于正與瓊瑤侵權(quán)之爭(zhēng)理論探析

朱曉雪

（264005　煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院　山東 煙臺(tái)）

于正與瓊瑤侵權(quán)之爭(zhēng)理論探析

朱曉雪

（264005煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院山東 煙臺(tái)）

瓊瑤訴于正《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》一案現(xiàn)已公布審判結(jié)果，這一案件主要爭(zhēng)議的焦點(diǎn)——于正所創(chuàng)作的《宮鎖連城》是否抄襲《梅花烙》——在法律層面所要解決的核心問(wèn)題就是作品的思想表達(dá)界限問(wèn)題。思想表達(dá)二分法一直是著作權(quán)法上保護(hù)作品范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)踐中思想與表達(dá)往往很難區(qū)分，涉及到是否具有獨(dú)創(chuàng)性、兩部作品是否具有同一來(lái)源、公有領(lǐng)域的表達(dá)是否一律不保護(hù)等，需要法官在司法實(shí)踐中具體問(wèn)題具體分析。在判斷是否侵權(quán)的問(wèn)題上可以借鑒美國(guó)的“三步認(rèn)定法”。

與表達(dá)；接觸；實(shí)質(zhì)性相似；三步認(rèn)定法

2014年4月15日，瓊瑤通過(guò)《花非花霧非霧》官方微博公布其寫(xiě)給廣電總局的一封公開(kāi)信，舉報(bào)于正《宮鎖連城》抄襲其作品《梅花烙》，稱《梅花烙》的所有劇情和橋段均被《宮鎖連城》盜用，并且在其微博中大致比對(duì)《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》的主要情節(jié)。著作權(quán)法中判斷侵權(quán)的公式為“表達(dá)相似+接觸=侵權(quán)”，但是在實(shí)際的案件中卻并非是兩個(gè)條件的簡(jiǎn)單相加得出結(jié)果，需要深入的劃分表達(dá)與思想的界限問(wèn)題，本文就從這條公式入手來(lái)分析于正是否侵犯瓊瑤的著作權(quán)。（本文中只討論劇本《梅花烙》與劇本《宮鎖連城》）

一、思想表達(dá)二分法

1.著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想

思想（idea）是指“客觀存在反映在人的意識(shí)中經(jīng)過(guò)思維活動(dòng)而產(chǎn)生的結(jié)果”是不能由任何人控制的、處于公有領(lǐng)域的東西。［1］表達(dá)（expression）是指用于表述智力活動(dòng)的詞語(yǔ)。從人類進(jìn)化史上來(lái)看，人類之所以區(qū)別于動(dòng)物是因?yàn)槿祟愒谥侨穗A段產(chǎn)生了“想象”。這種“想象”為人類提供了一種抽象思維方式，稱之為思想。遠(yuǎn)古的人，會(huì)將日常生活中的“思想”具體的反映在所棲居的洞穴巖壁上——最早的石刻壁畫(huà)。這就是遠(yuǎn)古人的一種“表達(dá)”。若是將“思想”納入保護(hù)的范圍，那么必將會(huì)限制人類的思想發(fā)展，產(chǎn)生思想的壟斷。表達(dá)是由思想進(jìn)化而來(lái)，思想是表達(dá)的抽象核心。作品中的“思想”是通過(guò)文字表達(dá)出來(lái)，這種文字的“表達(dá)”構(gòu)成了作品的內(nèi)容。從他人的小說(shuō)中直接取出對(duì)話，放到自己的劇本中，固然構(gòu)成侵權(quán)；根據(jù)他人小說(shuō)的已有情節(jié)，自己在劇本中創(chuàng)作對(duì)話，也構(gòu)成侵權(quán)。［2］

2.表達(dá)的公有領(lǐng)域不受著作權(quán)法保護(hù)

著作權(quán)法不保護(hù)思想和表達(dá)的公有領(lǐng)域，作品如果因超過(guò)保護(hù)期等原因進(jìn)入了公有領(lǐng)域，則成為人皆得而免費(fèi)用之的公共財(cái)產(chǎn)，不能再為任何人所壟斷。［3］

3.作品是作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)

著作權(quán)法不僅要求作品是思想的表達(dá)，而且要求作品的表達(dá)須具有獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性要求作品須為作者獨(dú)立創(chuàng)作，雖然獨(dú)創(chuàng)性對(duì)作品的創(chuàng)作水平并無(wú)要求，但作者只有付出了創(chuàng)造性的勞動(dòng)，其作品才有獨(dú)創(chuàng)性。

二、抄襲的認(rèn)定

1.根據(jù)我國(guó)版權(quán)局版權(quán)管理司對(duì)抄襲行為的認(rèn)定［4］

（1）抄襲行為，需具備四個(gè)要件：第一，行為具有違法性；第二，有損害的客觀事實(shí)存在；第三，和損害事實(shí)有因果關(guān)系；第四，行為人有過(guò)錯(cuò)。

