑法》并沒有假冒專利罪的規(guī)定，1984年《專利法》規(guī)定“假冒他人《專利》……情節(jié)嚴(yán)重的，對其直接責(zé)任人員比照刑法第127條規(guī)定追究刑事責(zé)任”，即比照假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定。時(shí)任專利局長的黃坤益在第六屆全國人大常委會(huì)第三次會(huì)議上就專利法作立法說明時(shí)講到，“為了有效的專利權(quán)人的權(quán)利，草案對侵權(quán)行為除規(guī)定予以民事賠償外，還對情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，規(guī)定依法追究刑事責(zé)任。由于我國的刑法對侵犯專利權(quán)尚無具體規(guī)定，在刑法補(bǔ)充相應(yīng)條款前，可以比照《刑法》第127條假冒商標(biāo)罪論處”。③周植赟、韓斌：《假冒專利罪辯析與質(zhì)疑》，載《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2002年第4期。1997年《刑法》的假冒專利罪的規(guī)定即是沿用了《專利法》的上述規(guī)定。由此看來，立法者設(shè)立假冒專利罪的目的是為了保護(hù)狹義的專利權(quán)，即專利人的獨(dú)占實(shí)施權(quán)，制止專利侵權(quán)行為。但假冒專利罪所保護(hù)的只是專利權(quán)中的衍生權(quán)利，即專利標(biāo)號(hào)的使用權(quán)等，對于專利侵權(quán)行為無能為力。罪刑法定的要求又使得類推為刑事法治所不許，立法的旨趣已喪失殆盡。而，實(shí)踐中專利侵權(quán)行為依然猖獗，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：2003年—2007年專利案件呈明顯上升趨勢，其中絕大多數(shù)是侵權(quán)案件，年平均增長率17.64%，④邰中林：《2003-2007知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判數(shù)據(jù)分析》，載《法制資訊》2008年第8期。再一次證明假冒專利罪的設(shè)立沒有起到立法者原本設(shè)想的效果。

(二)設(shè)置假冒專利罪的邏輯推理錯(cuò)誤

學(xué)界有人為維護(hù)假冒專利罪之合理性談到“必須弄清楚商標(biāo)和專利的不同作用。商標(biāo)的基本作用是區(qū)分商品與服務(wù)的來源，而專利的基本作用是保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，這種不同的作用決定了假冒注冊商標(biāo)以擅自使用他人的注冊商標(biāo)為前提，而假冒專利的行為恰恰是指未使用他人專利的情形?！雹葜茉敚骸对僬摷倜皩＠铩罚d《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第12期。筆者認(rèn)為，專利和商標(biāo)的作用不同只能推出侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要應(yīng)該是非法使用他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，而侵犯專利權(quán)的行為主要應(yīng)是非法使用他人發(fā)明創(chuàng)造的行為。我們很難從兩者的不同作用推出假冒專利的行為的行為性質(zhì)，假冒專利的性質(zhì)是由假冒專利這個(gè)術(shù)語的內(nèi)涵本身決定的，而與專利的作用無關(guān)。相反，“從專利的基本作用是保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造”，我們完全可以推出最應(yīng)該得到刑罰處罰的應(yīng)是專利侵權(quán)行為，而不是假冒他人專利的行為(其沒有實(shí)施他人專利)。

(三)假冒專利行為的危害性在常例上達(dá)不到應(yīng)受刑罰處罰的程度

首先，假冒專利的行為主要是侵犯他人專利號(hào)的行為，而如前所述專利的基本作用是保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，對專利號(hào)專有權(quán)的保護(hù)遠(yuǎn)達(dá)不到保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的作用。假冒專利的危害性不體現(xiàn)在對狹義的專利權(quán)的侵犯上。其次，專利號(hào)與商標(biāo)不同，二者的影響力有著巨大的差距?！吧虡?biāo)是消費(fèi)者識(shí)別商品的首要外在標(biāo)志，正因?yàn)槿绱?，商?biāo)才有‘商標(biāo)的臉’之稱。包括專利標(biāo)記在內(nèi)的商標(biāo)上的其他標(biāo)記作用則要小得多”，“專利號(hào)在市場上的識(shí)別作用極為有限”。⑥前引③。所以，專利號(hào)對普通消費(fèi)者沒有很大作用的。而對于專業(yè)的合同相對方則更不應(yīng)該因僅僅看到專利號(hào)而簽訂合同，這是因?yàn)閷＠麢?quán)的取得是以專利技術(shù)的公開為代價(jià)，任何人均可以查到專利技術(shù)的具體內(nèi)容和真正的專利人，從而核實(shí)行為人是否真正擁有專利權(quán)，所以專業(yè)的合同相對人一般也不會(huì)受欺詐。因而其對消費(fèi)者的影響一般很小，危害性在常態(tài)上一般也不會(huì)影響社會(huì)秩序。另外，假定有影響的話，那么對于普通消費(fèi)者來說，專利號(hào)的影響也不大于產(chǎn)品上標(biāo)記的“專利”或“中國專利”字樣，在產(chǎn)品上標(biāo)注他人專利號(hào)的影響也不大于在產(chǎn)品上標(biāo)注一個(gè)完全不存在的專利號(hào)？在當(dāng)下對后兩種行為沒有作出單獨(dú)的刑事立法時(shí)，對假冒專利的行為規(guī)定刑罰處置，也不盡合理。

