房屋抵押權(quán)實現(xiàn)過程中的權(quán)利沖突及解決對策

吳 思

（200240 上海交通大學凱原法學院 上海）

房屋抵押權(quán)實現(xiàn)過程中的權(quán)利沖突及解決對策

吳 思

（200240 上海交通大學凱原法學院 上海）

對于同一個房屋，可以同時存在數(shù)個抵押權(quán)，也可以是抵押權(quán)與其它權(quán)利并存。本文重點就在房屋抵押權(quán)實現(xiàn)過程中，出現(xiàn)的抵押權(quán)與租賃權(quán)、工程價款優(yōu)先受償權(quán)，以及數(shù)個抵押權(quán)之間的沖突展開研究，并且提出相應(yīng)的解決對策。

房屋抵押權(quán)；租賃權(quán)；工程價款優(yōu)先受償權(quán)；沖突

一、房屋抵押權(quán)在實現(xiàn)過程中權(quán)利沖突的理論概述

（一）抵押權(quán)實現(xiàn)的概念

在不轉(zhuǎn)移對房屋占有的情況下，抵押人或者第三人將自己合法所有的房屋向登記機構(gòu)辦理抵押登記，用以為債務(wù)提供擔保。若債務(wù)已屆清償期，但債務(wù)人仍未履行債務(wù)，此時抵押權(quán)人可以拍賣該房屋，并且就拍賣款優(yōu)先受償。這里所提到的“合法房屋”主要包括兩個層面的含義：①該房屋可以依法設(shè)定抵押權(quán)；②該房屋的所有權(quán)和使用權(quán)無爭議。抵押權(quán)的實現(xiàn)即指當債權(quán)已屆清償期，但是債務(wù)人無法履行債務(wù)的時候，債權(quán)人可以通過處分抵押物獲得優(yōu)先受償?shù)男袨椤?/p>

（二）權(quán)利沖突的含義

在同一財產(chǎn)上，因為數(shù)個獨立法律事實所引起的民事權(quán)利之間發(fā)生的沖突稱之為權(quán)利沖突，這些權(quán)利分屬于不同的民事主體。在實現(xiàn)房屋抵押權(quán)的過程中，也存在著權(quán)利沖突的情況。即在某個房屋上同時存在著抵押權(quán)、其它債權(quán)等多種權(quán)利，多種民事權(quán)利同時指向該房屋，而房屋的價值是有限的，因此會發(fā)生權(quán)利效力爭先的情況。不同的人享有不同的權(quán)利，但是每個人都想積極爭取自己的權(quán)利，這就出現(xiàn)了何種權(quán)利能夠優(yōu)先行使的問題。

（三）處理權(quán)利沖突遵循的原則

1.法定優(yōu)于約定

權(quán)利依據(jù)其產(chǎn)生原因不同，可以分為法定、約定兩種。法定權(quán)利顧名思義指的是該權(quán)利由法律直接規(guī)定，是最基本的權(quán)利。約定權(quán)利則雙方當時人通過協(xié)商，在意思自治的基礎(chǔ)之上約定的權(quán)利。當這兩種權(quán)利發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當按照法定優(yōu)于約定的處理方式來解決權(quán)利之間的順位問題。因為法定權(quán)利之后在符合法律的規(guī)定，且滿足公示要件的基礎(chǔ)上才能夠創(chuàng)立，而不是當事人之間的約定，比如工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。如果使約定權(quán)利優(yōu)于法定權(quán)利，那么法律的規(guī)定也就變成一紙空文，法律的權(quán)威性無法保障。

2.登記優(yōu)于未登記

當同一房屋上存在數(shù)個權(quán)利的時候，已經(jīng)登記的權(quán)利應(yīng)當優(yōu)先于未登記的權(quán)利。只有在已登記的權(quán)利人行使完債權(quán)獲得應(yīng)有清償之后，未登記的權(quán)利人才可以就余額行使自己的受償權(quán)。關(guān)于房屋的各項權(quán)利中，抵押權(quán)需要登記才可以成立，其它的包括租賃權(quán)、典權(quán)等不需要以登記為成立要件。當?shù)盅簷?quán)與上述權(quán)利發(fā)生沖突時，抵押權(quán)人享有優(yōu)先行使的權(quán)利。

3.設(shè)立在先的權(quán)利優(yōu)先

當數(shù)項權(quán)利同時存在于某個房屋，在處理權(quán)利沖突問題時應(yīng)當遵循權(quán)利設(shè)立在先的有限受償。時間順序是不可逆轉(zhuǎn)的，中國有個成語“先來后到”也正是這個意思。如果實踐中未遵循這項規(guī)定，則會導(dǎo)致房屋所有人無法預(yù)測該房屋可能出現(xiàn)何種權(quán)利，從而也無法做出相應(yīng)行為。如果出現(xiàn)后權(quán)利有限受償?shù)默F(xiàn)象，那么整個交易秩序則會被打亂，交易的安全無法得到保障。

