地方法治實踐的動力機制及其反思

付子堂 張善根

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院,重慶401120)

主題欄目:中國法治實踐學(xué)派及其理論

地方法治實踐的動力機制及其反思

付子堂 張善根

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院,重慶401120)

地方法治實踐的動力機制研究有兩種理論取向:一是國家“試錯”策略理論;二是地方競爭理論。就其本質(zhì)而言,兩者并不存在內(nèi)在沖突,而是一個問題的兩個方面,都深深嵌在中央與地方的關(guān)系結(jié)構(gòu)之中。國家策略導(dǎo)致地方競爭,地方競爭形塑國家策略,地方法治的邏輯就是國家策略下的地方競爭。反思地方法治實踐的動力機制原理,發(fā)現(xiàn)國家策略下的地方競爭可能導(dǎo)致地方法治演變?yōu)榈胤綉?yīng)對中央的權(quán)宜之計,使地方法治建設(shè)流于形式化和表面化,從而使地方法治建設(shè)被懸置,難以落地生根。在未來的地方法治發(fā)展中,國家或許仍然會采取試錯策略,但地方法治應(yīng)以中央和地方關(guān)系的法治化為前提,依法試錯。同時,應(yīng)引導(dǎo)地方法治競爭從應(yīng)對中央轉(zhuǎn)向回歸社會,并將此作為地方法治建設(shè)的動力基礎(chǔ)和建構(gòu)邏輯。

法治實踐;地方法治;試錯策略;地方競爭;社會需求

改革開放以來,我國的法治建設(shè)與發(fā)展一直以國家為中心,秉持國家整體主義的法治理論。在這一理論話語下,法治的建構(gòu)在國家范圍內(nèi)具有很強的普適性。法治推進是一個自上而下的社會化過程,地方僅僅是國家的執(zhí)行機構(gòu),不應(yīng)對中央的決策討價還價,必須嚴格落實和執(zhí)行國家法治建設(shè)。然而,國家整體主義法治觀在處理地方法與中央法的關(guān)系上明顯存在不合適的情況[1]10,既無法解釋為何在法治發(fā)展實踐中各個地方呈現(xiàn)出不一樣的法治狀況和結(jié)果,存在比較明顯的差異性和不平衡性現(xiàn)象[2]58;也無法真實地呈現(xiàn)國家在法治建構(gòu)與推進中的基本路徑。實際上,在法治中國不斷深化和推進的過程中一直伴隨著地方法治現(xiàn)象,學(xué)界對此給予了越來越多的關(guān)注和探討。然而,直到當前,在以國家整體主義法治理論為基調(diào)的法治建設(shè)中,地方法治話語一直被邊緣化。無論是地方法治實踐還是理論研究,目前尚處于起步階段。許多問題,尤其是基礎(chǔ)性理論問題仍需深入探討。對于地方法治實踐的邏輯以及形成地方法治現(xiàn)象的內(nèi)在動力,主要有兩種理論取向:一是國家“試錯”策略理論,以中央為視角探討地方法治的興起及建構(gòu)邏輯,地方“試錯”是國家法治推進與實現(xiàn)的基本策略;二是地方競爭理論,以地方為視角探討地方法治的興起及建構(gòu)邏輯,地方之間的競爭是地方法治發(fā)展的動力源泉。本文將重點研究國家試錯理論和地方競爭理論下地方法治實踐的邏輯和動力機制及其在地方法治建設(shè)中的功能和作用,尤其是以十八屆三中全會有關(guān)深化中央與地方關(guān)系改革,十八屆四中全會有關(guān)優(yōu)化央地關(guān)系、引領(lǐng)并逐步推進央地關(guān)系法治化的頂層決策為契機。反思國家試錯理論和地方競爭理論在當前可能存在的不足,并以此為基礎(chǔ),提出如何驅(qū)動和保障地方法治建設(shè)的基本路徑。

