采用BT投融資模式建設的法律風險分析及防控策略淺議——以貴州城鎮(zhèn)基礎設施建設為視角

曾少友

（561000　安順學院政法學院　貴州 安順）

采用BT投融資模式建設的法律風險分析及防控策略淺議——以貴州城鎮(zhèn)基礎設施建設為視角

曾少友

（561000安順學院政法學院貴州 安順）

貴州作為地處中國西部的一個欠發(fā)達省份，在交通、通訊、能源、水務環(huán)境、保障性住房、文教體衛(wèi)、娛樂康體等城鎮(zhèn)基礎設施建設方面還很薄弱；加上本身經濟實力不強，能用于建設和改善這些基礎設施的財政收入又有限，因此急需采用新的投融資模式破解這一窘境。而BT模式這種從國外援引來的新的投融資模式，可以幫助發(fā)揮極大的效用，推動貴州城鎮(zhèn)基礎設施建設。本文首先介紹了貴州采用BT投融資模式的應用現(xiàn)狀；其次，對采用BT投融資模式建設過程中可能面臨的法律風險進行分析；最后，針對不同的法律風險，提出一系列防控策略。

城鎮(zhèn)基礎設施建設；BT投融資模式；法律風險；防控策略

BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）縮寫形式，意即“建設——移交”，是政府利用非政府資金來進行非經營性基礎設施建設項目的一種融資模式。 它作為項目融資中籌集建設資金的全新模式，包括了項目從建設到移交的整個過程，即政府在開展項目前通過協(xié)議由國外或民間引進資金進行基礎設施建設。待項目完工后，政府贖回與相關設施相關的各項權利。換句話說就是“由企業(yè)負責投資并建設，完工后由政府一次性購回并一次性或分期支付資金”的模式。

一、貴州采用BT投融資模式的應用現(xiàn)狀

其實，BT模式在貴州已進行了實踐和推廣。貴陽早在2009年成立了貴陽市BT融資模式領導小組并出臺了《貴陽市政府投資項目BT投融資》等BT相關管理辦法。采用BT模式在貴州實踐的項目有：貴陽高新區(qū)金干南路工程項目、甕安縣濱江路道路建項目、貴州省桐梓縣婁山中學建設工程項目、安順中航工業(yè)貴飛公共租賃住房工程、六盤水紅山公寓（公租房）項目、貴州黔西縣杜鵑大道項目、貴州獨山8條道路項目等等。

BT模式其實質就是政府引入社會資本參與城鎮(zhèn)基礎設施建設和提供社會公共服務的一種新型模式，能夠實現(xiàn)政府和企業(yè)的雙贏，但在應用中，也要面臨各種法律風險，需要進行有效防控。

二、采用BT投融資模式建設的法律風險分析

1.法制環(huán)境缺失的風險

目前沒有對BT模式調整規(guī)范的專門法律，也沒有可供參考的合同范本，BT模式中涉及的回購協(xié)議和融資擔保BT模式也沒有相應的法律條款支持。對采用BT模式運作過程中一旦發(fā)生糾紛，行政執(zhí)法，更是無所適從。

2.BT項目本身，缺乏相應的法定建設依據(jù)和審批程序的風險

部分地方政府急于發(fā)展經濟，難免不出現(xiàn)項目立項審批手續(xù)不全、審批程序沒有完結或者越權審批后急于項目上馬的現(xiàn)狀，致使上級監(jiān)督檢查無法應對，國家審計不達標，合同履行發(fā)生困難，投資方權益無法保障，導致項目被勒令緩建、停建。

3.BT合同中雙方當事人的職責約定不科學、權利義務失衡的風險

政府作為項目發(fā)起人處于強勢一方，往往會在BT合同中加大投資人的責任，或者提出一些根本無法實現(xiàn)的要求。主要表現(xiàn)在：①項目發(fā)起人將屬于自身的職責義務轉嫁給項目投資人；②對于項目投資人設立項目公司的條件要求不合理，如要求項目公司的注冊資本金不少于項目資本金金額等。

4.BT合同中相關條款約定、概念界定模糊的風險

BT合同中涉及的條款和相應的概念非常之多，但在實踐中，往往缺乏充分的論證和法律等專業(yè)人士的參與，往往倉促應付了事，導致相關條款約定、概念界定不明確。如，對于項目工程款的支付、設計變更流程、稅務承擔機制等約定模棱兩可等。

