TPP等區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中TRIPs Plus條款對WTO成員的影響

張偉君

內(nèi)容摘要：發(fā)達(dá)國家為謀求維持和擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)的比較優(yōu)勢而實施的所謂“論壇轉(zhuǎn)移”策略，選取阻力最小、最有利于達(dá)成高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)協(xié)定的談判機(jī)制和場所，通過雙邊或者多邊談判機(jī)制和場所的選擇和變化，不斷推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)水平的提高。但是，雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款會自動向其他非協(xié)定成員國擴(kuò)散的所謂“棘輪效應(yīng)”，缺乏事實和法理依據(jù)。非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國也沒有國際義務(wù)向其他WTO成員提供TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。不過，隨著雙邊或區(qū)域協(xié)定的參與國不斷增加，雙邊或區(qū)域性的協(xié)定網(wǎng)絡(luò)越來越濃密，新的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則逐漸得到越來越多國家的認(rèn)可，并最后轉(zhuǎn)化為多邊條約規(guī)則。需要冷靜和客觀地看待包括TRIPs Plus條款在內(nèi)的TPP規(guī)則，不能簡單地以恐懼或排斥的心態(tài)而采取對抗TPP的策略。在參與新一輪國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則的制定中，既要爭取獲得雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所帶來的貿(mào)易優(yōu)惠或其他好處，同時又能夠維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度所應(yīng)秉持的激勵保護(hù)創(chuàng)新與鼓勵傳播利用之間的平衡。

關(guān)鍵詞：TRIPs Plus TPP 國民待遇 最惠國待遇 棘輪效應(yīng)

一、TRIPs Plus條款及其帶來的問題

“半個多世紀(jì)以來，多邊貿(mào)易體制和區(qū)域貿(mào)易自由化相生相伴、交替演進(jìn)，共同推動了全球化進(jìn)程?！?〔1 〕從知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的歷史發(fā)展角度看，也經(jīng)歷了多邊主義與雙邊主義相互影響、重層發(fā)展的歷程?！? 〕以著作權(quán)保護(hù)為例，《伯爾尼公約》締結(jié)以前，由于當(dāng)時的文化大國諸如法國、英國，因其本國作品在外國飽受盜版之苦，對于本國作品在外國的保護(hù)主要通過與其他歐洲國家締結(jié)了一系列的雙邊保護(hù)著作權(quán)公約實現(xiàn);〔3 〕在《伯爾尼公約》締結(jié)后，國際版權(quán)保護(hù)以多邊體制為中心，并隨著世界知識產(chǎn)權(quán)組織的設(shè)立，該體制也日趨完善。〔4 〕

隨著多邊體制舞臺上發(fā)展中國家的發(fā)言權(quán)逐漸增強(qiáng)，對于由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的既有規(guī)則形成機(jī)制造成了一定的阻礙。雖然美國在烏拉圭回合談判中得到了歐共體和日本的支持，但是仍然需要減少那些發(fā)展中國家的抵制。所以，美國采取了多個辦法來減少這種抵制。自20世紀(jì)80年代起，美國主要通過單邊貿(mào)易報復(fù)措施 〔5 〕及北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA） 〔6 〕中知識產(chǎn)權(quán)條款的締結(jié)推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)水準(zhǔn)的提高。

第一，將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與普惠制關(guān)稅待遇掛鉤。根據(jù)GATT建立的普惠制（GSP，General System of Preference，一種關(guān)稅制度，是指工業(yè)發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家或地區(qū)出口的制成品的半制成品給予普遍的、非歧視的、非互惠的關(guān)稅制度），發(fā)達(dá)國家可以不對享有“最惠國待遇”的貿(mào)易伙伴提供同樣的關(guān)稅待遇。但是，發(fā)展中國家產(chǎn)品要享受美國的普惠制待遇，需要美國總統(tǒng)對該國保護(hù)外國人的知識產(chǎn)權(quán)給予“高度評價”。美國利用國內(nèi)法中的特別301條款迫使韓國修改了其《專利法》中保護(hù)食品、化學(xué)品和藥品專利的期限;迫使巴西修改了《專利法》中醫(yī)藥產(chǎn)品和方法不受保護(hù)的規(guī)定;而拒絕將知識產(chǎn)權(quán)談判納入GATT的十個發(fā)展中國家中，有五個國家被列入特別301報告，其中巴西和印度這兩只“領(lǐng)頭羊”被列入“特別觀察名單（PWL）”;阿根廷、埃及和南斯拉夫被列入了“觀察名單（WL）”?！? 〕

第二，訂立雙邊或區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定。如前所述，根據(jù)《巴黎公約》（1967年）第19條以及《伯爾尼公約》第20條等規(guī)定，在與公約不相抵觸的范圍內(nèi)，成員國保留相互之間訂立保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的專門協(xié)定的權(quán)利，以賦予權(quán)利人更為廣泛的權(quán)利。在《巴黎公約》和《伯爾尼公約》訂立之前，這樣的雙邊協(xié)定條款就已經(jīng)存在;之后，這樣的所謂“Paris Plus”或者“Berne Plus”等協(xié)定條款也屢見不鮮。比如，美國就成功地和印度尼西亞以及我國臺灣地區(qū)訂立了著作權(quán)保護(hù)協(xié)定;推進(jìn)哥倫比亞修改著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件?！? 〕此外，美國還在多邊或區(qū)域性協(xié)定的談判中納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的談判。例如，美國、加拿大和墨西哥成功地達(dá)成了《北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）》，該協(xié)定體現(xiàn)了了對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高度重視和更為一致的標(biāo)準(zhǔn)?！侗泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定（NAFTA）》是在烏拉圭回合談判結(jié)束前2年就已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，它不僅使大家關(guān)注到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是“自由貿(mào)易”中的一個問題，而且也降低了拉美國家中所聚合的反對聲音。因此，其極大地推動了TRIPs協(xié)議獲得各國的認(rèn)可。拉美國家開始考慮以這些知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來作為NAFTA成員的“入門費”了。其他國家也開始意識到，隨著像NAFTA這樣區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定數(shù)量的增加，將會嚴(yán)重阻礙他們獲得進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)市場的機(jī)會。因此，接受和支持TRIPs協(xié)議就被視為一種獲得更多市場進(jìn)入途徑的方法。