二、房屋抵押權(quán)之間出現(xiàn)權(quán)利沖突及解決

（一）抵押權(quán)與抵押權(quán)出現(xiàn)沖突的表現(xiàn)

1.再抵押

當就該房屋的部分價值設(shè)定抵押權(quán)之后，繼續(xù)就剩余的價值另設(shè)定抵押權(quán)，后者則稱為再抵押。這兩種抵押關(guān)系沒有重疊，雙方所擔保的債務(wù)合計總金額不會超過該房屋的價值。各國也通過立法肯定了再抵押行為的合法性。在我國的《擔保法》第35條當中，也規(guī)定了當財產(chǎn)已經(jīng)被抵押，但是剩余價值大于所擔保的債權(quán)時，可以就剩余的部分再次行使抵押權(quán)。從以上的規(guī)定可以看出，即使抵押權(quán)屬于物權(quán)，本質(zhì)上具有排他性，但是在同一物體中仍然可以設(shè)有多個抵押權(quán)。這是符合生活常理，同時也可以最大程度發(fā)揮房屋的效用。

2.重復(fù)抵押

與再抵押不同，重復(fù)抵押是將同一個房屋同時對多個債權(quán)人設(shè)定了抵押權(quán)。再抵押強調(diào)就擔保債權(quán)而言，房屋價值仍有余額才可以設(shè)定再抵押；但是重復(fù)抵押不管房屋價值是否有余額，都已設(shè)定抵押。對于重復(fù)抵押是否具備法律效率，從各國的立法現(xiàn)狀來看并未形成統(tǒng)一的觀點，但是多數(shù)國家是持反對的態(tài)度。筆者認為基于法律是保護抵押權(quán)人利益的立法本意，對于普通的債權(quán)來說，應(yīng)當肯定重復(fù)抵押的效力，原因如下。

首先，抵押權(quán)是基于雙方當事人達成合意的情況下設(shè)立的，如果禁止該項權(quán)利，則無疑是對當事人私行為的干涉。對于先抵押的權(quán)利人來說，他享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因此重復(fù)抵押行為并不會對其權(quán)利行使產(chǎn)生影響。后抵押權(quán)人在前抵押權(quán)人受償完畢后，再行使抵押權(quán)。但是后抵押權(quán)人在意思自治的基礎(chǔ)上愿意承擔債權(quán)無法實現(xiàn)的風險，因此法律也不應(yīng)當強制干涉。

其次，否定重復(fù)抵押與立法目的相違背。立法規(guī)定抵押權(quán)是為了保證抵押權(quán)人的債權(quán)能夠優(yōu)先于一般債權(quán)人獲得清償，如果否定了重復(fù)抵押的權(quán)利效力，那么后抵押權(quán)人與一般債權(quán)人則處于同等地位，這與立法初衷相違背。

通過以上兩點分析，筆者認為對于普通債權(quán)來說，法律應(yīng)當肯定重復(fù)抵押的效力。但是在處理銀行債權(quán)問題的時候，則應(yīng)當否定重復(fù)抵押的效率。銀行債權(quán)能否實現(xiàn)，關(guān)系到國家資產(chǎn)是否收到損失，如果法律允許重復(fù)抵押，那么會導(dǎo)致銀行內(nèi)部員工與外部人員相勾結(jié)，套取銀行貸款的問題，造成國有資產(chǎn)的損失。

（二）權(quán)利沖突的解決

房屋抵押權(quán)以登記作為公示的方法，在同一個房屋上如果同時存在數(shù)個抵押權(quán)，且抵押權(quán)之間發(fā)生了權(quán)利沖突，此時各國通行的方式是堅持兩個原則，分別是“先登記原則”以及“同時同序原則”。前者指的是多個抵押權(quán)同時存在于同一個房屋的時候，先登記的抵押權(quán)由于后登記的抵押權(quán)。后者則指的是如果抵押權(quán)同時登記，彼此的受償順序是相同的，因此按照債權(quán)比例不同受償。在我國《擔保法》當中第54條作出這樣的規(guī)定：抵押權(quán)以登記的先后順序清償；若抵押權(quán)登記順序相同，則按比例清償。由此可見，無論是重復(fù)抵押還是再抵押，都應(yīng)當遵守以上兩種清償原則。

