商品銷售中商業(yè)秘密的披露及其救濟方式的研究

羅金丹

南京理工大學公共事務學院，江蘇　南京　210094

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商品銷售中商業(yè)秘密的披露及其救濟方式的研究

羅金丹

南京理工大學公共事務學院，江蘇南京210094

摘要：商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)能為權利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益，而商業(yè)秘密的披露無疑損害了這種財產(chǎn)性。在社會化大生產(chǎn)和深度分工的今天，商業(yè)秘密通過商品銷售披露越來越常見。在商品銷售過程中，當商業(yè)秘密能夠通過負載它的產(chǎn)品被識別出來時，商業(yè)秘密就喪失了其秘密性。此時，權利人可以通過提起侵權或違約之訴等請求賠償損失，主張停止侵權，銷毀侵權產(chǎn)品，沒收違法所得，并且在符合一定條件時還可以主張懲罰性賠償。但對權利人來說，事前的合理預防機制比事后的救濟措施更有積極意義。

關鍵詞：商業(yè)秘密；披露；秘密性；懲罰性賠償

一、商品銷售中商業(yè)秘密披露的現(xiàn)狀

現(xiàn)代社會中，知識產(chǎn)權對社會經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用。無論是對專利的保護還是對商標和著作權的保護，都能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權為市場經(jīng)濟注入了一種全新的活力。事實上，對企業(yè)來說，最重要的知識產(chǎn)權武器可能不是專利或商標，而是商業(yè)秘密—一個具有秘密性、價值性、保密性的信息。在這方面，如祖?zhèn)鞯拿胤?、設計的圖紙、供銷的渠道、客戶名單、管理方法等，都是可以構成商業(yè)秘密的技術信息和經(jīng)營信息。它們都不被同行業(yè)的人所知悉，都能夠為權利人帶來競爭優(yōu)勢或現(xiàn)實、潛在價值。

所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并且經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密廣泛存在于市場經(jīng)濟之中。商業(yè)秘密的披露是指商業(yè)秘密被公開，為其所屬領域的相關人員普遍知悉或容易獲得。商業(yè)秘密的披露會導致其秘密性的喪失，使權利人喪失現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢，從而不利于企業(yè)自身的發(fā)展。在我國，隨著經(jīng)濟全球化的深入和“四個全面戰(zhàn)略”的提出，商業(yè)秘密通過商品銷售這種方式披露的次數(shù)越來越多，反向工程的頻率也越來越高，如自行車的傳動裝置，一般的技術師通過簡單的拆卸即可獲得其技術秘密。此時商品的大量銷售將會導致權利人權利的枯竭，容易被競爭對手通過合法的途徑獲得其商業(yè)秘密。英國學者曾經(jīng)說過“秘密是你的囚徒，一旦把它泄露出去，你就變成他的囚徒”。這充分說明了商業(yè)秘密的重要性和商業(yè)秘密披露的不利后果?；诖耍P者將在本文中探討以下兩個問題：(1)一個商業(yè)秘密在何種情況下能夠被用它所創(chuàng)造出來的商品披露；(2)商業(yè)秘密通過商品銷售披露后如何救濟，并對其提出相應的看法，期待能對商品銷售中商業(yè)秘密的披露起到一定的預防以及救濟作用。

二、商品銷售中商業(yè)秘密披露的判斷標準

一般而言，商業(yè)秘密可以通過商品銷售被披露，尤其是大規(guī)模的商品銷售。當商品面向不特定的大眾銷售時，商品中包含的商業(yè)秘密可能通過公開渠道獲得。此時，如果競爭對手通過對權利人的商品進行反向工程獲得了權利人的商業(yè)秘密，而該競爭對手又向公眾公開，商業(yè)秘密喪失其秘密性，商業(yè)秘密就被披露了。如果該競爭對手獲得權利人的商業(yè)秘密后未公開或僅告知特定的人為其自身利益服務，那么該商業(yè)秘密仍然存在。

因此，筆者認為，商品銷售中商業(yè)秘密披露的判斷標準應當是：(1)商業(yè)秘密本身與負載它的商品的融合度，即商業(yè)秘密能否通過反向工程等被識別出來。如果一個商業(yè)秘密與負載它的商品的融合度低，那么它很容易從商品中被識別出來，該秘密就通過商品本身被披露了，如對于一些酒的配方，高級品酒師通過品酒就能知悉其具體的原料，此時商業(yè)秘密就被知悉了。但如果一個商業(yè)秘密與負載它的商品的融合度高，本身難以辨認，如電腦程序中的目標代碼，那么它幾乎不會通過商品本身被披露?，F(xiàn)在問題是融合度高低的判斷標準是什么呢。筆者認為應當采用主觀主義判斷標準。即只要對產(chǎn)品購買者來說商業(yè)秘密是很明顯的，就可以認為這一商業(yè)秘密通過產(chǎn)品本身被披露了。這里的“很明顯”是指正常的人通過合法的途徑付出合理的成本就能知悉該商業(yè)秘密。(2)知悉該商品中商業(yè)秘密的人的保密意識。如果特定的人通過分析商品知悉商品中的商業(yè)秘密后，能繼續(xù)保持其秘密性，那么商業(yè)秘密不會披露，反之，商業(yè)秘密則會通過商品銷售披露。