TRIPs協(xié)議締結(jié)之前的這些雙邊或區(qū)域性協(xié)定，也對TRIPs的立法邏輯和制度設(shè)計產(chǎn)生了直接而顯著的影響。TRIPs協(xié)議不僅在總體框架上仿造《北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）》，而且該協(xié)議的某些條款（如第25—26條關(guān)于外觀設(shè)計保護(hù)條款）純粹是NAFTA相關(guān)條款（如第173條）的簡單復(fù)制?！? 〕

在后TRIPs時代，這種成功的締約實踐對雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定中納入“TRIPs Plus”條款或“超TRIPs條款”產(chǎn)生了明顯的示范效應(yīng)。雖然TRIPs協(xié)議只是要求WTO成員的國內(nèi)法所提供的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不能低于TRIPs協(xié)議規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是，TRIPs協(xié)議第1.1條中就明確規(guī)定：成員可以提供更高水平的保護(hù)。〔10 〕因此，在TRIPs協(xié)定締結(jié)后，雙邊或區(qū)域協(xié)定又重現(xiàn)其重要性，一些成員繼續(xù)通過雙邊或區(qū)域性的貿(mào)易與投資協(xié)定 〔11 〕以及《反假冒貿(mào)易協(xié)定（ACTA）》、《跨太平洋伙伴協(xié)議（TPP）》、《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定跨大西洋投資貿(mào)易協(xié)定（TTIP）》等，規(guī)定超越TRIPs的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)?！?2 〕比如在專利方面，要求延長藥品專利保護(hù)期限，擴(kuò)大專利保護(hù)范圍，規(guī)定藥品專利連接制度以及保護(hù)藥品數(shù)據(jù)排他權(quán)，限制專利強(qiáng)制許可實施等;在版權(quán)方面，要求延長版權(quán)保護(hù)期，規(guī)范臨時復(fù)制行為，規(guī)定合理使用的“三步測試法”，加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任以及強(qiáng)化技術(shù)措施保護(hù)等;在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面，規(guī)定對過境貨物的執(zhí)法措施以及禁止平行進(jìn)口等。TRIPS plus條款也成為締約國間的強(qiáng)制性義務(wù)?！?3 〕

根據(jù)GATT的非歧視原則，TRIPs協(xié)議在第3條規(guī)定了國民待遇（NT）條款（即每一成員給予其他成員國民的待遇不得低于給予本國國民的待遇）。該協(xié)議在第4條規(guī)定了最惠國待遇（MFN）條款（即一成員對任何其他國家國民給予的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予所有其他成員的國民）。因此，除非符合TRIPs規(guī)定的國民待遇或最惠國待遇的例外的情形，WTO成員如果通過雙邊協(xié)定提高本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，其他成員國民也可以在該成員國享受這種高水平的保護(hù)，即使其他成員與該成員并未訂立新的雙邊協(xié)定;相反，如果其他成員與該成員并未訂立新的更高保護(hù)水平的雙邊協(xié)定，該成員國民在其他成員國就無法享受與本國一樣的更高水平的保護(hù)。這就是所謂的“搭便車”現(xiàn)象?！?4 〕

但是，發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)或推動反假冒貿(mào)易協(xié)定（ACTA）以及自由貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資協(xié)定（BITs，如TPP）談判的原因很大程度上是由于在WTO框架下通過修改TRIPs協(xié)議在多邊范圍內(nèi)全面提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的企圖無法實現(xiàn)。如果在雙邊談判中達(dá)成的TRIPs Plus條款只是給那些未加入談判的其他WTO成員（如中國）的國民提供單方面享受高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的機(jī)會，而游離于這些雙邊協(xié)定之外的其他WTO成員自身卻無需提供這種高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的話，發(fā)達(dá)國家如何實現(xiàn)其促進(jìn)像中國這樣的發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)呢？難道發(fā)達(dá)國家會輕易這樣讓我們占便宜或搭便車嗎？他們做的真是這種“專門利人”的買賣嗎？

因此，這里要回答的問題是：包括ACTA、TPP在內(nèi)的這些TRIPs Plus條款將會對未來國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展帶來怎樣的影響呢？TRIPs協(xié)議與雙邊或區(qū)域協(xié)定中的TRIPs Plus條款到底會產(chǎn)生怎樣的相互作用以及導(dǎo)致怎樣的法律后果？中國雖然目前沒有加入TPP談判，但是，作為WTO成員，那些超TRIPs條款究竟會對中國產(chǎn)生怎樣的影響呢？筆者試對此加以分析。

二、TRIPs中非歧視條款和TRIPs Plus條款的關(guān)系

為了確保成員之間在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的優(yōu)惠待遇是非歧視的，GATT/WTO多邊貿(mào)易體制確立了兩項原則：國民待遇原則和最惠國待遇原則。

通說認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，最惠國待遇原則的重要性遠(yuǎn)不及國民待遇原則。〔15 〕實踐中，直到TRIPs協(xié)定才首次在國際知識產(chǎn)權(quán)條約中規(guī)定了最惠國待遇原則。〔16 〕而TRIPs協(xié)定通過最惠國待遇原則條款的理由在于認(rèn)識到：美國通過自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）等的締結(jié)可能造成的TRIPs成員方間差別待遇問題。因為自20世紀(jì)80年代起，美國通過自由貿(mào)易協(xié)定尋求僅對于美國國民的超國民待遇的保護(hù)水平。例如，受美國301條款威脅，韓國在1986年實質(zhì)上承認(rèn)了美國制藥企業(yè)擁有的管道專利以及對于1982年以后創(chuàng)作并公布的計算機(jī)軟件等行政上僅對美國實行暫時的優(yōu)待措施。〔17 〕如果其他國家和韓國之間沒有最惠國待遇的約定，顯然無法在韓國享有和美國國民一樣的優(yōu)惠待遇。

因此，TRIPs協(xié)議第4條規(guī)定了最惠國待遇：

對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一成員對任何其他國家國民給予的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予所有其他成員的國民。但是，同時規(guī)定了最惠國待遇的例外：一成員給予的屬下列情況的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，免除此義務(wù)：（a）自一般性的、并非專門限于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)于司法協(xié)助或法律實施的國際協(xié)定所派生;（b）依照《伯爾尼公約》（1971）或《羅馬公約》的規(guī)定所給予，此類規(guī)定允許所給予的待遇不屬國民待遇性質(zhì)而屬在另一國中給予待遇的性質(zhì);（c）關(guān)于本協(xié)定項下未作規(guī)定的有關(guān)表演者、錄音制品制作者以及廣播組織的權(quán)利;（d）自《WTO協(xié)定》生效之前已生效的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際協(xié)定所派生，只要此類協(xié)定向TRIPS理事會做出通知，并對其他成員的國民不構(gòu)成任意的或不合理的歧視。