三、房屋抵押權(quán)與其它權(quán)利沖突及解決

（一）租賃權(quán)與抵押權(quán)的沖突及解決

1.沖突的表現(xiàn)

房屋租賃是指出租人和承租人在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂租賃合同，承租人依照合同約定支付租金，享有對該房屋的占有權(quán)和使用權(quán)。在探討租賃權(quán)與抵押權(quán)兩者存在的沖突之前，必須要明確租賃權(quán)的性質(zhì)，關(guān)于這點，學生有三種不同的說法：①認為租賃權(quán)屬于債權(quán)，租賃雙方通過簽訂租賃合同，完成租賃物而成立的權(quán)利，承租人有權(quán)使用他人之物，但是無法直接支配該物體，因此租賃權(quán)不屬于物權(quán)，而應(yīng)當屬于債權(quán)；②物權(quán)說。債權(quán)是債權(quán)人請求債務(wù)人為或不為某種行為的權(quán)利，而現(xiàn)實中承租人享受的是對房屋的占有和使用，就這點來說租賃權(quán)應(yīng)當認定為物權(quán)；③物化權(quán)學說。即從本質(zhì)上來說，租賃權(quán)仍然屬于債權(quán)，但是法律上賦予了租賃權(quán)具備物權(quán)的效率。在實踐當中經(jīng)常發(fā)生的買賣不破租賃則屬于租賃權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

綜合分析以上的學說，各有其利弊之處。如果采用債權(quán)說，則會導(dǎo)致租賃關(guān)系不穩(wěn)定，對承租人的保護力度較弱；如果采用物權(quán)說，則與物權(quán)法定的原則相違背。因此租賃權(quán)物化說則成為世界各國的主流觀點。

租賃權(quán)所追求的是承租人可以占有并且使用該房屋，而抵押權(quán)則追求房屋價值可以交換，并不強調(diào)房屋的占有，由此可見這兩種權(quán)利可以同時存在于同一房屋上。但是當?shù)盅喝藢闷跓o法清償債務(wù)的時候，則需要對房屋進行處分，此時兩種權(quán)利則會發(fā)生沖突：一是承租人需要繼續(xù)承租該房屋，導(dǎo)致抵押權(quán)無法充分行使；一是抵押權(quán)的行使，導(dǎo)致租賃人無法繼續(xù)占有和使用該房屋。

2.沖突的解決

（1）租賃權(quán)先于抵押權(quán)設(shè)定。正常情況下，房屋上并存的租賃權(quán)和抵押權(quán)并不會出現(xiàn)沖突。但是當兩種權(quán)利產(chǎn)生沖突時，應(yīng)當遵守“買賣不破租賃”的原則，將租賃權(quán)物權(quán)化。即使抵押權(quán)人已經(jīng)實現(xiàn)了抵押權(quán)，將房屋依法拍賣，但是獲得房屋的第三方依然需要承受該房屋上已經(jīng)存在的租賃權(quán)。之所以要規(guī)定“買賣不破租賃”，是為了保證租賃合同的穩(wěn)定性，同時也促進我國房屋租賃行業(yè)的向前發(fā)展。在我國《物權(quán)法》第190條當中也規(guī)定了，房屋的租賃合同成立早于抵押合同，及時該房屋抵押權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，但是不會影響租賃義務(wù)的繼續(xù)履行。

（2）抵押權(quán)先于租賃權(quán)。在抵押關(guān)系存續(xù)期間，抵押人仍然可以行使自己對房屋的收益權(quán)絕大多數(shù)學者認為，房屋雖然已經(jīng)設(shè)立了抵押權(quán)，但是仍然可以對外出租。當租賃雙方在合同中約定的租賃期限不超過抵押期限是，兩種權(quán)利并不會產(chǎn)生矛盾；但如果租賃合同的期限長于抵押期限，那么抵押合同會影響到租賃合同效力的發(fā)揮。對于這個沖突，普遍采取的觀點是租賃權(quán)不會影響到抵押權(quán)的實現(xiàn)，即當房屋依法拍賣實現(xiàn)抵押之后，房屋的承受人不需要再履行原租賃合同。

（二）抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的沖突及解決

1.沖突的表現(xiàn)

在建設(shè)工程項目中，發(fā)包人為了融資經(jīng)常將在建房屋抵押給他人，如果已屆清償期發(fā)包人無法清償借款，則會導(dǎo)致承包人的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)之間產(chǎn)生沖突。我國《合同法》第286條規(guī)定了，如果發(fā)包人為如期向承包人支付工程款，此時承包人則可以對該工程主張優(yōu)先受償權(quán)。該種情況下抵押權(quán)和優(yōu)先受償全發(fā)生了沖突，如何解決受償次序是需要探討的問題。