一、國家試錯策略理論

(一)作為國家策略的試錯

所謂國家試錯策略,是指國家在經(jīng)濟社會發(fā)展過程中采取先試點探索、后逐步跟進,逐漸向全國推廣的策略。試錯可以針對國家主權(quán)范圍內(nèi)的一切事項,可以在某一區(qū)域范圍內(nèi)進行。試錯是人類社會生存與發(fā)展的一項基本經(jīng)驗,但作為我國的國家發(fā)展戰(zhàn)略,還是改革開放以來的事情。早在20世紀50年代,陳云就提出了“摸著石頭過河”的理論①。改革開放伊始,陳云在中央工作會議上提出:“我們要改革,但是步子要穩(wěn)……隨時總結(jié)經(jīng)驗,也就是要‘摸著石頭過河’……”[3]279而鄧小平將這一理論發(fā)展到了極致,提出改革就是“要堅決地試,大膽地闖”、“殺出一條血路來”[4]。試錯逐漸成為我國改革開放的主基調(diào),無論是在經(jīng)濟、政治還是社會領(lǐng)域,無不體現(xiàn)這一思路。十八屆三中全會的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》,在講到我國改革開放的成功實踐為全面深化改革提供了重要經(jīng)驗時,仍然強調(diào)必須“加強頂層設(shè)計和摸著石頭過河相結(jié)合。整體推進和重點突破相促進”。習(xí)近平總書記在十八屆中共中央政治局第二次集體學(xué)習(xí)時也指出:“摸著石頭過河,是富有中國特色、符合中國國情的改革方法。摸著石頭過河就是摸規(guī)律,從實踐中獲得真知。摸著石頭過河和加強頂層設(shè)計是辯證統(tǒng)一的。推進局部的階段性改革開放要在加強頂層設(shè)計的前提下進行,加強頂層設(shè)計要在推進局部的階段性改革開放的基礎(chǔ)上來謀劃?！睂嶋H上,當前乃至今后很長一段時間內(nèi),國家試錯策略始終是我國全面深化改革的基本路徑。

與所有改革一樣,我國的法治建設(shè)與發(fā)展也秉持國家試錯策略。這一策略在鄧小平的思想體系中也有直接表達。1978年12月,鄧小平在《解放思想,實事求是,團結(jié)一致向前看》中指出:“現(xiàn)在立法的工作量很大,人力很不夠,因此,法律條文開始可以粗一點,逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞,然后經(jīng)過總結(jié)提高,制定全國通行的法律。修改補充法律,成熟一條就修改補充一條,不要等待‘成套設(shè)備’?？傊?有比沒有好,快搞比慢搞好?！盵5]147這是“摸著石頭過河”在法制建設(shè)中的具體體現(xiàn)。一方面,國家法制建設(shè)能在全國范圍內(nèi)進行的,就采取先粗后細、邊立邊改的策略;另一方面,無法在全國范圍內(nèi)推行的,就先采取地方試點,等時機成熟后再向全國推廣。無論國家層面還是地方層面,先行先試都是國家試錯的基本策略。

隨著改革開放在沿海城市的率先展開,法律制度在這些地方不斷先行先試,不斷突破,不斷改進,然后在國家層面逐漸完備和推廣,直至形成中國特色社會主義法治體系和模式。在此過程中,國家也在不斷調(diào)整地方立法的權(quán)限和范圍,以適應(yīng)地方先行先試和經(jīng)濟社會發(fā)展之需。早在 1979年,《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》就已確定省級人大及其常委會“在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下,可以制定和頒布地方法規(guī)”。1982年增加了省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會提請審議法規(guī)草案的擬定權(quán)。1986年修改地方組織法,確立了省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以制定地方法規(guī)。隨后,有立法權(quán)的地方及其立法范圍不斷擴大,直至2015年《中華人民共和國立法法》的修改,確立了所有設(shè)區(qū)市及部分未設(shè)區(qū)市的立法權(quán)。自此,全國具有立法權(quán)的地方由原來的49個增至288個。與此相應(yīng)的是,國家進一步進行簡政放權(quán)以增強地方活力,可以預(yù)見未來的地方法治將會更加多樣而興盛。

(二)地方法治的動力基礎(chǔ)是國家策略

試錯策略作為我國改革和法治發(fā)展的基本經(jīng)驗,也是解釋甚至解答地方法治為何興起以及如何建構(gòu)的邏輯起點。從國內(nèi)對地方法治的研究狀況看,大體可以歸納為中央與地方、法律制定與法律實施、領(lǐng)導(dǎo)與合作以及普遍與特殊四個理論維度[6]40。盡管以上理論維度各不相同,但每一個維度都內(nèi)含了如何處理中央與地方關(guān)系這一命題。其中,如果以中央為理論起點,那么研究重心就是國家為何重視和推進地方法治;如果以地方為理論起點,那么研究重心必然是地方為何愿意推進地方法治。而中央與地方的關(guān)系,決定了地方法治的制度內(nèi)容及實踐模式。

國家推進地方法治,其根本目標在于建構(gòu)和實現(xiàn)法治中國,在方式上采取試錯策略。一方面,地方是法治國家的承載體,沒有地方法治就沒有國家法治。從我國地方法治建設(shè)的基本路徑來看,無論是早期各個地方推進“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”,還是當前推進的“法治某省”、“法治某市”、“法治某縣”,都是在國家的驅(qū)動力下按照國家戰(zhàn)略向地方層層推進,直至社會最基層。另一方面,國家在建構(gòu)和推進法治的過程中采取先行先試和選擇性試驗的方式,為國家整體的法治建設(shè)探索提供了示范性樣本。因此,對地方來說,要與國家法治推進的路徑保持高度一致,那就是采取試錯的機制。試錯不僅是地方法治建設(shè)的基本方式,也是我國法治建設(shè)乃至國家建設(shè)的重要“試驗田”[7]。