可以看出：除了個別特殊情形，凡是1995年1月1日WTO協(xié)定生效后生效的、包含實質(zhì)性知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)惠待遇承諾的任何雙邊或區(qū)域協(xié)定，都不能享有最惠國待遇原則的豁免，從而使得這種嗣后協(xié)定項下的優(yōu)惠待遇或者說協(xié)議義務(wù)，將根據(jù)最惠國待遇原則而多邊化;而且，這種多邊化不僅涵蓋到WTO成員之間，也涵蓋到WTO成員與非WTO成員之間。這就是說，一個WTO成員在一項雙邊或區(qū)域安排中給予另一方（不管他是WTO成員，還是非WTO成員）的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)惠待遇，都應(yīng)當(dāng)立即無條件地給予所有其他WTO成員。因此，那些TRIPs Plus條款規(guī)定的雙邊或區(qū)域性優(yōu)惠待遇或保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，將通過最惠國待遇原則的適用，而自動地傳導(dǎo)或擴(kuò)散至其他WTO成員。一些雙邊自貿(mào)協(xié)定的成員對此就有著強(qiáng)烈的擔(dān)憂和批評。針對韓國與歐盟之間訂立的自由貿(mào)易協(xié)定（草案文本），有分析認(rèn)為：這個協(xié)定存在著和《韓美自貿(mào)協(xié)定》一樣的“定時炸彈”。因為韓、歐一致同意：不采取任何將會降低協(xié)定水平的貿(mào)易措施，包括防止那些將會降低協(xié)定開放程度的負(fù)面效應(yīng)的出現(xiàn)。另外，歐盟還將獲得韓國以后同其他國家訂立的FTAs中所給予的優(yōu)惠和利益，即最惠國待遇。這樣，韓國如果和日本、中國或除歐、美之外的任何其他國家訂立了特殊的服務(wù)或投資協(xié)議，歐盟將獲得其中的所有優(yōu)惠?！?8 〕

但是，對于WTO成員訂立的雙邊自由貿(mào)易或投資協(xié)定是否應(yīng)該適用最惠國待遇原則，也有不同的聲音和觀點。比如，認(rèn)為雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款應(yīng)該屬于最惠國待遇的例外的學(xué)者給出了這樣的分析：TRIPS協(xié)議給發(fā)展中國家提供了適用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的彈性空間，但是，那些對發(fā)展中國家規(guī)定了TRIPs Plus待遇的雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定如果適用最惠國待遇條款的話，將會使得TRIPs協(xié)議中許多相對柔和的條款失去效力。因此，那些含有TRIPs Plus條款的雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定應(yīng)該適用GATT第XXIV條規(guī)定的最惠國待遇的例外。TRIPs協(xié)議中的最惠國待遇原則不應(yīng)該違背成員國的意志，不能限制發(fā)展中國家所應(yīng)享有的制度空間并制止其制定符合其自身利益的本國知識產(chǎn)權(quán)政策。〔19 〕

中國目前雖然和韓國等一些國家展開了自貿(mào)協(xié)定（FTAs）的談判，如果在這些協(xié)定中達(dá)成最惠國待遇條款，那么中國企業(yè)在韓國等國家就可以自動享受韓國等與其他國家的雙邊協(xié)定中所包含的TRIPs Plus待遇。但是，如果中國與WTO成員沒有達(dá)成任何新的雙邊協(xié)定，是否就可以利用TRIPs已有的最惠國待遇規(guī)則，在這些國家享受他們與第三國達(dá)成的TRIPs Plus待遇，則仍然是需要商榷和觀察的。

三、TRIPs Plus條款擴(kuò)散中的棘輪效應(yīng) 〔20 〕是否存在？

“棘輪效應(yīng)”一詞最初來自對蘇聯(lián)式計劃經(jīng)濟(jì)制度的研究，是指企業(yè)的年度生產(chǎn)指標(biāo)會根據(jù)上年的實際生產(chǎn)業(yè)績上升的趨向?！?1 〕也有另一種說法是：棘輪效應(yīng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)家杜森貝里提出的，他認(rèn)為消費決策不可能是一種理想的計劃，它還取決于消費習(xí)慣，人的消費習(xí)慣形成之后有不可逆性，即易于向上調(diào)整，而難于向下調(diào)整，即：由儉入奢易，由奢入儉難?！?2 〕

在國際經(jīng)濟(jì)法中，也確實有“棘輪機(jī)制”的概念。比如，在美國和澳大利亞自貿(mào)協(xié)定中，這是指該協(xié)定允許雙方保留一些不符合履行國民待遇原則和最惠國待遇原則義務(wù)條款的某些措施。但是，這些措施不能進(jìn)一步加以限制，而且，一旦締約一方放松了某一項措施，使得其更加符合國民待遇或最惠國待遇的義務(wù)，那么以后就不能再加以限制——這就是所謂的“棘輪機(jī)制”。換句話說，“棘輪機(jī)制”實質(zhì)上就是作為協(xié)定中承諾的一部分，那些已經(jīng)寬松的措施是有約束力的或者說不得后退或反悔?！?3 〕

在關(guān)于雙邊或區(qū)域貿(mào)易和投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款以及更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平和標(biāo)準(zhǔn)可能向其他WTO成員逐漸擴(kuò)散的機(jī)理分析中，很多學(xué)者認(rèn)為：通過自由貿(mào)易協(xié)定和最惠國待遇原則的迂回適用，對知識產(chǎn)權(quán)的高保護(hù)水準(zhǔn)有望向其他非雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的成員擴(kuò)散，而成為國際性的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新標(biāo)準(zhǔn)，得出這樣結(jié)論的依據(jù)主要也是所謂的“棘輪效應(yīng)”。