三、我國商業(yè)秘密保護制度的立法與救濟缺陷

我國對于商業(yè)秘密的規(guī)定最早出現(xiàn)在1991年的《民事訴訟法》中。這是商業(yè)秘密第一次作為一個法律用語出現(xiàn)在法律之中。隨后，1993年的《反不正當競爭法》和1997年《刑法》均加大了對商業(yè)秘密法律保護力度，尤其是在刑法中規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”這一獨立的罪名。雖然我國關于商業(yè)秘密的立法涉及民事、行政與刑事各個領域，但我國的商業(yè)秘密保護制度仍然存在兩個重大的問題——重刑事保護而輕民事保護、重填平規(guī)則而輕懲罰性賠償。商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權法，而知識產(chǎn)權法又是民法的重要組成部分，因此商業(yè)秘密帶有明顯的私法性質(zhì)，屬于私法領域，那么過多地通過刑事手段進行救濟不利于實現(xiàn)當事人的意思自治，活躍市場經(jīng)濟。與此同時，商業(yè)秘密披露不僅會給權利人帶來現(xiàn)實的利益損失，還會造成可預期利益的滅失，因此，僅僅按照“權利人的實際損失”來計算商業(yè)秘密披露的成本，不利于有效預防商業(yè)秘密侵權的發(fā)生。鑒于此，筆者主張參照美國的侵犯商業(yè)秘密罪的量刑依據(jù)，以“行為犯”

原理和“公允市場價值”綜合評估等標準對我國的商業(yè)秘密救濟方式進行適當?shù)男薷模员愀脩獙ι唐蜂N售中商業(yè)秘密披露的風險。

四、商業(yè)秘密通過商品銷售披露的救濟方式

商業(yè)秘密披露的方式多種多樣，救濟的方式也具有較大的選擇性。那么由于商品銷售導致包含在商品中的商業(yè)秘密被披露應當如何救濟呢？筆者提出了以下三點方式以供參考。首先，在一些商品銷售前，商業(yè)秘密的所有人可以對商品本身采取相應的預防措施，比如在酒中添加一些不會影響酒的味道但能增加“品酒知配料”的難度﹑成本又較低的物質(zhì)；又如對出售的程序產(chǎn)品中的源代碼加密等。這樣做的目的是加強銷售前的預防，以降低商業(yè)秘密被披露的可能性。其次，銷售包含商業(yè)秘密的商品時，應注意觀察產(chǎn)品的特性，最好能采取混合保護的方式。就商品中包含的商業(yè)秘密而言，如果是一些容易被反向工程的邊緣技術，權利人可以申請專利或商標保護；對于另一些比較復雜的核心技術，權利人則可以通過商業(yè)秘密的方式加以保護，這樣做可以大大地降低商業(yè)秘密通過商品銷售披露的風險。最后，當商品中的商業(yè)秘密已經(jīng)被他人知悉后如何救濟，應當分情況討論。(1)如果他人通過合法途徑(如反向工程)知悉并且沒有對外公開(仍只有特定少數(shù)人知悉)，權利人可以通過與其進行協(xié)商會談等方式，達成保密協(xié)議，共同取得競爭優(yōu)勢；(2)如果他人通過合法途徑(如反向工程)知悉并且已經(jīng)對外公開，此時商業(yè)秘密喪失秘密性，商業(yè)秘密不再存在，權利人無權要求他人賠償，因為權利人并未采取合理的保密措施，也為采取對抗性預防措施；(3)如果他人通過非法途徑獲得銷售商品中的商業(yè)秘密或者雖合法獲得但惡意對外公開，則權利人有權要求其承擔相應的侵權責任。權利人可主張停止侵權﹑賠償損失﹑銷毀侵權產(chǎn)品﹑沒收違法所得等。在上述情況下，筆者認為責任的承擔應當以賠償責任的承擔為主，賠償可以包括懲罰性賠償。賠償?shù)挠嬎悴粌H應當包括權利人的實際損失，還應當考慮到權利人的預期利益、研發(fā)成本的損失，侵權人的不當?shù)美麛?shù)額等。當然，我們也要防止權利人隨意主張巨額賠款，產(chǎn)生對侵權人不公平的結果。

五、總結

隨著社會化大生產(chǎn)與分工的深化，通過商品銷售披露商業(yè)秘密的危險也越來越高。在商業(yè)秘密作為重要的無形財產(chǎn)的今天，商業(yè)秘密所有人要注重在商品的預售、出售、售后服務等各個階段中的商業(yè)秘密保護，面對商業(yè)秘密的披露，所有人要以冷靜的頭腦及時地采取救濟措施，防止商業(yè)秘密的進一步披露。當然，最好的救濟措施是把披露的風險扼殺在搖籃里，這就需要我們權利人采取合理且有效的保密措施了。

[參考文獻]

[1]宋建寶.美國侵犯商業(yè)秘密罪的量刑依據(jù)問題及借鑒——以美國<經(jīng)濟間諜法>為中心[J].法學論壇，2015(2).

中圖分類號：D997.1；D913；D912.29

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0130-02

作者簡介：羅金丹(1995-)，女，漢族，浙江紹興人，南京理工大學公共事務學院，本科在讀，研究方向：法學。