在社會學(xué)中,試錯被視為一種變通理論。變通是一種自下而上的制度創(chuàng)新過程,即在未獲得上級正式允許或未經(jīng)改變制度的情況下,地方自行改變原制度的某些部分,從而推行一套被改變的制度安排。這些制度安排可以通過實際績效獲得合法性,最后從準制度變成正式制度[8]133。就其本質(zhì)而言,試錯是國家推進法治中國建設(shè)的一個基本思路和策略,即國家在建構(gòu)社會主義法治的過程中基于中國社會的特殊國情,通過先行先試的方式,在某個領(lǐng)域或某個區(qū)域先進行試點,不斷積累經(jīng)驗,從而構(gòu)建國家法治。試錯機制有兩種基本類型,一是由國家選擇性試點,側(cè)重于國家有目標性的先行先試;二是地方的自發(fā)性實驗,國家不予定性,等經(jīng)驗成熟再由國家確定。無論采取哪種試錯機制,其目標都非常明顯,那就是探索法治中國的可行性方案。

地方法治的試錯成為國家法治建設(shè)的基本策略,這意味著國家對地方法治發(fā)展既能做到放,也能做到收。至于如何放、如何收,都應(yīng)歸結(jié)于國家采取何種策略。這就使地方法治試點的部署和頂層設(shè)計變得非常重要。從國家策略的角度看,其基本思路較為明顯,通俗而言就是不能把所有的雞蛋都放在同一個籃子里。不管國家推行某一特定領(lǐng)域或事權(quán)的實驗,還是某個地方的實驗,其目的都在于降低全國性、全方位推進法治的風險。有學(xué)者將這一機制比擬為“分散燒鍋爐”[9]8。不僅如此,中央把權(quán)力下放到地方,還可以提高地方的治理效力[10]。

從國家策略看地方法治,實質(zhì)上就是站在中央的高度來規(guī)劃和引導(dǎo)地方法治的推進和發(fā)展,其理論優(yōu)勢非常明顯,地方法治本身就是國家法治的戰(zhàn)略選擇。因此,所謂地方法治會割裂法治國家建設(shè)、導(dǎo)致法治中國“碎片化”的觀點是難以立足的。法治中國對地方法治進行規(guī)范和引導(dǎo),地方法治又為法治中國進行試點和探索[11]。這是既能控制地方法治,又能不斷推進法治中國進程的重要機制?？赡艽嬖诘娘L險是通過非法治的方式推進地方法治建設(shè),即國家在地方法治試錯決策過程中以及地方在自我探索法治過程中,良性違法思維一直支配著各個層面的法治改革,有可能會導(dǎo)致地方法治的試錯陷入以法治反對法治的困境。所幸當前國家已經(jīng)對這一問題有所重視,并開始轉(zhuǎn)向依法推進的模式。

二、地方競爭理論

(一)地方法治競爭現(xiàn)象

與國家試錯策略理論相對,地方法治研究領(lǐng)域逐漸興起了地方競爭理論。所謂地方競爭,簡單而言就是指各個地方開展法治發(fā)展競賽,爭相推進法治進程的現(xiàn)象,這一現(xiàn)象是地方法治競爭的結(jié)果。從地方法治理論的發(fā)展進程看,地方法治研究源于先行先試,起先并沒有對地方法治競爭現(xiàn)象給予多少關(guān)注。而地方法治理論的新發(fā)展則是將注意力轉(zhuǎn)向了地方競爭,其中,地方法治競爭現(xiàn)象是最主要的觀測點,其背后的動力基礎(chǔ)則是地方競爭理論的立足點。

無論是國家試錯策略還是地方競爭理論,都是以地方法治現(xiàn)象為起點,都要描述并強調(diào)地方法治從“依法治××”到“法治××”這一階段性發(fā)展過程。而地方法治競爭理論重點強調(diào)的是地方競爭這一現(xiàn)象,這確實是一個值得學(xué)界重視的現(xiàn)象。自1997年9月中共十五大將“依法治國,是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”正式寫入黨中央文件,到1999年通過《憲法》修正案確定了“中華人民共和國實行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”這一治國方略,在此期間及此后的很長一段時間里,各省市、區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等國家機構(gòu)都競相提出了“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣/區(qū)”、“依法治鄉(xiāng)/鎮(zhèn)”,一時間,“依法治××”成為時髦話語,也形成了很強的話語權(quán),不僅基層單位要有這一提法,甚至與法律無關(guān)的事情也要掛上依法,包括“依法治村”、“依法治?！?、“依法治廠”等,否則似乎就有不依法之嫌。