(四)取消假冒專利罪的規(guī)定不會(huì)放縱應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事處罰的假冒專利行為

一種行為如果要作為一個(gè)單獨(dú)罪名在刑法中予以規(guī)定，必須在常態(tài)上具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危險(xiǎn)性。如果這種行為一般沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)受刑事處罰所需要的社會(huì)危害性，則沒有必要單獨(dú)規(guī)定一個(gè)罪名。而對于這種行為偶然需要刑事處罰則完全可以付諸其他罪名進(jìn)行處理。如果取消了假冒專利罪，我們?nèi)钥梢詫Υ祟愔袘?yīng)當(dāng)處罰的行為進(jìn)行刑事處罰。假冒專利的行為是冒充專利的一種特殊形式，而冒充專利的行為，如果需要刑罰規(guī)制，可以詐騙類犯罪、虛假廣告罪、偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文件、證件、印章罪處之。假冒專利罪當(dāng)然也可以了。此外還有生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪可以對此規(guī)制，偽產(chǎn)品主要是指“以假充真”的產(chǎn)品，而假冒他人專利的行為，恰恰是以不是此專利產(chǎn)品冒充此專利產(chǎn)品的行為，也有假與真之分，是“以假充真”。

三、立足于國情的思考——專利侵權(quán)行為(狹義)犯罪化的論證

(一)關(guān)于專利侵權(quán)行為的社會(huì)危害性

專利侵權(quán)行為除侵犯了專利權(quán)人的權(quán)利外，還對社會(huì)還存在的嚴(yán)重的社會(huì)危害性：其一，此種侵權(quán)行為通過對專利權(quán)的侵害嚴(yán)重的破壞了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。專利權(quán)本身就是市場經(jīng)濟(jì)體制本身不可或缺的組成部分，沒經(jīng)過別人允許使用他人專利權(quán)本身就嚴(yán)重的破壞了市場秩序，專利侵權(quán)行為是一種不正當(dāng)競爭的行為，也減損了市場經(jīng)濟(jì)的誠信紐帶。其二，當(dāng)今中國正在抓緊建設(shè)創(chuàng)新型社會(huì)，國家提倡以專利導(dǎo)航實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)供給側(cè)改革；在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國家競爭力的核心要素。國家設(shè)立專利制度的目的是激勵(lì)人民發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)創(chuàng)新的積極性。因而如果對專利權(quán)保護(hù)不力，這種目的就將落空，勢必影響科技人員創(chuàng)新的積極性，影響國家的創(chuàng)新能力。其三，專利的保護(hù)程度直接影響著該國地國際經(jīng)濟(jì)交往中的實(shí)際地位以及我國在經(jīng)濟(jì)全球化中的獲益程度。如果我們對專利的保護(hù)不力，“國外將不愿意將核心技術(shù)輸入我國，最終導(dǎo)致我國只能成為一個(gè)從事低附加值、無技術(shù)涵產(chǎn)品生產(chǎn)的‘組裝工廠’”。⑦田文英、呂文舉、汪婷婷：《專利權(quán)的刑事保護(hù)研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期。其四，專利權(quán)的獲得是以公開其技術(shù)為前提的，專利技術(shù)的公開一方面是為了防止他人重復(fù)研究，做人力和財(cái)力的浪費(fèi)；另一方面是為了方便他人獲得技術(shù)做后續(xù)研究，和教學(xué)之用。而我國現(xiàn)行刑法對商業(yè)秘密規(guī)定了刑罰保護(hù)，而對專利權(quán)沒有規(guī)定刑法保護(hù)。如此下去，發(fā)明創(chuàng)造人就會(huì)考慮公開技術(shù)獲得專利是否合算，法律對專利的保護(hù)遠(yuǎn)不及商業(yè)秘密的保護(hù)強(qiáng)度。這必然導(dǎo)致技術(shù)公開率下降，重復(fù)研究浪費(fèi)資源的現(xiàn)象普生，社會(huì)獲得新知識(shí)的路徑減少。其五，刑法中有侵犯商業(yè)秘密罪，而專利在申請之前本身就是一種商業(yè)秘密；申請之后與原本的商業(yè)秘密之間的區(qū)別也就是是否公開，及是否有專利權(quán)的形式，其它并無不同。而商業(yè)秘密既有民事法律的保護(hù)，又有刑法的保護(hù)，可是專利權(quán)只有民法的保護(hù)，這顯然難以成立。

