從《比較法》來(lái)看比較法

強(qiáng)龔博

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

從《比較法》來(lái)看比較法

強(qiáng)龔博

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

大木雅夫教授的《比較法》以西方比較法為知識(shí)背景融會(huì)貫通形成了與西方比較法視角有所差異的理論。同時(shí)也看到，比較法其自身發(fā)展?？偟膩?lái)說(shuō)，大木雅夫《比較法》成功問(wèn)世是必然的，同時(shí)也給了我們啟示。

大木雅夫；比較法

一、大木雅夫《比較法》概述

在大木雅夫教授的《比較法》中，大木教授的寫(xiě)作觀點(diǎn)是建構(gòu)比較法理論的嘗試，即通過(guò)對(duì)歐美比較法學(xué)家的基礎(chǔ)知識(shí)理論研究的積累和消化從而達(dá)到建構(gòu)比較法理論的目的。用其書(shū)中文版序中的話就是，動(dòng)機(jī)是“溫故而知新”“學(xué)于古訓(xùn)乃有獲”，奉行的精神是“始立學(xué)者必釋奠于先圣先師”，基于歐美比較法學(xué)家的教誨而寫(xiě)成。

大木教授的《比較法》由七章組成，分別是序論，比較法思想的歷史發(fā)展，比較法的基礎(chǔ)理論，法圈論，法典論，法律家論。對(duì)于前四章筆者認(rèn)為和茨威格特《比較法總論》的概說(shuō)相似，是關(guān)于比較法的基礎(chǔ)理論。但大木教授的后三章與茨威格特的世界各大法系就產(chǎn)生區(qū)別，大木教授的后三章基于其理論分別是從法圈、法典、法律家來(lái)說(shuō)的；茨威格特是從法系來(lái)說(shuō)。

法圈論。法圈是茨威格特和克茨的用語(yǔ)，大木教授采用法圈一語(yǔ)，相當(dāng)于一般意義上的“法系”。關(guān)于法圈之分類(lèi)，在茨威格特和克茨所提出的樣式構(gòu)成要素的基礎(chǔ)上，大木教授提出了法圈分類(lèi)的試行方案。①西方法圈；②普通法圈；③脫離社會(huì)主義的發(fā)展中國(guó)家法圈；④宗教性或哲學(xué)性的混合法。

法典論。對(duì)于使用法典論的原因，是因?yàn)檫@里的法典是18世紀(jì)末以來(lái)的“自然法法典編纂”之后的法典，是具有新社會(huì)設(shè)計(jì)圖意義的法典。法典編撰以自然法學(xué)為先導(dǎo)，素材取自于各國(guó)的實(shí)定法，并未與傳統(tǒng)斷然決裂。正因如此，可以說(shuō)法典往往典型地、集中地、具體地體現(xiàn)該法律秩序的樣式。成為大木教授《比較法》的重要部分。

法律家論。以往各種把法的發(fā)展歸結(jié)為民族精神或傳統(tǒng)的自發(fā)產(chǎn)物的思想方法。韋伯認(rèn)為這種主張“沒(méi)有科學(xué)性”，相比之下，利害關(guān)系者之間的相互作用或法律專(zhuān)家的工作更值得關(guān)注。對(duì)韋伯而言，與其把問(wèn)題集中在抽象的民族精神，毋寧落實(shí)在具體的人的行為之上。大木教授以此加上了“法律秩序創(chuàng)造者”這一項(xiàng)，并以此來(lái)探討比較法。

二、比較法研究的發(fā)展

“不知?jiǎng)e國(guó)語(yǔ)言者，對(duì)自己的語(yǔ)言便一無(wú)所知”，克茨引用歌德的這句名言意在強(qiáng)調(diào)，法律如同語(yǔ)言，不懂外國(guó)法律，也不會(huì)深知和悟解本國(guó)法律的特征和品格。比較法研究不僅旨在認(rèn)知外國(guó)法律并進(jìn)而反思本國(guó)法律，而且涉及不同法律體系、法律文化和法律制度的比較與借鑒。當(dāng)然比較法也是要發(fā)現(xiàn)其中蘊(yùn)含的一些共同性的要素，以實(shí)現(xiàn)各國(guó)，各地區(qū)之間的法律溝通，交流融合。

比較法研究在中國(guó)的法律發(fā)展上還是有著較為重要的影響。在近代的亞洲，面臨著西方歐洲中心主義的侵略，中國(guó)在制度、文化、經(jīng)濟(jì)、軍事等方面都處于劣勢(shì)地位。中國(guó)傳統(tǒng)的禮法合一的法律體系遭到了破壞，面臨著要效法西方以及修律變法。無(wú)論是中國(guó)還是日本，在原有秩序被破壞的情況下都在進(jìn)行著變法圖強(qiáng)，1864年的同治中興，1868年的明治維新，這些改革對(duì)這兩個(gè)國(guó)家的未來(lái)的法律方向甚至是國(guó)家命運(yùn)產(chǎn)生著重要的影響。