如果說在地方法治開展的前期,各個地方競相提出“依法治××”是基于國家層面有確定的提法,甚至有憲法的確認,那么在當前,各個地方競相提出“法治××”,則似乎更具有地方自主性。事實上,從國家層面首提“法治中國”,始于習(xí)近平在2013年初政法工作會議上的講話。同年11月,十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》對“法治中國”進行了進一步確認和闡釋。然而,在2013年之前,就有16個省市陸續(xù)提出“法治××”,并制定了相應(yīng)的實施方案①這16個省市提出“法治××”的時間分別是:2004年,江蘇、四川;2005年,寧夏;2006年,浙江、云南、海南;2008年,廣東; 2009年,湖北;2010年,山西;2011年,吉林、湖南、安徽;2012年,天津、西藏、陜西和內(nèi)蒙古。。與之相應(yīng)的是,在這些省域行政管轄范圍內(nèi),各市、區(qū)、縣及下轄的各黨政機關(guān)也競相提出并推進“法治某市”、“法治某區(qū)”、“法治某縣”。這種由地方首提的表述而逐漸形成的地方法治現(xiàn)象,幾乎成為地方法治理論尤其是地方競爭理論的最佳詮釋。

然而,需要注意的是,盡管在2013年和2014年仍然陸續(xù)有重慶、山東、河南、廣西、江西、福建等省市在醞釀并謀劃“法治某省”戰(zhàn)略,但當2014年十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》之后,很多省市及其下轄區(qū)域又開始逐漸轉(zhuǎn)向了“依法治某省/市”。

(二)法治競爭的動力來源于中央對地方的激勵體制

如何觀測和解釋地方法治競爭現(xiàn)象及其動力,是地方競爭理論的核心問題。從其觀察點而言,地方競爭理論以地方為邏輯起點,觀察和研究地方法治建設(shè)的路徑與問題。而對其動力機制的研究,則預(yù)設(shè)了地方政府是一個具有自主能力的行為主體,如何建構(gòu)地方法治是地方政府理性選擇的結(jié)果,不同的理性選擇將帶來不一樣的法治實踐結(jié)果。在地方法治研究初期,有學(xué)者提出了法治先行化理論,認為經(jīng)濟先行地區(qū)更愿意實行法治化,也更具有法治的社會基礎(chǔ)①參見孫笑俠《局部法治的地域資源——轉(zhuǎn)型期 “先行法治化”現(xiàn)象解讀》,載《法學(xué)》2009年第12期,第18-23頁;孫笑俠、鐘瑞慶《“先發(fā)”地區(qū)的先行法治化——以浙江省法治發(fā)展實踐為例》,載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第1期,第80-84頁。。但這一理論很難解釋地方法治建設(shè)在當前出現(xiàn)的中部現(xiàn)象、西部現(xiàn)象等內(nèi)陸化取向,更無法解釋地方為什么愿意通過制定地方性法規(guī)、政府規(guī)章、規(guī)范性文件甚至法治發(fā)展規(guī)劃等法治試驗方式來進行自我束縛以及“自我革命”式的改革[12]55。而地方法治競爭動力學(xué)理論則對此提出了新的解釋。

地方法治競爭學(xué)理論認為,地方政府及政府中的“代理人”為人們提供優(yōu)質(zhì)的“非市場提供的產(chǎn)品與服務(wù)”和“政府供給產(chǎn)品與服務(wù)”,可以吸引特色資源,推動地方發(fā)展,發(fā)揮競爭動力學(xué)優(yōu)勢。在激烈的地方競爭面前,各地不得不竭盡全力吸引國內(nèi)外優(yōu)勢資源與其他地方相抗衡。而當前,地方已從基礎(chǔ)設(shè)施、政策優(yōu)惠等技術(shù)競爭走向法治創(chuàng)新的制度競爭階段[12]50。也就是說,地方法治的競爭動力學(xué)理論不僅預(yù)設(shè)了地方政府是法治的主導(dǎo)者和推動力,還預(yù)設(shè)了法治的優(yōu)勢能夠轉(zhuǎn)化為地方發(fā)展和治理的優(yōu)勢。因此,地方法治迎合了地方發(fā)展之需,而不是簡單的由國家向地方推進的過程。而且,并不是有了經(jīng)濟基礎(chǔ)就會先行法治,而是通過法治促進經(jīng)濟社會的發(fā)展。