5.BT項目存在違法轉包和非法再分包的風險

由于業(yè)主只直接與投資方發(fā)生業(yè)務關系，項目的具體落實則在投資方，業(yè)主無法監(jiān)控到整個項目的施工。投資方出于自身利益的考慮，可能會將項目進行違法轉包；在將非主體機構工程進行合法分包后，分包商可能再次進行非法分包，這些都是違法行為。勢必影響工程的質量和施工進度等。

6.BT項目投資方融資的風險

BT項目投資人自身融資過程中，借貸人或融資人的資金鏈斷裂或出現(xiàn)周轉困難，既影響到項目的順利建設，又會造成嚴重違約，產生重大經濟損失和法律風險。

7.BT項目業(yè)主方回購時違約的風險，主要表現(xiàn)為

（1）業(yè)主方回購項目的后續(xù)資金匱乏或能力喪失。

（2）政府或其職能部門作出的回購擔保承諾違法或無法兌現(xiàn)。

（3）業(yè)主方針對該項目作出的回購擔保被司法機關確認無效。

三、法律風險防控策略

（1）建立健全調整BT模式相關的法律法規(guī)，優(yōu)化法制環(huán)境。國家應盡快出臺調整BT模式一系列法律法規(guī)；各級政府相關職能部門也應發(fā)布規(guī)范性指導文件；BT項目各參與方應信守法律，將法律法規(guī)貫穿項目整個過程，共同營造良好的法制環(huán)境。

（2）需對項目調查摸底和分析論證，認真審查立項審批手續(xù)的合法性?；A內容包括：①當?shù)卣P于以BT方式建設項目的決議；②當?shù)厝舜蟪Ｎ瘯P于以BT模式建設此項目并將回購資金納入財政預算的決議；③當?shù)刎斦块T回購該BT項目出具的財政承諾函；④當?shù)卣峁┢髽I(yè)擔保、土地抵押擔保等形式的保證條件，以增加項目吸引力和投資人信心；⑤最近3年來當?shù)刎斦罩闆r報告；⑥項目立項及可行性研究報告、項目規(guī)劃、項目用地、項目環(huán)評和其他有關項目的合法性和保證順利實施的審批文件。

（3）項目投資人應認真研究項目發(fā)起人的招標文件和BT合同，合同簽署之前需經充分論證；政府方應放下身段，以民事主體平等身份合作，最終平衡雙方利益要求。

（4）BT合同的起草，必須讓專業(yè)法律人士參與其中，充分論證和聽取各方意見，逐條研究合同每個條款和準確界定每個概念，避免產生歧義。

（5）BT合同中要約定禁止違法轉包和非法再分包情形發(fā)生，并設立懲罰性的違約條款；項目施工過程中，業(yè)主方可全程派人監(jiān)督檢查。

（6）投資人在成立項目公司司時，要配備融資需要的法律、金融、合同、工程等各方面的人才，并加強與金融機構、融資服務中介機構的密切合作；必要時選擇誠信的項目聯(lián)合投資方，保障資金需求。

（7）項目投資人首先應慎重考察、評估項目未來收益回報情況；其次，爭取由有支付能力的第三方提供無限連帶責任保證，以確保業(yè)主方的保證被司法機關確認無效時，投資人還可向第三方追償，降低回購違約所帶來的風險。

［1］王耀輝.基礎設施建設BT投融資運行模式研究［D］.長安大學，2009.

［2］吳青.BT投融資建設中有關法律問題的分析［J］.鐵道工程學報，2011（5）:110-114.

［3］茍隴.關于BT項目主要法律風險防范的指導意見［EB/OL］. http://www.66law.cn/domainblog/69125.aspx，2016-07-20.

［4］李繼軍.BT項目的運行模式以及法律風險控制［EB/OL］. http://www.sxhhls.com/index.php？c=article&id=974，2016-07-22.

曾少友（1984～），男，江西宜春人，安順學院政法學院教師，經濟法學碩士。研究方向：經濟法學、民商法學、投融資方向。

本論文為安順學院2015年校級科研項目“貴州城鎮(zhèn)基礎設施采用BT投融資模式建設的法律問題研究（項目編號：2015AQ13）”階段性成果之一。