違約金性質(zhì)的比較法研究

韓婷婷

（100875 北京師范大學 北京）

違約金性質(zhì)的比較法研究

韓婷婷

（100875 北京師范大學 北京）

違約金是民商事交易中一種常見的違約救濟形式，關(guān)于違約金的性質(zhì)的討論在兩大法系中有較大的分歧。通過對于兩大法系代表國家相關(guān)法律中對于違約金性質(zhì)的分析，審視我國《合同法》中對于違約金性質(zhì)的規(guī)定，最終綜合借鑒兩大法系的經(jīng)驗做法，以更好的促進國際貿(mào)易的順利實現(xiàn)。

違約救濟；違約金；性質(zhì)；兩大法系；國際民商事交易

違約金是民商事交易中一種常見的違約救濟形式，其概念可以追溯至羅馬法，但是在發(fā)展的過程中，關(guān)于違約金的理論存在著較大分歧，尤其是違約金的性質(zhì)，集中體現(xiàn)在兩大法系對懲罰性違約金的態(tài)度上。隨著我國與世界各國貿(mào)易的迅猛發(fā)展，違約金以其迅捷、高效的突出優(yōu)勢在貿(mào)易往來中發(fā)揮著約束合同當事人行為的重要作用，保證交易的順利完成。因此，明確并建立符合我國國情的違約金制度，在理論和實踐中都有著積極意義。

一、違約金的概念與起源

（一）違約金的概念

本文采用韓世遠教授在《合同法總論》中的概念界定，違約金，是由當事人約定或法律規(guī)定的、在一方當事人不履行或不完全履行合同時向另一方當事人支付的一筆金錢或其他給付。［1］

（二）違約金的起源

違約金概念起源于羅馬法，羅馬法上的違約金是一種債權(quán)擔保方式，又稱違約金契約或者罰金契約，是擔保主債務履行的從契約。其擔保性體現(xiàn)在：一旦發(fā)生違約，債權(quán)人無需證明受到損害即可直接請求違約方支付違約金。債務人不履行時，債權(quán)人有權(quán)在實際履行或者支付違約金之間選擇其一。如果當事人為擔保債務按期履行而約定遲延違約金，債權(quán)人有權(quán)請求債務人實際履行并支付違約金。［2］

大陸法系國家繼受了羅馬法的違約金制度，認為，違約金既可以是一定的貨幣，也可以是一定價值的財物，并且認為，違約金是契約的條款或者“從契約”，是可供當事人選擇的擔保形式。

英美法系的違約金比大陸法系的簡單，如《美國合同法重述》第二版第2-718條規(guī)定：“合同中可預定任何一方應付的違約金，但其金額就預測的損害賠償或違約造成的實際損失而言應該合理。如果預定違約金的金額無理過大，則該條款不予執(zhí)行，因為按照公共政策，這種預定違約金為罰金?！薄叭绻贤念A定違約金是合同雙方努力公平、合理確定的違約情況下所產(chǎn)生的預期損失，則法律并不對其持否定態(tài)度?！彼鼘嶋H上是預定的損害賠償金。

二、違約金性質(zhì)的比較法分析

（一）大陸法系的違約金性質(zhì)

1.法國法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

《法國民法典》第1229條具體指明了違約金的性質(zhì)，規(guī)定：“違約金條款是對債權(quán)人因主債務不履行所受到的損害賠償?shù)难a償?！币虼?，能夠看出，違約金已成為非違約方因違約方債務不履行所受損害的賠償。因而，雙方當事人如事先約定違約金，則法國法原則上要求，債權(quán)人在請求違約金時，不能同時要求債務人履行主債務或另行提出不履行債務的損害賠償。也就是，法國法原則上不承認違約金的懲罰性。

但是，法國法繼承了羅馬法的許多傳統(tǒng)，在違約救濟的順序上強調(diào)實際履行優(yōu)先。如上所述，法國法賦予違約金保證合同履行的功能，因此，不允許債務人故意選擇支付違約金以替代實際履行合同。根據(jù)《法國民法典》第1152條，除非例外，法院一般不得改變合同當事人所約定的違約金，盡管數(shù)額高于實際損失甚至沒有實際損失。根據(jù)1129條，在遲延履行的情況下，債權(quán)人可以同時請求履行主債務和給付違約金。

由此可以看出，在法國法中，雖然確認了違約金的性質(zhì)在原則上屬于損害賠償額的預定，但并不禁止當事人訂立帶有懲罰性質(zhì)的違約金。

2.德國法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

《德國民法典》中規(guī)定的違約金具有懲罰性和賠償性的雙重屬性。《德國民法典》第339條規(guī)定：“債務人對債權(quán)人約定在不履行債務或不以適當方式履行債務時，應支付一定金額作為違約金者，于債務人遲延時，罰其支付違約金?！边@種方式支付違約金不論違約行為是否給對方造成實際損害，甚至可能無形中帶來某種好處的情況下，例如遲延交貨而貨物市場價格上漲，違約人仍要支付違約金，無疑是體現(xiàn)了違約金的懲罰性。

