論國際投資中的國民待遇問題

梁 丁

摘要國民待遇作為推進(jìn)國際投資自由化的重要手段,在國際投資條約中不斷被重視,但其適用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)普遍和廣泛。本文闡述了國民待遇的適用范圍、對(duì)象,以及標(biāo)準(zhǔn)等問題,并對(duì)我國在利用外資過程中如何推行國民待遇提出了相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞國民待遇外資準(zhǔn)入外資經(jīng)營

中圖分類號(hào):D99文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)05-140-02

一、國民待遇制度概述

國民待遇制度,是國家屬地優(yōu)越權(quán)所派生出來的確定外國人地位的一種待遇準(zhǔn)則。其基本含義是,外國人同內(nèi)國人在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)上,享有同等的法律地位。具體到國際投資中,就是為維護(hù)市場(chǎng)主體之間的公平競(jìng)爭(zhēng),給予外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)相同的待遇?？v觀當(dāng)今國際實(shí)踐,國民待遇普遍具有以下幾個(gè)特點(diǎn):

第一,國民待遇一般以互惠和對(duì)等為原則。①也就是說,內(nèi)國給予外國人以國民待遇,要以該外國人所屬國同時(shí)也給予該內(nèi)國的國民以國民待遇為前提。互惠的國民待遇制度是各國為實(shí)現(xiàn)其國家利益的需要,主要目的是為本國人在外國爭(zhēng)取到東道國的國民待遇。

第二,國民待遇的給予一般具有特定的范圍。②國民待遇制度所確立的是內(nèi)、外國人具有同等的權(quán)利,而非同樣的權(quán)利。它一方面表現(xiàn)為將國民待遇限定在某些范圍內(nèi),而在銀行、通訊等領(lǐng)域不給予外國人國民待遇;另一方面表現(xiàn)為各國在已適用國民待遇的領(lǐng)域內(nèi),仍可根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)利益的需要,而規(guī)定若干的例外。

第三,國民待遇為多領(lǐng)域的雙邊和多邊條約采用,國際化趨勢(shì)明顯。GATT第三章第三條將國民待遇原則提升為一項(xiàng)多邊貿(mào)易關(guān)系準(zhǔn)則。烏拉圭回合談判后在服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施領(lǐng)域先后以多邊條約的形式確立國民待遇原則,使得國民待遇的授予更為多邊化、自動(dòng)化、全球化。

二、國民待遇的適用范圍

國民待遇應(yīng)用于國際投資領(lǐng)域,是指在一定范圍的經(jīng)濟(jì)范圍內(nèi),東道國給予外國投資者及其投資的權(quán)利義務(wù),在相同情況下應(yīng)等同于已經(jīng)或?qū)⒁o予本國投資者或投資的權(quán)利義務(wù)。③國民待遇制度實(shí)現(xiàn)了外國投資者在東道國投資活動(dòng)過程中的非歧視性和可預(yù)見性。④有關(guān)外國投資的國民待遇制度主要涉及兩個(gè)領(lǐng)域,即外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營方面。

在外資準(zhǔn)入方面,特別是在設(shè)立范圍上,各國基本上尚未完全實(shí)行國民待遇。幾乎每個(gè)國家都會(huì)將一些有關(guān)國計(jì)民生的關(guān)鍵行業(yè)控制在本國國民手中,而排除外資的進(jìn)入。對(duì)外資進(jìn)入的限制主要包括:第一,對(duì)外資進(jìn)入特定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的限制;第二,對(duì)外資企業(yè)設(shè)立、擴(kuò)大投資、以及接管或兼并本國企業(yè)予以限制;第三,對(duì)外資企業(yè)利潤的匯出給予限制;第四,對(duì)外資公司董事和經(jīng)理人員的國籍要求,產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的限制等。各國之所以在外資準(zhǔn)入問題上采取這些限制措施,主要是出于以下兩個(gè)方面的考慮:一是基于國家安全和公共利益,二是出于宏觀調(diào)控的需要。國際法上對(duì)于這種行為也給與了充分的肯定。