比如，有學(xué)者認(rèn)為：雙邊性或區(qū)域性TRIPs Plus協(xié)定爆炸性增長的累積效應(yīng)及所確立的高標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了后TRIPs時代事實上的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)新標(biāo)準(zhǔn)。但其給出的理由是：根據(jù)此類協(xié)定規(guī)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，前后相繼的諸多雙邊性或區(qū)域性條約構(gòu)成一個標(biāo)準(zhǔn)的“只進(jìn)不退”、層層遞進(jìn)的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，形成棘輪機(jī)制。棘輪效應(yīng)的形成機(jī)理在于：一個是條約的交叉援引;二是設(shè)定權(quán)利義務(wù)鎖定法（不得倒退）;三是采用最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn);四是國民待遇和最惠國待遇的適用以及公平公正待遇的適用;五是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)符合“最高國際標(biāo)準(zhǔn)”。對此，筆者認(rèn)為：

第一，該分析給出的“棘輪效應(yīng)”的依據(jù)或者形成機(jī)理存在相互矛盾之處，比如一會兒說是要求采用“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”，一會兒又說是應(yīng)符合“最高國際標(biāo)準(zhǔn)”。這樣的表述顯然令人無法理解和充滿困惑。而且，事實上，目前知識產(chǎn)權(quán)國際公約一般都只是要求成員國不能低于最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而沒有要求采用最高國際標(biāo)準(zhǔn)——這個說法顯然與國際規(guī)則的事實不相符合。即使雙邊或區(qū)域性性協(xié)定中規(guī)定的TRIP Plus的最高國際標(biāo)準(zhǔn)，但如該論者自己所言，這種最高標(biāo)準(zhǔn)對于WTO其他成員并無強(qiáng)制約束力，其他成員沒有義務(wù)按照自己沒有參與的雙邊或區(qū)域性協(xié)定去提供最高標(biāo)準(zhǔn)或水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

第二，所謂條約的交叉援引以及“不得倒退”的棘輪機(jī)制，這也僅僅限于雙邊或者區(qū)域性協(xié)定成員內(nèi)部之間的條約義務(wù)。對于非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員的國家來說，并沒有去援引這種協(xié)定中TRIPs Plus規(guī)則的義務(wù)。所謂的棘輪機(jī)制或棘輪效應(yīng)（不得倒退）也不會對其他沒有參與這種協(xié)定的其他WTO成員產(chǎn)生法律約束力——因為這只是雙邊或區(qū)域協(xié)定成員之間的相互承諾，這種承諾不會自動傳導(dǎo)給其他WTO協(xié)定成員。

第三，就TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇所產(chǎn)生的“傳導(dǎo)”或“擴(kuò)散”作用，該學(xué)者進(jìn)一步分析到：“棘輪效應(yīng)形成的法理依據(jù)在于：……因TRIPs對FTA等雙邊安排未規(guī)定最惠國待遇的例外……意味著在各種雙邊安排中，WTO成員所承諾的TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)立即無條件地給予所有其他WTO成員”，“MFN條款的適用使得TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)獲得自動傳導(dǎo)和擴(kuò)散效應(yīng)”，“TRIPs協(xié)議允許成員在其域內(nèi)法中實施更為廣泛的保護(hù)，……換言之，TRIPs或WIPO公約的成員對（TRIPs或WIPO公約）調(diào)整范圍以外的事項，應(yīng)該根據(jù)TRIPs Plus協(xié)定提供的更廣泛保護(hù)（即TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)）將相應(yīng)待遇給予締約對方或其國民?！惫P者認(rèn)為，TRIPs協(xié)議中的最惠國待遇以及國民待遇原則確實可以導(dǎo)致雙邊或區(qū)域性協(xié)定的成員將其中規(guī)定的TRIPs Plus條款或更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)提供給非雙邊或區(qū)域性協(xié)定當(dāng)事方的其他WTO成員國民，但這種提供是單方面的。也就是說，其他成員并沒有國際義務(wù)反過來同時向提供這種更高待遇或標(biāo)準(zhǔn)的國家的國民提供同樣標(biāo)準(zhǔn)或待遇的保護(hù)，更沒有義務(wù)去修改本國法律來提高知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。這就是所謂的“搭便車”。因此，所謂的“Plus標(biāo)準(zhǔn)獲得自動傳導(dǎo)和擴(kuò)散效應(yīng)”，似乎只是一種臆想，而并不客觀存在，起碼從邏輯上無法推導(dǎo)出因為最惠國待遇和國民待遇規(guī)則而使得TRIPs Plus條款向其他國家自動傳導(dǎo)和擴(kuò)散的結(jié)論。對此，有學(xué)者在分析TRIPs-plus條款的擴(kuò)張時也指出：美國處于TRIPs Plus輪軸的中心，其他和美國簽訂FTAs的國家是車輪的輻條。這些輻條國家可把TRIPs Plus條款推廣到他們的貿(mào)易伙伴那里……但是，推廣TRIPs Plus條款也不容易，因為他們的貿(mào)易伙伴更喜歡搭便車，比如，墨西哥成為北美自由貿(mào)易協(xié)定成員之后，積極和世界上40多個國家談判FTAs，但是，他的貿(mào)易伙伴，包括經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家都更愿意搭便車……因為有TRIPs最惠國待遇條款，輻條國家的貿(mào)易伙伴可以毫不費力地從輻條國家那里享受TRIPs Plus條款保護(hù)?？梢姡绻f這就是所謂的“棘輪效應(yīng)”或者說“棘輪效應(yīng)”如果存在的話，那么這個效應(yīng)的作用并非如有些學(xué)者所言是將TRIPs Plus條款自動向非雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的成員國傳導(dǎo)或擴(kuò)散，而是那些非成員國（但是又屬于WTO成員）的國民可以依據(jù)TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇原則自動在這些國家享有TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（所謂的搭便車）?！?4 〕

第四，關(guān)于TRIPs Plus條款的擴(kuò)散效應(yīng)或機(jī)理，還有一種觀點認(rèn)為，在世界貿(mào)易組織爭端解決過程中，自由貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定可以作為解釋TRIPS協(xié)定的參照適用，特別是將自由貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定視為《維也納條約法公約》 〔25 〕第31條（3）中的上下文一并考慮的“嗣后”協(xié)議與做法（subsequent agreement[31（3）（a）]and subsequent practice[31（3）（b）]）的觀點。〔26 〕在有關(guān)TRIPS協(xié)定解釋問題的加拿大專利保護(hù)期限案 〔27 〕的專家組報告中涉及了這一問題。該案中美國主張加拿大違反了在TRIPS協(xié)定生效時保證其專利法履行TRIPS協(xié)定規(guī)定的最低專利保護(hù)期限的義務(wù)。而加拿大則主張應(yīng)該靈活地解釋TRIPS協(xié)定第33條有關(guān)最低保護(hù)期限的規(guī)定，并提到了規(guī)定自專利申請日起20年或?qū)＠跈?quán)日期17年作為保護(hù)期限的北美自由貿(mào)易協(xié)定。雖然專家組報告認(rèn)為：在判斷加拿大專利法是否與TRIPS協(xié)定規(guī)定相符合時，北美自由貿(mào)易協(xié)定并不是有用的解釋工具?！?8 〕但是，因為本案中北美自由貿(mào)易協(xié)定是在TRIPS協(xié)定生效之前締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，因此，有學(xué)者認(rèn)為，對于在TRIPS協(xié)定生效之后締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定并未排除其作為上下文解釋TRIPS協(xié)定的效力?！?9 〕