（2）從抄襲的形式看，有原封不動(dòng)或者基本原封不動(dòng)地復(fù)制他人作品的行為，也有經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成份竊為己有的行為。

2.美國(guó)侵權(quán)三步認(rèn)定法

美國(guó)的司法審判對(duì)版權(quán)侵權(quán)的判定采用“三步認(rèn)定法”，這一方法操作性較強(qiáng)，值得我們?cè)诒景钢杏枰越梃b。

（1）第一步是“抽象法”，即首先將原被告作品中的“思想”抽象出來(lái)，如果原被告作品的思想不同，則不夠成復(fù)制［5］。

（2）第二步是“過(guò)濾法”，即將原被告作品中雖然相同但都屬于公有領(lǐng)域的表達(dá)過(guò)濾出去，這些表達(dá)并非原告獨(dú)創(chuàng)，雖然相同也不構(gòu)成侵權(quán)。

（3）第三步是“對(duì)比法”，在經(jīng)過(guò)抽象過(guò)濾之后，原被告作品中剩下的部分應(yīng)屬于作者獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)，如果這兩部分相同或?qū)嵸|(zhì)相似，才可能認(rèn)定侵權(quán)。［6］

三、于正侵犯瓊瑤的著作權(quán)

1.抽象法

將《梅花烙》的主題思想與《宮鎖連城》的主題思想抽象出來(lái)，可以看出二者極為相似，都是愛(ài)而不得，責(zé)任與愛(ài)如何取舍。因此需要進(jìn)一步對(duì)比二者的表達(dá)是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。

2.過(guò)濾法

這一案件所涉及的公有領(lǐng)域的表達(dá)主要是“偷龍轉(zhuǎn)鳳”這一情節(jié)。“偷龍轉(zhuǎn)鳳”這一成語(yǔ)用于文學(xué)作品中的情節(jié)不在少數(shù)，比如《包公案》中的“貍貓換太子”，元雜劇《趙氏孤兒》中的程嬰掉包計(jì)等，都是由“偷龍轉(zhuǎn)鳳”創(chuàng)作而來(lái)?！巴谍堔D(zhuǎn)鳳”不受著作權(quán)法的保護(hù)。這一案件所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)并不在于于正是否可以用這一典故，而在于這一公有領(lǐng)域之上的人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)置的具體內(nèi)容。于正不能證明“偷龍轉(zhuǎn)鳳”情節(jié)的具體設(shè)置與情節(jié)之間的串聯(lián)以及人物設(shè)置不受著作權(quán)法保護(hù)。

3.對(duì)比法

對(duì)比兩部作品的人物設(shè)計(jì)和內(nèi)容以及情節(jié)的邏輯串聯(lián)，可以看出《梅花烙》與《宮鎖連城》具有實(shí)質(zhì)性的相似。

從故事的起因、經(jīng)過(guò)、結(jié)局來(lái)看《梅花烙》中女孩的身世、與男孩相識(shí)、相知相戀的情節(jié)與《宮鎖連城》是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

由此可見(jiàn)，《宮鎖珠簾》的這些情節(jié)和人物設(shè)置及人物關(guān)系與《梅花烙》的情節(jié)與人物關(guān)系等一一對(duì)應(yīng)，并不具有獨(dú)創(chuàng)性。

4.于正是否接觸了原告作品

侵害著作權(quán)的構(gòu)成要件為“接觸+實(shí)質(zhì)相似”。在本案中，電視劇《梅花烙》的公開(kāi)播出即公開(kāi)了劇本《梅花烙》的全部?jī)?nèi)容。因此，電視劇《梅花烙》的公開(kāi)播出滿足了侵害著作權(quán)中的接觸要件。

綜上所述，于正創(chuàng)作的劇本《宮鎖連城》與瓊瑤的《梅花烙》在人物設(shè)計(jì)、情節(jié)內(nèi)容邏輯串聯(lián)等表達(dá)上均構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的相似，并且有理由推定于正接觸到劇本《梅花烙》，根據(jù)判定侵權(quán)的公式“接觸+實(shí)質(zhì)性相似=侵權(quán)”可以認(rèn)定于正侵犯了瓊瑤的著作權(quán)。

［1］王驍.《淺析思想表達(dá)二分法》，《法制博覽》，2013年9月.

［2］鄭成思.《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年版，第51頁(yè).

［3］王遷.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年版，第63頁(yè).

［4］《國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司對(duì)抄襲行為的認(rèn)定答復(fù)》

［5］唐廣良，董炳和.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002年版，第196頁(yè).

［6］鄭成思主編.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例評(píng)析》，法律出版社，1994年版，第10頁(yè).

朱曉雪（1992.11～），女，漢族，陜西西安人，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院研究生在讀，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)。