另外，法典第340條第2款還規(guī)定：“債權(quán)人因不履行而享有損害賠償請求權(quán)時，可以要求以已取得的違約金代替最低數(shù)額的損害賠償。不排除主張其他損害賠償?！钡?41條第2款還規(guī)定，債務人履行方式不當導致違約，適用340條第2款規(guī)定。結(jié)果很可能是，在債務人不履約的情況下，即使債權(quán)人沒有受到損失，他也可以得到違約金，可以看出是具有懲罰性的。

德國法中違約金的賠償性體現(xiàn)在，當違約金的數(shù)額低于實際損失時，德國法允許債權(quán)人在數(shù)額之外另行請求損害賠償。

3.區(qū)分懲罰性與賠償性的意義

首先，懲罰性違約金的支付不以違約造成實際損害為條件，而賠償性違約金則須由未違約的一方證明自己遭受了一定損失；其次，懲罰性違約金的數(shù)額往往高于違約所造成的實際損失，而賠償性違約金則一般應與當事人所受實際損失相當。由于在大多數(shù)大陸法國家中，違約金原則上被視為預約的賠償金，因而如果當事人在合同中沒有明確的特別約定，違約金條款通常被認為是賠償金的預定。合同當事人可以在合同中明示或默示地規(guī)定違約金的性質(zhì)為懲罰性違約金。一般而言，如果合同規(guī)定違約金隨遲延履行的天數(shù)而累加，或者規(guī)定違約方在支付違約金后仍有義務履行合同等等，可以推定為懲罰性違約金。

（二）英美法系的違約金性質(zhì)

英美法對違約金是賠償性還是懲罰性的判斷標準是當事人訂立合同的目的。英美法規(guī)定，所謂賠償性違約金是指合同當事人之間預先一致同意的、如一方違約他方應得到的對違約所造成的損失的補償。其數(shù)額應當是公正的、恰如其分和合情合理的，是對違約可能造成的損失的一種誠實的或真正的預測；而懲罰性違約金則是合同雙方為保證主債務的履行而設(shè)定的，與可能預見的損失不相稱的賠償。這種賠償旨在懲罰威懾當事人使其不得違約。英美法系國家實際上并不承認懲罰性違約金的合法性和有效性。［3］

1.英國法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

英國的違約金起源于13、14世紀英格蘭的“罰票”（penaltybonds）制度。這種“罰票”是債務人對債權(quán)人的一種允諾，允諾當開票人所做的另外一項允諾未被履行時，他將向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢作為懲罰。這種“罰票”制度后來演變成為主要針對違約行為的一種罰金。

可見，英國法上的違約金一開始是懲罰性的。只是隨著合同平等、自由原則的發(fā)展，英國法院的法官開始因為違約金被用作擔保合同債務的履行而拒絕執(zhí)行，并逐漸出現(xiàn)了預約賠償金和罰金的區(qū)分。并且是承認賠償金合法有效，罰金無法獲得強制執(zhí)行。這種區(qū)分源自于1915年頓丁法官判決的一個案例。在該案中，法官指出：“罰金的本質(zhì)在于恐嚇違約的一方；預約賠償金的本質(zhì)在于它是一種對違約所造成損害的預先估算?！笨梢钥闯?，英國法判斷違約金屬于罰金還是預約賠償金的主要根據(jù)是當事人在訂立合同時的真正意圖；如果意圖在于懲戒和預防違約的發(fā)生，違約金即為“罰金”，是無效的；如果當事人是為減少將來計算違約損害的麻煩而規(guī)定違約金，則屬于預約賠償金，是有效的。頓丁法官還列了一些判斷違約金為罰金的標準：

首先，如果與違約可能造成的最大損害相比，違約金的數(shù)額過高或過于不合理；

其次，如果違約時未交付或未及時交付一定數(shù)額的金錢，而違約金的數(shù)額高于該筆金錢；

第三，如果合同中規(guī)定，對幾種不同的違約行為均適用同一筆違約金。

頓丁法官的上述觀點在一定程度上構(gòu)成了英美法違約金制度的基本原則和框架，在英美法系的判決中廣泛引用。

2.美國法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

美國法中關(guān)于違約金的規(guī)定與英國法類似。美國《布萊克法律字典》中，預約賠償金是指當事人在合同中明確約定的一筆特定金額，這筆金額是一方因其違約行為而向另一方支付的損害賠償金。從本質(zhì)上說，預定賠償金是為了確定替代履行的金額，是對損失的真實預測。

美國《合同法重述》（第二版）第355條所指出：“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違約者實施懲罰無論從經(jīng)濟上或是其他角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰的合同條款是違反公共政策的，因而是無效的?！?/p>

三、我國合同法中關(guān)于違約金性質(zhì)的分析

1999年10月1日，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）正式生效?！逗贤ā费匾u了民法通則的立法體例，將合同的違約責任單列一章，并將違約金作為責任方式之一加以規(guī)定?！逗贤ā份^之以前的合同法的違約金制度有了相當大的改變。