《維也納條約法公約》第31條是有關(guān)條約解釋通則的規(guī)定，其內(nèi)容如下：第三十一條 解釋之通則。一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：（甲）全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定;（乙）一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。三、應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：（甲）當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定;（乙）嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例;（丙）適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。〔30 〕

該條第3款是作為解釋條約時應(yīng)予考慮的“上下文”而出現(xiàn)的。由于一般國際法來源于條約、國際習(xí)慣和一般法律原則，因此，其能否借由第3款而在WTO體系內(nèi)適用，無疑極為重要。

筆者認(rèn)為，對于一般國際法是否能適用于此款，以及能適用的話，該在何種程度上適用，無論在實踐中，還是在理論上都尚存爭議。因此對此應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，不能簡單得出TRIPs協(xié)議生效之后締結(jié)的雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定可以作為上下文的“嗣后”協(xié)議來解釋TRIPs協(xié)議的結(jié)論。理由如下：

首先，長期以來，很多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)WTO體系的“自足性”，并認(rèn)為在此自足體系內(nèi)，“除非有明確規(guī)定，一般性地排除其他國際法規(guī)則在該自足制度中的法律適用、爭端解決和法律救濟(jì)”。對于一般國際法是否能適用于此款，以及能適用的話，應(yīng)該在何種程度上適用，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)都刻意保持回避。雖然除WTO爭端解決機(jī)構(gòu)外，其他司法機(jī)構(gòu)、學(xué)者、國際法破碎化專題研究工作組越來越看重第3款在整合國際法體系方面的價值與功能，期望能通過其促進(jìn)國際法體系的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一適用，但是，在具體實踐層面，由于囿于WTO體系的自足性，上述見解仍被“大打折扣”。〔31 〕

筆者認(rèn)為，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)的觀點和做法并非沒有其合理之處。因為雖然通過借助《維也納條約法公約》第31條第（3）款而將一般國際法規(guī)范并入WTO體系，對于促進(jìn)WTO原有規(guī)范與新并入議題間的更好協(xié)調(diào)，但是，畢竟雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定并不是所有WTO成員的共同磋商一致的結(jié)果，如果允許自由貿(mào)易協(xié)定中的TRIPs Plus條款來解釋TRIPs協(xié)議，不僅有把TRIPs Plus規(guī)則強(qiáng)行納入TRIPs協(xié)議的嫌疑，無疑也可能導(dǎo)致TRIPs協(xié)議中本身那些有利于發(fā)展中國家的所謂“彈性空間”條款失去彈性，對于發(fā)展中國家來說，以后將越來越難以利用這種彈性空間。所以，有的中國學(xué)者所持的觀點，其立場和結(jié)論是否真正有利于中國這樣的發(fā)展中國家，值得商榷和懷疑。

就WTO體系而言，在新議題不斷出現(xiàn)的背景下，該款（第31條第3款）在將新議題整合進(jìn)既有的WTO規(guī)范體系，從而促使WTO體系協(xié)調(diào)適用方面，同樣將會發(fā)揮重要作用。就此意義而言，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)有關(guān)該款的限制性實踐無論是在理論還是實踐層面，均將面臨來自外在的和內(nèi)在的挑戰(zhàn)。中國在應(yīng)對WTO訴訟及考慮WTO體系之于自身影響的時候，無疑應(yīng)注意到該款的上述價值與功能，并善于利用該款來維護(hù)自身利益?！?2 〕

筆者認(rèn)為，中國在應(yīng)對WTO訴訟及考慮WTO體系之于自身影響的時候，考慮到雙邊自貿(mào)協(xié)定中的一些TRIPs Plus條款設(shè)置了過高了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，總體上不利于中國利用TRIPs協(xié)議給予發(fā)展中國際的那些彈性空間，就不應(yīng)該貿(mào)然主張雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定可以作為《維也納條約法公約》第31條第3款項下的“嗣后協(xié)定”來解釋TRIPs協(xié)議。

總之，雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定只對協(xié)定協(xié)議方適用，而并不適用于以前的TRIPs協(xié)議成員;自由貿(mào)易或投資協(xié)定及其所包含的TRIPs Plus條款不應(yīng)該是可以用來解釋TRIPs協(xié)議的“嗣后協(xié)定”或“任何相關(guān)的國際法”。

其次，退一步講，如果雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定可以作為《維也納條約法公約》第31條第3款項下的“嗣后協(xié)定”來解釋TRIPs協(xié)議，那么這種解釋的情形也只是限于既是WTO成員，又同時是雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的當(dāng)事方之間發(fā)生的爭端案件，就TRIPs協(xié)議條款的理解產(chǎn)生爭議時，才可以援引雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中那些TRIP Plus條款來加以解釋。

如果是那些非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員間向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提供的糾紛案件，是不可能援引雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中那些TRIP Plus條款來解釋TRIPs協(xié)議的。因為第31條3款項下的所謂“嗣后協(xié)定”只能是“當(dāng)事國嗣后所訂”，而那些非當(dāng)事國顯然無法主張那些雙邊或區(qū)域協(xié)定的規(guī)定來作為解釋TRIPs協(xié)議的“上下文”。

由此可見，即使TRIPs Plus可以用來解釋TRIPs協(xié)議，那也僅僅是含有TRIPs Plus條款的那些雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國之間的解釋，這種解釋的效力不應(yīng)該直接延伸到其他WTO成員國。雖然這種解釋可能難免會對所有WTO成員以后理解TRIPs協(xié)議規(guī)則產(chǎn)生一定的影響，但是，這不應(yīng)該屬于所謂的“棘輪效應(yīng)”的范疇。