在外資的經(jīng)營方面,一般而言,各國基本上都能給與外資以國民待遇。當(dāng)然,發(fā)展中國家出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)的考慮,會(huì)施加一些額外的履行要求。從理論上講,這種履行要求并不符合國民待遇。其目的是試圖使外資在經(jīng)營過程中給東道國以有益的幫助,而排除其不利的影響。但是,東道國對(duì)外資賦予了比國內(nèi)資本更高的期望值,這實(shí)質(zhì)上加重了外資的經(jīng)營難度和成本,是對(duì)外資的歧視。隨著世貿(mào)組織的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》的生效,這一分歧將得到一定程度的解決。因?yàn)閷?duì)于每個(gè)WTO的成員,取消與TRIMs有關(guān)的履行要求將成為其一項(xiàng)國際義務(wù)。⑤

三、國民待遇的適用對(duì)象

各國的外資立法及相關(guān)的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的對(duì)象,界定為依據(jù)東道國法律在東道國從事投資經(jīng)營活動(dòng)的外國人及其在東道國所從事的經(jīng)東道國允許的投資經(jīng)營活動(dòng),即外國投資者及其投資活動(dòng)。

外國投資者如果是自然人,只要依據(jù)東道國國籍法,在其投資時(shí)及整個(gè)投資期間未取得東道國國籍者,均為適格的外國投資者。實(shí)踐中,我國為了廣泛吸引資金,鼓勵(lì)港澳臺(tái)同胞和海外僑胞回國投資,也將這些人視同外國投資者,給予國民待遇。

外國投資者如果是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織,其國籍確定較為復(fù)雜。在國際投資的立法實(shí)踐中,主要有成立地標(biāo)準(zhǔn)、住所地標(biāo)準(zhǔn)、公司設(shè)立人國籍標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)等,其中使用較為普遍的是成立地標(biāo)準(zhǔn)和住所地標(biāo)準(zhǔn),以及將兩者結(jié)合起來的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中,主要由投資國和東道國在投資保護(hù)協(xié)定中予以明確?！抖噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第13條第3款規(guī)定,其投資資產(chǎn)來源于東道國境外的東道國的自然人、法人經(jīng)與東道國聯(lián)合申請(qǐng),機(jī)構(gòu)董事會(huì)特別多數(shù)通過,可將該類人作為非東道國國民看待,成為機(jī)構(gòu)的合格投資者?！督鉀Q國家和他國國民間投資爭(zhēng)端公約》第25條第2款第2項(xiàng)規(guī)定,對(duì)于受外國因素控制的具有爭(zhēng)端一方締約國國籍的任何法人,雙方同意為了本公約的目的,應(yīng)看作是另一締約國國民。在這種情況下,具有“外控”因素的本國公司也被視為外國投資者,可以享受國民待遇。

同時(shí),許多國際投資條約明確規(guī)定國民待遇的適用對(duì)象為“投資”及“與投資有關(guān)的活動(dòng)”。也就是說,東道國除了授予外國人本身國民待遇之外,還授予外國人的活動(dòng)及其相關(guān)資產(chǎn)以國民待遇。在當(dāng)代國際實(shí)踐中,主要有以下類型的投資資產(chǎn)和活動(dòng)可以享有國民待遇:

1.外國投資者依據(jù)東道國法律而獲準(zhǔn)在東道國境內(nèi)進(jìn)行投資的所有財(cái)產(chǎn),包括:(1)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)以及所有物權(quán);(2)公司股份、股票和其他形式的參股;(3)債權(quán)和所有具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為請(qǐng)求權(quán);(4)工業(yè)產(chǎn)權(quán)、版權(quán)、專有技術(shù)和商譽(yù);(5)特許權(quán),包括開發(fā)自然資源的特許權(quán);(6)用于再投資的收益等。

2.與投資有關(guān)的活動(dòng),包括下列行為:(1)公司及其分支機(jī)構(gòu)所從事的組織、管理、經(jīng)營、維持和處置等活動(dòng);(2)簽訂和履行各種合同;(3)取得、使用和處分所有各類財(cái)產(chǎn);(4)發(fā)行與購買股票,籌措資金等。

四、國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)

國民待遇的標(biāo)準(zhǔn),就是在有關(guān)外資的待遇問題上是否存在“最低標(biāo)準(zhǔn)”,以及是否可以給予其更優(yōu)惠待遇(“超國民待遇”)。

一方面,發(fā)達(dá)國家主張,國際習(xí)慣法確立了外國人應(yīng)當(dāng)享有“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”,因此,東道國對(duì)外國投資者不僅要給予國民待遇,還要符合所謂的“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”。而發(fā)展中國家則認(rèn)為,國民待遇的效力只能依據(jù)東道國國內(nèi)法確立,不應(yīng)受制于所謂的“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”。一國若是出于國家利益和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,對(duì)外資予以某種限制,是完全正當(dāng)?shù)?并不構(gòu)成歧視待遇。