(二)專利侵權(quán)行為與公眾法感情

對于犯罪化的基準(zhǔn)中有學(xué)者提到對公眾的倫理價(jià)值的嚴(yán)重違反，一些學(xué)者則認(rèn)為這種行為為絕大多數(shù)人不能容認(rèn)。為了避免引起不必要的爭議，筆者使用公眾法感情的概念，也就是公眾認(rèn)為這種行為有必要作為犯罪處理，這是犯罪化的一個(gè)重要的條件。立法如果與公眾法感情相悖，則可能引起公眾的抵制，嚴(yán)重的將使這種立法在事實(shí)上失效。因而在今天信息極度暢通的年代，任何一個(gè)立法者或司法者都不能不注意公眾的意向，公眾法感情必然進(jìn)入立法者的視野。對于專利侵權(quán)行為犯罪化，筆者認(rèn)為也是符合公眾法感情的：一是新刑法出臺(tái)以后一段很長的時(shí)間，在刑法學(xué)界有絕大多學(xué)者(包括知名的學(xué)者、大家)，或者講主流的觀點(diǎn)對假冒專利的理解上都認(rèn)為包括專利侵權(quán)行為。如高銘暄教授認(rèn)為“假冒專利是指非法實(shí)施他人專利的行為”；⑧參見高銘暄：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第658頁。何秉松教授也在教科書中寫到假冒專利罪包括“未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而非法制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法的行為”。⑨何秉松：《刑法教科書》，中國法制出版社1995年版，第552頁。雖然作這種樣理解假冒專利罪是不正確的，但是他代表了學(xué)者的一種愿望和想法，認(rèn)為專利侵權(quán)行為需要犯罪化處理。二是新刑法頒布后在司法實(shí)踐中對專利侵權(quán)行為作為假冒專利罪判決的不在少數(shù)，而且司法實(shí)踐中第一例假冒專利罪的判決就是專利侵權(quán)行為。案情大體是這樣：方舟集團(tuán)董事長盧恩光獲得得“雙層藝術(shù)玻璃容器”專利。1999年3月，周小波注冊成立樂凱制品廠。周自滕州天元瓶蓋廠購進(jìn)杯體，以每只65元的成本生產(chǎn)“雙層藝術(shù)玻璃容器”“樂凱”口杯，并于同年5月至9月以每只78元至182元的價(jià)格分別銷至河北開元實(shí)業(yè)有限公司等單位，直至被陽谷縣檢察院查獲。周共銷售樂凱口杯3168只，非法經(jīng)營額282366.52元，非法獲利76446.52元。陽谷縣法院一審以假冒專利罪判處周某有期徒刑2年，并處罰金5萬元。2000年7月，山東省聊城市中級(jí)法院對周某假冒專利案作出終審裁定，裁定駁回上訴，維持原判。⑩參見程永順主編：《專利侵權(quán)判定實(shí)務(wù)》，法律出版社2002年版，第347-352頁。雖然這是不允許的類推，但這也反映了來自司法實(shí)踐的聲音。