從地方發(fā)展的過程來看,地方政府的區(qū)域競爭推動了中國經(jīng)濟的迅速增長[13]40。然而,為何地方政府會競爭式地發(fā)展地方經(jīng)濟,為何又逐漸出現(xiàn)地方法治發(fā)展的競爭?除了國家賦予地方的職責和義務(wù)之外,還應(yīng)包含更為基礎(chǔ)和潛在的原動力。組織行為理論認為,任何組織或群體,包括政府,如果沒有足夠的激勵機制或懲罰機制,那么,即便是對其有利的行為,也不一定會去做[14]9。換言之,無論地方政府發(fā)展經(jīng)濟還是推進法治,其中必然包含了某種激勵機制或懲罰機制。這些激勵機制和懲罰機制既構(gòu)建了中央與地方的關(guān)系模式,也確立了中央對地方的控制模式。

在我國,基于中國獨特的政治社會環(huán)境,逐漸形成了上下分治的治理體制。中央政府主要執(zhí)掌治官權(quán),即選拔、監(jiān)督和獎懲官員的權(quán)力,至于實際管治各地區(qū)民眾的權(quán)力(簡稱“治民權(quán)”)則交由地方官員執(zhí)掌,只要地方官員不違背中央政府制定的大政方針,均可以因地制宜地行使治民權(quán),靈活機動地處置管轄區(qū)域內(nèi)的民眾事務(wù)[9]1。從中央與地方的關(guān)系視角來看,“治民權(quán)”也可以稱為行政發(fā)包與行政包干,它確立了中央與地方以及地方政府上下級之間的“發(fā)包”關(guān)系。而中央對地方的治官權(quán),則主要是通過對治民權(quán)的考核來實現(xiàn)的。然而,不同時期,由于中央工作的重心不同,考核的指標系統(tǒng)也會出現(xiàn)差異。不同的考核要求將會引發(fā)地方一輪又一輪的指標競爭,從而內(nèi)生出一種“錦標賽”的獨特現(xiàn)象[15]54。同樣,同一行政級別的地方官員,無論是省、市、縣還是鄉(xiāng)鎮(zhèn),也都處于政治晉升博弈或者說是政治晉升錦標賽之中[16]34。也就是說,中央對地方的考核是地方競爭的原動力,即從為增長而競爭轉(zhuǎn)型為“為和諧而競爭”[17]。無論是經(jīng)濟發(fā)展為導(dǎo)向的硬考核,還是法治發(fā)展的軟考核,都是地方競爭的驅(qū)動力和原動力。當然,這種晉升競爭也融合了社會倒逼的法治競爭,其中內(nèi)含了地方社會治理和經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需求。

也有學(xué)者對地方法治競爭動力理論提出質(zhì)疑,認為在當代中國,至少在省一級層面,晉升錦標賽并不構(gòu)成對地方政府競爭的主要激勵。不僅在經(jīng)濟方面,在法治方面更是如此,法治建設(shè)不僅不會以地方法治競爭的形式表現(xiàn)出來,還會減弱地方競爭[18]1304-1305。這主要是因為,地方經(jīng)濟發(fā)展績效與本地官員晉升概率之間并不存在統(tǒng)計意義上的正相關(guān)性[18]1309。確實,基層政府官員晉升往往是前臺與臺后多重因素作用的結(jié)果。派系關(guān)系、政治背景、社會網(wǎng)絡(luò)等后臺因素往往能左右基層干部的晉升[19]。即便存在競爭體制,但高度的集權(quán)控制既會導(dǎo)致競賽的產(chǎn)生,又必然導(dǎo)致競賽的失敗[15]74。尤其是在形式理性化的法理型統(tǒng)治背景下,地方競爭的晉升錦標賽會越來越弱化,官員的選拔和晉升將依靠更為技術(shù)化和程序化的標準,這也會使地方官員在晉升方面對中央的依賴有所減弱[18]1309。

地方法治競爭是地方法治建設(shè)的動力源泉,它不僅能促進地方法治建設(shè),也能保證地方法治與國家法治的一致性。地方法治競爭動力理論的質(zhì)疑者盡管認為發(fā)展績效與晉升之間沒有必然聯(lián)系,但并不否認競爭的存在。因為如果單以發(fā)展績效來理解地方競爭理論,確實無法解釋復(fù)雜的組織動機。實際上,地方競爭不僅包括諸如經(jīng)濟、社會發(fā)展等硬指標,也包括了文化、環(huán)境、法治等軟指標,甚至還包括對中央的忠誠度等因素。因此,法理型統(tǒng)治、法治化建構(gòu)本身是否會降低、弱化地方競爭的晉升錦標賽是存疑的。尤其是“法治建設(shè)不僅不會以地方法治競爭的形式表現(xiàn)出來,還會減弱地方競爭”,這樣的觀點是有問題的。事實上,當前地方法治競爭并不弱于其他領(lǐng)域的競爭。地方法治建設(shè)過程中,從建設(shè)規(guī)劃與綱要、建設(shè)內(nèi)容及其考核評估機制,都在相互模仿、競相推進。其中,科層體制中的晉升機制是通過中央對地方的各種考核以實現(xiàn)對地方治民權(quán)的控制,從而實現(xiàn)對地方的控制,而地方法治競爭僅僅是地方競爭的一種方式。