從我國合同法及其司法解釋的規(guī)定中可以看出，違約金兼具賠償性和懲罰性，其中，賠償性是基本屬性。違約金的賠償性主要體現(xiàn)在：①債務人違約后，債權(quán)人在獲得違約金的同時，不得請求違約方實際履行合同，違約金是債權(quán)人所受損失的賠償；②約定的違約金無論過高過低，當事人均可請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更，而適當減少或增加都是以實際損失為標準的，這正反映了它的預定性與賠償損失性。

違約金的懲罰性主要體現(xiàn)在：①一方違約時，即使另一方?jīng)]有損失，違約方也要按約定支付違約金。②約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。如果不是“過分”高于，則不能請求減少；并且減少須在“適當”的范圍內(nèi)，即既可部分減少高出實際損失的部分，又可全部減去。而約定的違約金低于造成的損失的，不管相差多少，都可以請求增加。

四、關(guān)于完善我國違約金制度的建議

我國加入世界貿(mào)易組織后，無論是國際還是國內(nèi)商事交往都急劇增多。但我國關(guān)于違約金的性質(zhì)問題，還存在著很多認識上和理解上的差異。本文主要從違約金性質(zhì)的角度提出完善我國違約金制度的幾點建議，以便更好的與國際接軌，在國際商事交易中處于平等談判地位，維護我國企業(yè)在國際貿(mào)易中的權(quán)益。

（一）建議司法機關(guān)盡快制定相應的司法解釋明確違約金的性質(zhì)

由于懲罰性違約金可以與損害賠償并用，因而此處重點闡述的是賠償性違約金。賠償性違約金又可區(qū)分為作為對損害賠償最低額的預定（又稱抵銷性違約金），和作為對損害賠償總額的預定（又稱排他性違約金）。對于前者，在支付了預定的損害賠償后，當事人有權(quán)請求其他形式的損害賠償，而對于后者，則不能。

王利明先生認為，我國合同法并沒有確認違約金為預定的損害賠償，因為即使是補償性的違約金也不能完全等同于預定的損害賠償，在適用了補償性違約金后，并不完全排斥損害賠償?shù)倪\用。但韓世遠先生則認為，我國《合同法》第114條所規(guī)定的違約金屬于對損害賠償總額的預定。筆者贊同后一種觀點，認為對損害賠償最低額的預定，我國《合同法》雖沒有規(guī)定，但不妨礙當事人特別約定。但在沒有特別約定時，應當理解為是對損害賠償總額的預定，不能與損害賠償并用。［4］

還值得注意的是，我國原《經(jīng)濟合同法》第31條規(guī)定：如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。但是，我國新的《合同法》對此卻做了相反的規(guī)定。依據(jù)我國《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”可以看出，賠償損失是屬于補償性質(zhì)的民事責任。此處顯然沒有提及違約金可與損害賠償同時并用。新法不同于舊法的改變，意味著我國法律實際上否定了損害賠償與違約金的同時并用，也意味著在合同當事人沒有特別約定時，《合同法》中規(guī)定的違約金其目的在于賠償實際的損失，是對損害賠償總額的預定，故而可以代替損害賠償?shù)姆绞健?/p>

所以，筆者建議能否出臺新的司法解釋，具體明確《合同法》中的賠償性違約金，更好地指導對違約金的適用。

（二）對我國企業(yè)在國際商事交往中注意預約賠償金和罰金的區(qū)別

1.盡量避免使用“罰金”一詞

英美合同法只承認賠償性的違約金。受損害方只能要求違約方賠償其損失，不能對之實施懲罰。這就決定了，合同中加入的旨在懲罰違約方的條款是無效的?？梢娫谟⒚婪ㄏ祰抑校ㄔ菏遣恢С謶土P性條款的。在合同中使用“罰金”，這對于潛在的受害方是不利的。因為該詞給法官或仲裁員的第一印象就是抗拒的。即使合同中使用了“罰款”和“議定賠償”用詞，法官或仲裁員也不一定判決其為“罰款”或“議定賠償”而是根據(jù)合同約定的具體情況進行。

2.違約金數(shù)額不能明顯過高，并且違約金條款應盡量詳細

在與英美法系國家簽訂合同時，違約金如果明顯過高，極易被英美法系的法官判定為罰金而無效。同時，為減少損失規(guī)則等抗辯理由對違約賠償?shù)南拗?，要注意在合同訂立前，告知對方違約可能造成的嚴重后果，充分披露相關(guān)信息，使雙方當事人對后果形成合理的預見。另外，不要針對多項違約行為只約定一個固定數(shù)額的違約，這有可能被認定為罰金而無效。應該針對每一種具體的違約行為，以至每一種違約行為可能發(fā)生的具體情況制定相應的違約金。

［1］韓世遠著《合同法總論》，法律出版社2004年版，第656頁。

［2］陳靜嫻著《合同法比較研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第378頁

［3］沈四寶等著：《國際商法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2002年版，第316頁

［4］郭丹云著《各國立法上違約金性質(zhì)比較研究》，河北法學2005年6月

韓婷婷（1993.6～），河北邯鄲人，北京師范大學法學院，民商法學專業(yè)，碩士研究生。