(三)適用其他方法不足以抑制這種行為

學(xué)界有人認(rèn)為對于專利侵權(quán)行為，“我們完全可以用民事責(zé)任代替刑事責(zé)任”，?劉憲權(quán)、吳允鋒：《假冒專利罪客觀行為的界定與刑法完善》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期?！坝妹袷路墒侄巫阋越鉀Q解決問題”，?劉平：《對假冒專利罪的澄清》，載《河北法學(xué)》2004年第11期?！笆芎θ怂艿降膿p害，完全可以通過民事賠償方式予以填平”。?楊春然、胡乾坤、陳一凡：《論假冒專利罪的客觀要件》，載《山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第1期。這種觀點(diǎn)完全是脫離現(xiàn)實(shí)的。實(shí)踐中專利侵權(quán)行為作為民事訴訟，權(quán)利人作為原告提起訴訟要承擔(dān)舉證的責(zé)任(方法專利除外，其對侵權(quán)證明實(shí)行舉證責(zé)任倒置)，而作為私權(quán)利主體的專利權(quán)人在取侵權(quán)方面的證據(jù)上存在著非常大的困難，專利權(quán)人承擔(dān)著很大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。既使對侵權(quán)行為能夠證明，賠償數(shù)額的證明在實(shí)踐中也是幾乎不可能的。我國現(xiàn)行專利制度對侵權(quán)賠償實(shí)際三種方式：首先是權(quán)利人受到的損失；其次是侵權(quán)人獲得的收益；最后是酌定賠償。對于權(quán)利人受到的損失很大程度上取決于新產(chǎn)品或新方法的預(yù)期市場份額，而此是不確定的，故難以證明。而對于侵權(quán)人因此的獲益由于最重要的證據(jù)財(cái)務(wù)憑證在侵權(quán)人手中，權(quán)利人很難獲得，既使獲得也很難保證真實(shí)性。而且無論所受損失和對方獲益都必須證明與專利之間的因果關(guān)系，這也是作為專利權(quán)人取證非常因困難的地方。最后只能由法庭進(jìn)行酌定了，這個(gè)數(shù)額可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上侵權(quán)人的獲利或權(quán)利人的損失。如果侵權(quán)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于侵權(quán)的獲利，這就不可能使人抵擋侵權(quán)的誘惑，不可能抑制侵權(quán)行為。因而有必有動(dòng)用公權(quán)力來彌補(bǔ)這種不足(刑事偵查機(jī)關(guān)有證據(jù)獲得能力上明顯強(qiáng)勢)，用刑罰來強(qiáng)化專利權(quán)的效力，增強(qiáng)侵權(quán)人的成本，讓刑法成為保護(hù)權(quán)專利權(quán)的最后一道防線。

(四)關(guān)于域外經(jīng)立法經(jīng)驗(yàn)的影響

反對專利侵權(quán)行為犯罪化的學(xué)者多半會(huì)提到國外的立法經(jīng)驗(yàn)，如有的學(xué)者談到：世界上絕大多數(shù)(或許多)國家也沒有將專利侵權(quán)行為犯罪化，少數(shù)國家，如德國、法國等雖然將專侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，但實(shí)際上也是備而不用。國際上，對專利侵權(quán)行為是否犯罪化有兩種態(tài)度，這兩種態(tài)度又分屬于兩大法系，英美法系一般不將專利侵權(quán)行為作犯罪處理；大陸法系都將其作為犯罪處理。?參見于阜民：《專利權(quán)刑事保護(hù)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第15-33頁。有的學(xué)者可能指出德國對此規(guī)定基本“備而不用”，但是還是需要“備”的。而且我們還發(fā)現(xiàn)在二戰(zhàn)后發(fā)展的比較快的國家都規(guī)定了比較完善的專利權(quán)保護(hù)制度，對專利侵權(quán)行為都予以犯罪化處理。如在戰(zhàn)爭中受到極大破壞的日本、德國以及我國臺(tái)灣，這些經(jīng)驗(yàn)表明在經(jīng)濟(jì)中處于落后地位的國家，為了實(shí)現(xiàn)國家主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展對專利侵權(quán)行為作犯罪處理是有益的，而不是有害。雖然英美法系不作為犯罪化處理，但是中國的法律理論與大陸法系更相近，而且中國的現(xiàn)實(shí)情況更需要對此作犯罪處理。正如有的學(xué)者所說，“在英美法系國家中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人擁有較強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，人民普遍尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這個(gè)國家的各類行業(yè)協(xié)會(huì)在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面發(fā)揮著巨大的規(guī)范作用，人們一般不會(huì)輕易地去冒侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)”，“自然無需公權(quán)力的界入，以上這些因素恰恰是上前我國所缺乏的，這種國情的差缺，使我國暫時(shí)不適宜采取英美法系國家的做法”。?前引⑦。

(作者單位：山東舜天律師事務(wù)所)

責(zé)任編校:王文斌