三、地方法治的難題

(一)地方法治理論的不自足

國家試錯策略理論與地方競爭理論作為地方法治的基礎(chǔ)理論,重點探討地方法治的基本路徑、動力基礎(chǔ)和合法性原理。雖然兩者在理論原點和基本邏輯上有很大差異,但本質(zhì)上并非彼此沖突,而是具有很強的互補性,是一個問題的兩個方面。而且,我國的地方法治是在國家法治整體主義之內(nèi)討論地方自主性的空間和范圍,其本質(zhì)上并不反對國家整體主義,而是通過地方法治來完善國家法治整體主義。所以,地方法治是在國家整體主義理論的裹挾下成長的,因而難以成熟。

國家試錯策略理論強調(diào)國家視角,主要強調(diào)三個層面:第一,發(fā)展地方法治的動力在于國家,而不是地方。地方的定位是法治國家的承載體,法治必須通過各個地方的法治化而實現(xiàn)。因此,國家必須驅(qū)動地方法治的發(fā)展。第二,地方法治是國家試錯的重要方面,也是建構(gòu)國家法治的重要路徑。推進地方法治,一方面能提高治理效率,建立、維護統(tǒng)治穩(wěn)定與權(quán)威;另一方面是分散國家法治建構(gòu)過程中的風險,降低法治實踐成本。第三,國家試錯策略不管是通過中央決策性的選擇試驗,還是中央承認地方自主性的實驗,在某種程度上都是中央對地方自主性及其利益的認可。試錯策略也在某種程度上使地方分享了國家的權(quán)力,或者說是地方自主性及其利益的回歸,對國家法治的整體實現(xiàn)而言,這無疑是有益的。盡管國家策略理論強調(diào)國家視角,但最后的落腳點是地方的主體性;相反,地方競爭理論雖然強調(diào)地方的主體性地位,但最終的落腳點則回歸到了國家策略。地方法治競爭的動力來自科層體制中的晉升競爭,是否推進地方法治及如何推進,主要取決于國家推進法治的力量強弱及其在晉升考核中的權(quán)重。因此,當前我國地方法治的競爭本質(zhì)上是中央法治戰(zhàn)略的一種倒逼機制,在推動地方法治的同時,也需要引導(dǎo)地方法治與國家法治保持一致。

無論是國家試錯策略理論,還是地方競爭理論,其理論優(yōu)勢是非常明顯的,在國家整體主義思維下,都能體現(xiàn)地方的主體性和央地之間的互動性。但也存在一個共同的短板,即地方法治理論是在國家法治整體主義理論的框架下生長起來的,其中充滿了國家法治整體主義的痕跡。盡管地方法治理論在試圖掙脫國家法治整體主義的桎梏,但卻必須在其中尋求自身的合法性。地方法治理論的兩難使自身陷于邊緣弱勢,理論的不自足是我國的地方法治理論一直難以成熟的原因所在。

(二)地方法治的“地方性”激勵不足

在地方法治的建設(shè)中,無論是從國家試錯策略還是地方競爭的角度觀察,盡管地方主體性和央地之間的互動性已經(jīng)顯現(xiàn),但由于地方法治的動力來自中央,地方的法治建設(shè)主要是應(yīng)對中央,缺乏對地方治理之需的有效激勵,從而導(dǎo)致了地方法治實踐中“地方性”的缺場。造成這一現(xiàn)象的最核心的原因就是地方法治建設(shè)路徑與國家法治同構(gòu),無法有效回應(yīng)法律與社會的張力[20]135。

所謂地方法治建設(shè)路徑與國家法治同構(gòu),就是指各個地方在推進和建設(shè)法治的過程中,采取與國家一致的組織模式、建設(shè)內(nèi)容和評估方式,使地方法治與國家法治保持高度一致。中央有關(guān)法治建設(shè)的文件,地方層層下發(fā)。不僅如此,地方還按照中央相關(guān)精神,以黨政為基本組織架構(gòu),頒布各種推進法治發(fā)展的決議、綱要或規(guī)劃,而它們基本是國家決議、綱要或規(guī)劃的復(fù)制版和地方版;地方立法機關(guān)按照上位法建立與國家法保持高度一致的地方法;在地方法治考核與評估方面也表現(xiàn)出與中央的高度一致性。從某種意義上說,各個地方在法治建設(shè)中的競爭,其本質(zhì)是與中央保持一致性的競爭,而非法治本身的競爭。但這種一致性又主要表現(xiàn)在地方對中央的姿態(tài)上以及各種文件或制度文本中。有學(xué)者將這樣一種狀態(tài)稱為制度落實的“形式績效”階段[8]154。其目標在于取得形式合法性,即獲得上層或中央的認可,如此才能以更高的權(quán)威姿態(tài)推進和落實相關(guān)制度。而地方基層社會對法治的內(nèi)在需求卻難以在地方法治建設(shè)中顯現(xiàn)。