2.沖突的解決

對于優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)兩者發(fā)生的沖突，學界主要有以下四種解決觀點。①優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)是法律直接規(guī)定的權(quán)利，當該權(quán)利與抵押權(quán)并存的時候，無論何為前者，都應(yīng)當嚴格遵守法定權(quán)利優(yōu)先的原則；②抵押權(quán)優(yōu)先學說，則當兩種權(quán)利發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先行使抵押權(quán)；③平等受償權(quán)。該觀點認為兩項權(quán)利是平等的，享有同等的效力，因此當兩者發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當平均受償；④按照成立先后順序依次受償。該觀點認為兩種權(quán)利很難說何為先者，兩者都應(yīng)當受到法律保護，因此則根據(jù)成立的先后順序來受償。綜合以上的幾種學說觀點，筆者比較贊同觀點一的說法，即承包人應(yīng)當優(yōu)先受償，理由如下。首先法律之所以設(shè)立了承包人的優(yōu)先受償權(quán)，是為了更好的保護承包人的利益，如果此時認可抵押權(quán)的優(yōu)先性，無疑與立法初衷相違背。結(jié)合到實踐，很多工程項目的資金都是由承包人預(yù)先墊付，如果采取抵押權(quán)優(yōu)先的觀點，則相當于承包人用自己的資金為發(fā)包方負擔了債務(wù)，有失公平性，因此觀點二有失偏頗。其次，平均受償觀點是基于公平的原理，采用較為這種的平均分配方式來解決受償問題，但是這種觀點缺少立法理論基礎(chǔ)。如何分配才是平均分配，如何才能保證各方利益平衡，在實踐操作中很難把握，因此觀點三也有其缺陷之處；再者，觀點四認為應(yīng)當依據(jù)先后順序受償，筆者也不贊同這個觀點。優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生并不以登記為要件，同時抵押權(quán)既可以成立在工程建設(shè)過程中，也可以成立在工程完工之后，因此認定權(quán)利何為先比較困難。

綜上分析，筆者認為觀點一即優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，才真正符合立法的目的，同時與誠實信用原則相吻合。理由如下：首先在《合同法》第286條當中規(guī)定了建筑工程項目中，承包人的優(yōu)先受償全應(yīng)當優(yōu)于抵押權(quán)，這是法律對該項權(quán)利效力的肯定；其次根據(jù)法定權(quán)利優(yōu)于約定權(quán)利的原則，承包人就該工程享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是法定權(quán)利，而抵押權(quán)是雙方當事人互相約定的權(quán)利，顯然前者應(yīng)當優(yōu)于后者；再者，拖欠工程款項會影響建筑市場的穩(wěn)定，更嚴重的會破壞社會經(jīng)濟秩序。因此確定優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，可以保障承包人利益不會受到損失，從而徹底解決拖欠工程款項的社會難題；最后為了穩(wěn)定市場正常交易，減少不必要的糾紛，應(yīng)當肯定受償權(quán)的優(yōu)先性。如果法律規(guī)定抵押權(quán)人優(yōu)先就該工程房屋受償，此時承包人未必會輕易交出房屋，雙方容易發(fā)生矛盾。更嚴重的情況下，承包人認為自己無法就房屋優(yōu)先受償，會采取破壞或者毀損房屋的行動，從而走向極端。

四、結(jié)束語

綜上所述，我國房屋抵押權(quán)在實現(xiàn)過程中仍然存在權(quán)力沖突的現(xiàn)象，而針對這個問題的立法也存在許多不完善之處，給實踐工作帶來了許多難題。筆者對不同權(quán)利沖突進行分析的基礎(chǔ)上，認為權(quán)利效力的確定應(yīng)當遵循以下幾點：①房屋中并存數(shù)個抵押權(quán)時，應(yīng)當遵循“同時同序”以及“先登記”的原則；②對于租賃權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生沖突的時候，根據(jù)權(quán)利設(shè)立時間不同，采用不同的解決方法。租賃權(quán)在先，則采用“買賣不破租賃”的原則。租賃權(quán)在后，則依據(jù)“登記優(yōu)于登記”“設(shè)立在先優(yōu)于設(shè)立在后”的原則；③當?shù)盅簷?quán)與工程價款優(yōu)先受償全發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當建設(shè)工程款項優(yōu)先受償。筆者以上的建議，希望能夠為我國房屋抵押權(quán)實現(xiàn)過程中權(quán)利沖突問題的立法提出參考。

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吳思（1985.12～），女，籍貫湖北武漢，單位上海交通大學凱原法學院，研究方向：民商法。