比較法在近代中國(guó)的傳播和發(fā)展大概經(jīng)歷了三個(gè)階段“①19世紀(jì)30年代到1901年的修律變法；②1901年清末修律到1911年清王朝滅亡；③1912年中華民國(guó)建立到1949年國(guó)民黨政府被推翻。”我們放棄了舊法傳統(tǒng)通過(guò)比較法選擇了新的適用于我們的經(jīng)過(guò)改造的“西法”?？梢钥闯霰容^法在近代的中國(guó)是取得了一定的成就的，而且為中國(guó)的法律發(fā)展做出過(guò)努力。但由于時(shí)局的變化，以及文革對(duì)于法制的破壞，法學(xué)研究一度停滯。

改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)的比較法研究得到恢復(fù)，并且發(fā)展迅速，對(duì)于再一次看到世界的人們，猶如久旱逢甘霖。比較法領(lǐng)域的譯著一時(shí)洛陽(yáng)紙貴，中國(guó)的學(xué)者和學(xué)生如饑似渴的享受著這放開(kāi)的知識(shí)盛宴。當(dāng)時(shí)比較法研究的特點(diǎn)“①譯介外國(guó)法或比較法著作；②進(jìn)行法系的宏觀比較研究；③關(guān)注外國(guó)法和比較法的發(fā)展動(dòng)向；④重視社會(huì)主義國(guó)家的法制發(fā)展趨勢(shì)，并開(kāi)始關(guān)注西方法律的理論和實(shí)踐；⑤重視國(guó)家官方法的比較研究”。90年代，比較法研究進(jìn)入了鼎盛的時(shí)代，在這個(gè)時(shí)期學(xué)者們翻譯了今天看到的，茨威格特和克茨的《比較法總論》、大木雅夫的《比較法》等等具有極高分量的著作。

作為比較法來(lái)說(shuō)，比較法的研究為中國(guó)的法制現(xiàn)代化進(jìn)程提供了幫助，使我們盡快地了解學(xué)習(xí)到先進(jìn)的法律理論，我們也將其結(jié)合本土資源努力內(nèi)化。比較法研究對(duì)于中國(guó)法律的發(fā)展產(chǎn)生了推動(dòng)的意義，從宏觀到微觀，都幫助我們了解了不同的“法律文化”。

三、對(duì)《比較法》成功的思考

大木教授在其著作上是費(fèi)了很多的心血的。首先，和大木教授的個(gè)人思想有關(guān)，在大木教授的中文版序中寫(xiě)道“如果我們把耗費(fèi)時(shí)間和財(cái)力的基礎(chǔ)理論研究留待歐美的學(xué)者去完成，而直接專(zhuān)注于實(shí)際應(yīng)用，或許不失為獲得實(shí)利的捷徑。然而，這樣將無(wú)法脫離追隨歐美之窠臼”。這句話表現(xiàn)了大木教授的那種不甘于被歐美理論局限的獨(dú)立精神和創(chuàng)新精神，一種“始立學(xué)者必釋奠于先圣先師”的氣魄。其次，是日本的氛圍。關(guān)于日本在明治時(shí)代開(kāi)始的仿效歐美法制，這一切運(yùn)用的都是比較法學(xué)的方法，并且也在日本形成了良好的比較法的研究氛圍。這些良好的氛圍形成了很多比較法研究組織，反過(guò)來(lái)這些研究組織又繼續(xù)推動(dòng)日本比較法學(xué)的發(fā)展，達(dá)到一種良性循環(huán)。再次，就是大木教授個(gè)人的學(xué)術(shù)能力，大木教授的理論是在歐美理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，是“取其精華”融會(huì)貫通的過(guò)程，從而形成自己的比較法理論。以上三點(diǎn)能發(fā)現(xiàn)，大木教授的《比較法》成功的問(wèn)世是必然的。

比較法的內(nèi)涵是豐富的，且是在不斷的發(fā)展的。在未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)中，比較法研究的動(dòng)向、趨勢(shì)以及研究范式的轉(zhuǎn)換都有可能發(fā)生重大的變化，這對(duì)于中國(guó)的比較法研究是一個(gè)很好的機(jī)遇。

［1］［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》.潘漢典等譯.貴州：貴州人民出版社，1992.

［2］［日］大木雅夫：《比較法》.范愉譯.北京：法律出版社，1999.

［3］高鴻鈞.比較法研究的反思：當(dāng)代挑戰(zhàn)與范式轉(zhuǎn)換.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2009，（6）：161.

［4］高鴻鈞.法律文化與法律移植：中西古今之間.比較法研究，2008，（5）：12.

［5］何勤華.比較法在近代中國(guó).法學(xué)研究，2006，（6）：125.

［6］何勤華.當(dāng)代日本比較法的發(fā)展與特點(diǎn).社會(huì)科學(xué)，1990，（5）：72.