再者，雖然也有學(xué)者主張：如果大多數(shù)的區(qū)域或雙邊自由貿(mào)易協(xié)定或投資協(xié)定中均導(dǎo)入了保護(hù)水平較高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款的話，有可能構(gòu)成習(xí)慣國際法?！?3 〕但是，筆者認(rèn)為，即使由于締結(jié)了不少自由貿(mào)易協(xié)定，仍有國家采納不同的做法，難謂一貫的慣行，因此構(gòu)成習(xí)慣國家法的可能性較低，雙邊或區(qū)域性協(xié)定中的TRIPs Plus條款更不應(yīng)該成為《維也納條約法公約》第31條第3款項下的“嗣后慣例”用來解釋TRIPs協(xié)議。

綜上所述，一些學(xué)者雖然試圖借用“棘輪效應(yīng)”的概念來說明雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定以及ACTA協(xié)定中的TRIPs Plus條款會向其他非協(xié)定成員國擴(kuò)散，但是，對這種擴(kuò)散的機(jī)理分析語焉不詳，有的甚至是以訛傳訛，缺乏事實依據(jù)和法理依據(jù)。

筆者認(rèn)為，無論是根據(jù)國際公約中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最低標(biāo)準(zhǔn)、最惠國待遇以及國民待遇原則，還是根據(jù)《條約法公約》第31條第3款規(guī)定的嗣后協(xié)定或慣例來解釋TRIPs，都不足以導(dǎo)致雙邊或區(qū)域性的TRIPs Plus條款自動向其他非締約國擴(kuò)散。即使非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國國民可以依據(jù)TRIPs協(xié)議規(guī)定的國民待遇或者最惠國待遇原則，在其他國家享有TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這仍然不足以直接導(dǎo)致非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國自動接受TRIPs Plus規(guī)則，也沒有國際義務(wù)向其他WTO成員提供TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

四、TRIPs Plus轉(zhuǎn)化為多邊條約的可能性

如前所述，在WTO的框架下，并不存在雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款向WTO成員自動擴(kuò)散的法律機(jī)制。

顯而易見的是，在TRIPs協(xié)議生效后，由于仍然無法有效地保護(hù)其國民的知識產(chǎn)權(quán)，許多發(fā)達(dá)國家特別是美國和歐盟，開始通過雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢來促使其他較為弱勢的貿(mào)易伙伴按照其向國民提供的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來提升保護(hù)水平?！?4 〕2003年9月，在坎昆召開的WTO部長會議結(jié)束后，這個戰(zhàn)略變化變得更為明顯?？怖h后，美國開始實施“分而治之政策”，就是對那些愿意和美國進(jìn)行合作的國家實施獎勵，試圖消除巴西、印度、21國集團(tuán)等為欠發(fā)達(dá)國家建立一個聯(lián)合談判陣線的努力。正如美國貿(mào)易代表羅伯特·佐利克在《金融時報》的文章中所寫的那樣，美國將把“愿意做”的國家與“不愿做”的國家區(qū)分開來，并只與那些“愿意做”的國家推進(jìn)自由貿(mào)易?！?5 〕隨后，在2004年10月之前，除了早先和加拿大與墨西哥于1992年達(dá)成的NAFTA之外，美國就和約旦、智利、新加坡、危地馬拉、薩爾瓦多、洪都拉斯、尼加拉瓜、哥斯達(dá)黎加、澳大利亞、摩洛哥、多米尼加共和國和巴林;此外，還啟動了與哥倫比亞、厄瓜多爾、巴拿馬、秘魯、泰國以及南非海關(guān)聯(lián)盟（包括博茨瓦納、納米比亞、南非和斯威士蘭）的貿(mào)易談判。因為有學(xué)者認(rèn)為，雙邊協(xié)議“能專門針對那些損害美國利益的特定國家的一些做法并以迅速而有效的方式加以解決”;〔36 〕而且，經(jīng)驗證據(jù)表明，在美國對那些國家施加貿(mào)易制裁的威脅后，雙邊協(xié)定“已經(jīng)總體上促進(jìn)了那些國家更為快速和更實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變”。〔37 〕

因此，很多學(xué)者也擔(dān)心：這種雙邊協(xié)定中規(guī)定的TRIPs Plus條款[所謂的“單向棘輪”] 〔38 〕最后會使得那些欠發(fā)達(dá)國家在TRIPs協(xié)議談判中所爭取的那些實質(zhì)性的和戰(zhàn)略性的好處被打回原地，〔39 〕國際知識產(chǎn)權(quán)制度將會進(jìn)入保護(hù)不斷擴(kuò)張的高水平保護(hù)時代。〔40 〕那么，這樣的結(jié)果是否會出現(xiàn)呢？發(fā)達(dá)國家在TRIPs協(xié)議訂立后，又轉(zhuǎn)向“雙邊主義（bilateralism）”背后的動機(jī)和策略究竟是怎樣的呢？

從美國的立場來看，轉(zhuǎn)向雙邊主義至少有兩個方面的好處：首先，通過改變談判場所和減少談判對手，美國可以提供多邊談判場所無法提供的補(bǔ)償性支付——假如美國和締約國之間存在利益差異的話;其次，美國也可以防止欠發(fā)達(dá)國家以一種更加有利的談判地位來重啟TRIPs協(xié)議的談判?！?1 〕

根據(jù)美國明尼蘇達(dá)大學(xué)法學(xué)院Okediji教授的分析，其實，在美國的國際經(jīng)濟(jì)交往中，經(jīng)常是巧妙地利用雙邊協(xié)定來實現(xiàn)其對外政策目的。盡管美國希望在國際上通過TRIPs協(xié)議來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，但是，事實上，在TRIPs生效后，雙邊主義仍然是美國的主導(dǎo)性政策，而且，這種新的雙邊主義通過利用雙邊和區(qū)域性的進(jìn)程來實現(xiàn)其戰(zhàn)略目標(biāo)，與以往的雙邊主義（20世紀(jì)60—70年代以來的雙邊投資協(xié)定）相比，無論在范圍上，還是在實體條款中，都有實質(zhì)性區(qū)別。為了克服TRIPs協(xié)議所設(shè)定的限制，并且保持知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張，新雙邊主義成為實現(xiàn)“論壇轉(zhuǎn)移”好處的工具。而發(fā)展中國家現(xiàn)在參與雙邊磋商和達(dá)成協(xié)議的原因，和20世紀(jì)60—70年代以來參與雙邊投資協(xié)定的理由是一致的，就是基于這樣一個正統(tǒng)的觀點：就算缺乏證據(jù)來證明制定知識產(chǎn)權(quán)法律制度會促進(jìn)大量國內(nèi)創(chuàng)新，但是，外來投資和外來援助絕對是加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不可或缺的一方面。結(jié)果是，不管是新的投資協(xié)定還是新的貿(mào)易協(xié)定，都成為給發(fā)展中國家設(shè)定新的知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)的潛在介質(zhì)。新雙邊主義實際上既是早先的“友好通商航海條約”分散為不相關(guān)的主題來進(jìn)行條約談判的一種反映，也是和美國對外投資利益以及貿(mào)易利益相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體現(xiàn)?！?2 〕