一般說來,既然外國人根據(jù)自己的意志進(jìn)入一個(gè)國家,那他就應(yīng)當(dāng)服從東道國的法律管轄,它在法律上就沒有權(quán)利要求東道國給予比該國國民更多或不同的待遇。根據(jù)國際法,屬地管轄權(quán)是優(yōu)于屬人管轄權(quán)的。所以,國民待遇制度并不存在所謂的“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”,只要東道國依據(jù)其簽訂的國際條約給予了外國人以同等的法律地位,也就無需承擔(dān)與此相關(guān)的國家責(zé)任。

另一方面,有人認(rèn)為,國民待遇本身是排斥給予外資優(yōu)惠待遇的,也就是說,要改變對(duì)外資企業(yè)的“超國民待遇”。各國的外資立法和國際投資條約對(duì)國民待遇的定義主要有兩種:即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于(no less favourable than)”和“等同于(as the same favourable as)”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法,給予外資某些優(yōu)惠待遇并不排斥國民待遇,也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據(jù)后者,給予外資優(yōu)惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實(shí)不然,在國際投資條約中,國民待遇并不是一項(xiàng)孤立的標(biāo)準(zhǔn),與之相配套的,還有諸如“最惠國待遇”和“公正與公平待遇”。如果東道國對(duì)國內(nèi)投資待遇很低的情況下,對(duì)一些國家的投資實(shí)行國民待遇,而不能給予更高的待遇,則該待遇水平就有可能達(dá)不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”,從而導(dǎo)致各項(xiàng)待遇之間的沖突。⑥在大多數(shù)投資保護(hù)協(xié)定中,“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規(guī)定,并以兩種待遇中對(duì)投資者更為優(yōu)惠者為準(zhǔn)。我們能說,一個(gè)國家實(shí)施了最惠國待遇,就是對(duì)國民待遇的違反嗎?

東道國實(shí)行國民待遇的目的是為了創(chuàng)造更好的投資環(huán)境意圖引進(jìn)更多、更好的外資,而實(shí)行所謂的“超國民待遇”也是此目的。在烏拉圭回合中,發(fā)達(dá)國家開始對(duì)發(fā)展中國家實(shí)施的某些鼓勵(lì)外資的措施提出異議,并要求加以禁止,但遭到了發(fā)展中國家的堅(jiān)決抵制。因?yàn)閷?duì)絕大多數(shù)發(fā)展中國家而言,為了吸引外資流入和引導(dǎo)外資流向,優(yōu)惠待遇措施仍然不可或缺。

在如今各發(fā)展中國家都在加緊吸引外資的大環(huán)境下,我國宜對(duì)“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法。實(shí)現(xiàn)國家利益,促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展才是我們的最高目的。只要我國實(shí)質(zhì)性的取消對(duì)外資的特殊限制,就是實(shí)現(xiàn)了國民待遇。

五、我國對(duì)外資實(shí)施國民待遇的現(xiàn)狀和對(duì)策

我國對(duì)外資實(shí)行國民待遇包括程序法和實(shí)體法兩個(gè)方面。在程序法上,我國早已給外資以國民待遇?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》都有對(duì)于外商及其投資企業(yè)與我國公民同等訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。在實(shí)體法方面,又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上,也就是民商法領(lǐng)域,外資企業(yè)無論從事國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng),還是涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng),都具有與內(nèi)資企業(yè)同等的法律地位,這表明我國在這一領(lǐng)域?qū)ν赓Y已實(shí)行了國民待遇。

而在公法領(lǐng)域,也就是對(duì)外資的管理立法領(lǐng)域,我國至今尚未對(duì)外資實(shí)行國民待遇,這主要受以下兩個(gè)方面因素的制約:

第一,經(jīng)濟(jì)體制改革尚未徹底完成。在目前我國實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中,只能在特定范圍內(nèi)的實(shí)行國民待遇。對(duì)于內(nèi)資企業(yè)來說,尤其是對(duì)于國有企業(yè),一方面在價(jià)格、物資供應(yīng)、政府補(bǔ)貼等獲得國家的某些特殊支持和保護(hù),另一方面在諸如生產(chǎn)、流通、分配等各個(gè)領(lǐng)域?qū)覄t負(fù)有特殊的義務(wù),而這些義務(wù)是不可能施加給外資企業(yè)的。對(duì)于外資企業(yè),它在受限制的同時(shí)也會(huì)得到一些譬如稅收政策的優(yōu)惠等。由此可見,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未完全確立之時(shí),內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)就會(huì)存在法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經(jīng)濟(jì)體制改革,使內(nèi)資企業(yè)真正做到政企分開,建立現(xiàn)代企業(yè)制度,同時(shí)逐步取消對(duì)外資的種種限制,雙管齊下,才能完全確立起對(duì)外資的國民待遇。

一些發(fā)達(dá)國家在要求發(fā)展中國家對(duì)外資實(shí)行國民待遇時(shí),片面要求東道國將給予內(nèi)資企業(yè)的特殊待遇也擴(kuò)大至外資企業(yè),而對(duì)于東道國內(nèi)資企業(yè)所擔(dān)負(fù)的特殊義務(wù),發(fā)達(dá)國家又依“公正與公平”原則,即違反了所謂的“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”而反對(duì)施加于外資企業(yè)。倘若如此,外資企業(yè)將在各個(gè)方面享受了“超國民待遇”,從而使內(nèi)資企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于非常不利的境地。⑦

第二,經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平仍然不高。我國仍然屬于發(fā)展中國家,對(duì)于內(nèi)資企業(yè)來說,外資企業(yè)在財(cái)力、技術(shù)、管理、信息等方面還具有較大優(yōu)勢(shì)。只有對(duì)內(nèi)資企業(yè)給予某些特殊的法律保護(hù),同時(shí)對(duì)外資加以限制,也就是采取一定的差別待遇,才能最終實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)真正意義上的公平競(jìng)爭(zhēng)。

這兩個(gè)方面的因素的長(zhǎng)期存在決定了我國在公法領(lǐng)域?qū)嵭袊翊鲋荒苎驖u進(jìn),而非一蹴而就。

國際投資領(lǐng)域?qū)嵭袊翊錾形闯蔀橐豁?xiàng)為各國普遍接受的國際習(xí)慣法規(guī)則,不存在絕對(duì)的、無限制的國民待遇。同時(shí),各國在投資領(lǐng)域國民待遇的實(shí)施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以,國民待遇的推行,應(yīng)遵循“有條件和逐步推進(jìn)”的原則。⑧

“有條件”是指各國有權(quán)自主決定接受國民待遇條款的方式、領(lǐng)域和合理例外。“逐步推進(jìn)”是指在國民待遇還不能保障各國投資者完全公平競(jìng)爭(zhēng)的情況下,各國應(yīng)當(dāng)考慮到東道國經(jīng)濟(jì)承受能力,采用循序漸進(jìn)的方法推行國民待遇。

所以,在今后的投資條約談判過程中,我國應(yīng)注意以下幾個(gè)方面:第一,保證我國對(duì)國民待遇的實(shí)施程度享有最終控制權(quán)。在國內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制較為成熟的前提下,在某些已經(jīng)具備一定競(jìng)爭(zhēng)力的領(lǐng)域,逐步推行國民待遇。第二,爭(zhēng)取國民待遇的合理例外,將某些事項(xiàng)(比如政府采購等)排除在國民待遇的適用范圍之外,避免本國工業(yè)受到外來資本的過度沖擊。第三,在投資條約中加入 “發(fā)展性條款”,也就是說只有在國內(nèi)企業(yè)和跨國公司屬于同一類型企業(yè)且處于類似的環(huán)境下,才給予跨國公司國民待遇。這種“發(fā)展條款”可以遏制發(fā)達(dá)國家對(duì)國民待遇進(jìn)行擴(kuò)大解釋,也使我國在制定外資政策時(shí)可以保持靈活性。

注釋:

①丁偉主編.國際私法學(xué).上海人民出版社.2004年版.第156頁.

②⑤余勁松主編.國際經(jīng)濟(jì)法問題專論.武漢大學(xué)出版社.2003年版.第336頁.第347頁.

③呂巖峰.國際投資法.高等教育出版社.2005年版.第79頁.

④周忠海主編.國際法學(xué)述評(píng).法律出版社.2001年版.第757頁.

⑥⑦陳安主編.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專論(下編 分論).高等教育出版社.2007年版.第774頁.第779頁.