在強國家、弱地方的國家結(jié)構(gòu)中,不管國家策略理論還是地方競爭理論,最強有力的動力機制都在于中央,地方自主性和央地關(guān)系互動性的顯現(xiàn)都在于地方如何應(yīng)對中央、如何與中央保持一致。但這種一致性可能僅僅是形式意義上的,其本質(zhì)與國家法治建設(shè)的目標和思路是不相符的,難以起到法治社會化的功能。一方面,地方法治的建設(shè)路徑與國家法治同構(gòu)會導(dǎo)致地方法治建設(shè)的復(fù)制現(xiàn)象,這一點從地方立法就可以很明顯地看出,盡管當前地方立法非常興盛,立法動機較強,但抄襲、重復(fù)國家立法的現(xiàn)象較為突出。在應(yīng)用中,不管用、不實用的立法問題較為明顯,僵尸立法和僵尸條款現(xiàn)象也很突出。另一方面,地方法治的建設(shè)路徑與國家法治同構(gòu)也會導(dǎo)致國家法治建構(gòu)過程中的斷裂現(xiàn)象。地方法治建設(shè)的動力機制在于“上迎中央”,而非“下接地方”。其中,“下接地方”中的“地方”不是指地方政府機構(gòu),而是指地方的基層社會自身。地方政府并沒有切實為地方法治服務(wù),法治的社會化在地方法治建設(shè)過程中被阻斷,使國家難以真正探索到符合中國社會需求的法治。

(三)地方法治的地方保護問題

地方法治建設(shè)過程中需要注意的另一個現(xiàn)象,是在應(yīng)對中央并與中央保持高度一致的同時,各個地方的法治實踐與運行過程顯現(xiàn)出形態(tài)各異的特點。這是地方法治建設(shè)的偏好結(jié)果,選擇性地推進地方法治已成為地方法治實踐乃至地方治理的常態(tài)。

地方法治的偏好是一個非常值得研究的問題。地方法治建設(shè)的最大偏好就是應(yīng)對與迎合中央,但在此過程中,又并非完全與中央保持一致,而是有策略地進行選擇,即在形式上與中央保持一致,但在實際運作中卻形成了上有政策、下有對策的現(xiàn)象。也就是說,在一致性的文本下面,地方法治建設(shè)存在對自己有利的就推進和執(zhí)行、對自己不利的就消極抵制的現(xiàn)象和問題,尤其是在涉及地方利益和部門利益的時候。這種選擇性的地方法治實踐,其結(jié)果往往只能看到法治之“形”,而未能見其“神”。甚至有些地方以國家的名義、法治的名義,變相攫取地方利益與部門利益,使社會對法治和國家權(quán)威產(chǎn)生懷疑。地方作為一個利益主體,通過利益選擇機制,從選擇性學(xué)習(xí)到選擇性闡釋,再到選擇性執(zhí)行,從而實現(xiàn)自身利益的最大化,最終導(dǎo)致了中央政策的逐漸走樣,甚至使人產(chǎn)生“中央是好的,地方是壞的”的錯誤印象。

國家試錯與地方競爭是地方法治及地方治理的兩個方面,地方法治在推進過程中采取合作又不合作的方式與中央互動,彰顯了集權(quán)治理模式下中央與地方之間的微妙關(guān)系。中央與地方關(guān)系的法治化程度不足,只能依賴中央的治理智慧。而地方的生存智慧則在某種程度上體現(xiàn)了國家體制層面的短板。在某種意義上,地方法治的競爭是地方規(guī)避政治風險的策略,也是科層晉升競爭的結(jié)果。在當前的政治結(jié)構(gòu)體制下,地方可能更愿意以迎合中央的方式來獲取地方政治合法性和行為合法性。同時,這種方式也可以使地方官員在科層體制中獲得晉升機會。中央與地方的互動模式以及地方之間的競爭在某種意義上確實可以實現(xiàn)國家的戰(zhàn)略,也在客觀上推進了地方法治的發(fā)展。然而,當前中央與地方的互動結(jié)構(gòu)是中央必須依托地方自上而下地實現(xiàn)國家整體的法治化。地方作為承上啟下的組織結(jié)構(gòu),被定位為國家法治的中轉(zhuǎn)或落實機構(gòu),但在執(zhí)行過程中卻沒有滿足法治化的功能,而是陷入科層體制晉升競爭的泥淖之中,從而使地方法治的推進并非圍繞社會福祉,而是地方的自身利益。這也使地方發(fā)展與建設(shè)始終存在地方保護主義以及重復(fù)建設(shè)等諸多問題[16]42。地方立法的重復(fù)建設(shè)問題和地方保護主義并不亞于其他領(lǐng)域,這些問題沒有處理好,將會成為地方法治的短板而始終制約地方法治的發(fā)展進程。