因此，無論是直接的雙邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，還是間接的投資協(xié)定或經(jīng)濟(jì)貿(mào)易安排中的TRIPs Plus條款，都很有可能在可預(yù)見的將來成為國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的一部分。一旦雙邊協(xié)定的數(shù)量足夠多，網(wǎng)絡(luò)足夠濃密，足以整合并可能提升雙邊主義帶來的好處的話，發(fā)展中國家就會參與到整合知識產(chǎn)權(quán)制度的多邊談判和努力中去。其實，以前的《伯爾尼公約》就是如此。而且，TRIPs協(xié)議也可以說是這樣形成的：20世紀(jì)60—70年代以來含有知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的雙邊投資協(xié)定的不斷擴(kuò)散以及美國的特別301條款所帶來的壓力，迫使發(fā)展中國家的國內(nèi)法都進(jìn)行了修改;無論是通過像《北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）》那樣的區(qū)域性安排，還是通過單獨的知識產(chǎn)權(quán)條約，各國之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議和已有大量成員國的知識產(chǎn)權(quán)多邊條約，最終達(dá)到了啟動TRIPs談判所必要的條件?！?3 〕需要指出的是，實際上，上述這些因素中沒有一個是在導(dǎo)致TRIPs協(xié)議談判的事件中非常確定的一個事實因素，只是從發(fā)達(dá)國家所采用的“游戲”戰(zhàn)略來看，似乎存在這樣的事實：如果事先沒有一套核心的原則以及已經(jīng)存在的關(guān)系，是不可能會有TRIPs協(xié)議談判的?！?4 〕

另外，對于發(fā)達(dá)國家來說，雙邊戰(zhàn)略還有一個核心的價值就是：可以分散發(fā)展中國家之間的任何聯(lián)合，使得他們難以在一個更廣范圍的平臺上進(jìn)行談判。但是，值得注意的是，在TRIPs協(xié)議談判期間，一旦最初的拒絕知識產(chǎn)權(quán)談判的聯(lián)盟被打破，就不再看到發(fā)展中國家在談判中有一致的連貫的立場。這可能也是由于大多數(shù)發(fā)展中國家的談判人員中缺少專家，以及在農(nóng)業(yè)、紡織品和市場準(zhǔn)入方面所達(dá)成的側(cè)面交易已經(jīng)消除了任何拒絕TRIPs協(xié)議的鋒芒。〔45 〕

因此，從發(fā)達(dá)國家的角度來說，雙邊談判和雙邊協(xié)定的目的并不是在于對國際知識產(chǎn)權(quán)制度造成破壞，恰恰相反，而是希望通過雙邊談判有助于談判國家之家逐漸形成共同的立場，從而有助于促進(jìn)多邊主義，達(dá)成多邊協(xié)定。正如一個學(xué)者指出的那樣：“在某種條件下，通過所謂的‘實驗室效應(yīng)，區(qū)域主義可以有助于多邊主義的實現(xiàn)。在區(qū)域性范圍內(nèi)經(jīng)過反復(fù)試錯以及邊做邊學(xué)，各國會感到更有信心來跟上這些區(qū)域性的動議，并將它們上升到多邊性的論壇?！?〔46 〕美國參議員Max Baucus也曾從政治博弈的視角得出了“雙邊協(xié)議至少可以為將來的多邊協(xié)定提供部分示范”的結(jié)論：“通過在雙邊基礎(chǔ)上開放市場，那些難以解決的政治難題可能逐步可以一一化解。雙邊協(xié)議可能為多邊協(xié)議打破政治堅冰。一旦在減少貿(mào)易壁壘或解決一國的某個經(jīng)濟(jì)難題上邁出了第一步，政治難題就會看起來不是那么的難以對付，這樣也就更容易與其他國家達(dá)成類似的協(xié)議。比如，對于日本官員來說，向全世界開放日本建筑市場似乎在政治上是非常困難的，但如果只是向美國開放就會容易些。而一旦該市場部分地得到了放開，日本的產(chǎn)業(yè)界和政府就會習(xí)慣于這種新的情勢，于是，進(jìn)一步的放松管制就會比較容易實現(xiàn)了。雙邊協(xié)議雖然脫離了GATT的軌道，但是卻可以給GATT找到一個可以依循的軌跡?！?〔47 〕

當(dāng)然，從發(fā)展中國家的角度來看，從雙邊到多邊的轉(zhuǎn)變或擴(kuò)散并非總是那么容易接受的，因為雙邊協(xié)議中已經(jīng)達(dá)成的某些共識或妥協(xié)有時候并沒有真正考慮到發(fā)展中國家的實際情況和條件，特別是美國主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款更是如此?！?8 〕但是，即便如此，這些問題對于多邊談判來說并不是非常緊要的，因為這些協(xié)議條款中的多數(shù)最終總會找到適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)入到國際知識產(chǎn)權(quán)制度中去，即便這樣做是失去了平衡的——事實上，TRIPs協(xié)議本身就是在國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中一個廣受批評的多邊條約。〔49 〕

總而言之，包括ACTA、TPP在內(nèi)的TRIPs Plus規(guī)則雖然不會自動地或者輕松地轉(zhuǎn)化為國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，但是，在美國等發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)勢推動下，即使發(fā)達(dá)國家內(nèi)部對超越TRIPs保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的TRIPs Plus條款也存在巨大爭議。可是隨著雙邊或區(qū)域協(xié)定的參與國不斷增加，雙邊或區(qū)域性的協(xié)定網(wǎng)絡(luò)越來越濃密，這樣新的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則逐漸地也會得到越來越多國家的認(rèn)可，并最后轉(zhuǎn)化為多邊條約的規(guī)則，就像《伯爾尼公約》、《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議的建立都是經(jīng)歷了之前的雙邊主義進(jìn)程一樣。也許，這就是所謂的TRIPs Plus規(guī)則今后可能擴(kuò)散的一個路徑。

五、TPP等區(qū)域性協(xié)定談判對中國知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn)

毋庸諱言的是，雖然美國商務(wù)部副部長表示“歡迎中國加入TPP”，并強(qiáng)調(diào)沒有排斥中國的意圖，〔50 〕但是，由美國催生的“泛太平洋伙伴關(guān)系”的主要成員對中國產(chǎn)生排擠效應(yīng)，其“圍堵中國大陸”的態(tài)勢似乎要與中國催生的“東盟10+6（中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭、印度）”抗衡，變成一場中美兩國拉攏亞太經(jīng)貿(mào)實體的角力戰(zhàn)?！?1 〕有中國學(xué)者也認(rèn)為美國此舉含有“拆散東亞現(xiàn)有合作架構(gòu)，重構(gòu)亞太和全球貿(mào)易版圖”的目的：因為東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作取得了長足發(fā)展，中國—東盟、日本—東盟、韓國—東盟自貿(mào)區(qū)協(xié)定已經(jīng)實現(xiàn)，中日韓自貿(mào)區(qū)以及東盟—中日韓、東亞共同體（即東盟—中日韓印澳新等國）自貿(mào)區(qū)已在籌建談判之中，尤其是以中國為核心的東亞區(qū)域合作和產(chǎn)業(yè)鏈條布局正在形成，美歐卻一直沒有沾邊。美在亞洲有重大戰(zhàn)略利益存在，亞洲也是經(jīng)濟(jì)增長最活躍的地區(qū)，美難以承受被逐出亞洲之重?！?2 〕

而TTIP和TTP談判幾乎把我國最主要的貿(mào)易伙伴“一網(wǎng)打盡”：TTIP里邊的美歐是我國最大的兩個出口市場;TTP已把東盟、日本與美國連在一起，如果韓國也被拉進(jìn)去，我國排名前10位的貿(mào)易伙伴基本上都被拉進(jìn)去了。如果TPP和TTIP最終達(dá)成協(xié)議，那么除中國和金磚國家之外的主要經(jīng)濟(jì)體都進(jìn)入到這兩大貿(mào)易區(qū)之內(nèi)，中國屆時處境就將會十分被動?！?3 〕

但是，將中國排除在外的TPP是否真的能夠成功呢？有中國學(xué)者認(rèn)為：“亞太乃至全球的多邊貿(mào)易機(jī)制，無論少了美國還是中國，都會帶來很多問題，導(dǎo)致區(qū)域形勢紊亂。缺乏中國的TPP，可能會使形勢變得更糟——使中美少了利益攸關(guān)的經(jīng)貿(mào)關(guān)系潤滑，使兩強(qiáng)在亞太面臨著失去控制的博弈風(fēng)險。這恐非中美利好，更非區(qū)域之福?！?〔54 〕持類似觀點的中國學(xué)者還指出：“在美國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)步履蹣跚的今天，它不可能靠單打獨斗支撐全球經(jīng)濟(jì)的增長……但是歐洲及日本等美國傳統(tǒng)盟友能在多大程度上滿足美國的要求，開放本國受保護(hù)的產(chǎn)業(yè)，將是美國實施全球經(jīng)濟(jì)新戰(zhàn)略能否成功所面臨的重大考驗……任何具有全球影響的貿(mào)易安排，如果把中國排除在外最終是不會成功的。” 〔55 〕

TPP雖然向所有APEC的21個成員國持開放態(tài)度，但是又以一系列不同以往的貿(mào)易投資新規(guī)則作支撐，為許多國家設(shè)置了難以跨越的進(jìn)入門檻，其實質(zhì)是盡可能固化和放大美國的競爭優(yōu)勢，最大限度弱化新興經(jīng)濟(jì)體特別是中國的優(yōu)勢，其“開放的區(qū)域主義”只是一個幌子而已。雖然短期而言，TPP達(dá)成協(xié)議對中國影響不大，因為中國已同12個成員國中的7個建立了自貿(mào)區(qū)，在一定程度上可抵消TPP的沖擊;但是，中長期看，TPP將給中國帶來很多挑戰(zhàn)，除貿(mào)易投資轉(zhuǎn)移效應(yīng)外，勞工、國企、知識產(chǎn)權(quán)等新規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)有很多是為中國量身定做的，中國在短時間內(nèi)很難達(dá)到，將會給中國企業(yè)參與國際貿(mào)易投資活動帶來許多限制和困難。

不僅如此，盡管中國目前沒有參與TPP談判，中國并不需要遵守TPP設(shè)定的包括TRIPs Plus在內(nèi)的高標(biāo)準(zhǔn)，但是，一旦TPP以及TTIP談判成功，這些高標(biāo)準(zhǔn)將適用于歐洲、日本、澳大利亞、新西蘭、新加坡、韓國等中國最主要的一些貿(mào)易伙伴。就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則而言，根據(jù)TRIPs協(xié)議確定的最惠國待遇原則和國民待遇原則，中國國民和企業(yè)在這些國家可以自動享受這種優(yōu)惠待遇，雖然中國政府沒有義務(wù)向這些國家的國民和企業(yè)提供一樣的待遇，但是根據(jù)對等原則，中國在與這些國家或地區(qū)在磋商談判自由貿(mào)易協(xié)定的過程中，他們會很自然地向中國提出對等保護(hù)的要求來，中國政府必然面對按照他們的要求提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的壓力。

面對TPP協(xié)定下的新形勢，中國作為世界第二大經(jīng)濟(jì)體及最大的發(fā)展中國家，并不能簡單地以恐懼或排斥的心態(tài)而采取對抗TPP的策略。中國須以更大勇氣迎接國際貿(mào)易自由化的挑戰(zhàn)，更主動積極地參與制定新一輪國際經(jīng)濟(jì)特別是貿(mào)易投資規(guī)則，在經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中占據(jù)更主動的位置。這就需要我們冷靜和客觀地看待包括所謂的TRIPs Plus條款在內(nèi)的TPP規(guī)則。特別是，在參與新一輪國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則的制定中，中國既要爭取獲得雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所帶來的貿(mào)易優(yōu)惠或其他好處，同時又能夠維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度所應(yīng)秉持的激勵保護(hù)創(chuàng)新與鼓勵傳播利用之間的平衡。