四、回歸社會的地方法治理論

當前,地方法治對法治中國的意義和價值已經(jīng)取得了學(xué)界的共識[21]28,但如何應(yīng)對地方法治建設(shè)過程中存在的各種問題,如何為地方法治建設(shè)提供理論支撐,目前仍在探索之中。既有的國家試錯策略理論和地方競爭理論盡管在某種程度上具有一定的解釋力,也能為推進地方法治提供理論支撐,但由于地方在與中央互動的過程中采取政治避險并將晉升激勵作為驅(qū)動力,弱化了地方法治的功能性,也導(dǎo)致當前地方法治在建設(shè)過程中出現(xiàn)了許多負向功能,阻斷了國家法治向基層社會下沉和扎根。解決地方法治建設(shè)的難題就是要克服競爭動力的偏差問題,避免地方選擇性地應(yīng)對中央。這就需要以中央與地方關(guān)系的法治化為前提,以社會為目標和本位,建立回應(yīng)社會需求導(dǎo)向的激勵機制,推進地方法治建設(shè)的常態(tài)化。具體而言,包括以下四個方面:

第一,地方法治建設(shè)的常態(tài)化。從國家層面而言,中央依然會以地方試錯的方式推進法治中國的進程,但地方法治建設(shè)無疑需要從試錯性探索逐漸轉(zhuǎn)化為常態(tài)化建設(shè)。法治的試錯建設(shè)不僅有“違法”之嫌,更容易引發(fā)地方的“不正當競爭”,而常態(tài)化的地方法治建設(shè)則要求堅持法治思維,依法變法[22]。這也是阻斷地方“不正當競爭”,引導(dǎo)地方法治建設(shè)回歸社會的重要方式。十八屆三中全會提出改革需要于法有據(jù),四中全會提出堅持立法先行、發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用。改革如此,法治的改革與推進更應(yīng)如此。常態(tài)化的地方法治建設(shè)的本質(zhì)就是依法推進地方法治建設(shè),既包括中央的依法授權(quán)、中央與地方的制度銜接,也包括地方自身推進過程中的合法性和制度化。

第二,中央與地方關(guān)系的法治化。當前地方法治建設(shè)的動力來自中央,也可以說是地方應(yīng)對中央的一種策略。但也正是地方的策略性行為使國家法治在向地方逐步推進的過程中出現(xiàn)了斷裂和被懸置,以致無法落實于社會。地方的策略性行為是中央與地方關(guān)系的表征,表現(xiàn)了中央與地方關(guān)系的不穩(wěn)定性?；蛟S對中央而言,不確定性的關(guān)系可以給中央帶來更多的主動權(quán)和控制力,但這也將造成地方的投機性行為,從而在實質(zhì)上降低中央的權(quán)威與控制力。因此,推動地方法治建設(shè)回歸社會,需要重視和加快中央與地方關(guān)系的法治化,這將有助于形成穩(wěn)定和常態(tài)化的央地關(guān)系,中央法治化路徑可以通過法治化道路去建構(gòu)、推進和實施,地方的職責將圍繞著法律職責而形成。

第三,地方法治建設(shè)內(nèi)容應(yīng)以社會為本。當前,法治對現(xiàn)代國家與社會的意義已經(jīng)提升到了最高程度。法治已被視為實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求,事關(guān)黨的執(zhí)政興國,事關(guān)人民幸福安康,事關(guān)國家長治久安。然而,我國地方法治建設(shè)內(nèi)容體現(xiàn)出明顯的形式法治特征,各種法治建設(shè)綱要、法治發(fā)展規(guī)劃及評估考核機制漂浮于社會之上,難以通過法治建設(shè)切實回應(yīng)現(xiàn)實社會所面臨的難題。盡管各地所遇到的社會問題各不相同,但基層社會中的民生問題、社會治理難題及經(jīng)濟社會發(fā)展問題等已經(jīng)成為地方乃至國家的發(fā)展瓶頸,然而地方法治建設(shè)的內(nèi)容卻沒有對此進行實質(zhì)性回應(yīng)。

第四,引導(dǎo)地方法治建設(shè)動力機制的社會化。當前地方法治建設(shè)的核心問題就是動力機制的逆轉(zhuǎn),這與國家推進法治的預(yù)設(shè)思路有很大的差異。國家是以地方為媒介,通過地方法治建設(shè)推進法治中國建設(shè)。但因動力機制的逆轉(zhuǎn),地方法治建設(shè)并沒有圍繞法治建設(shè)本身而展開,因為地方法治建設(shè)的動力來自中央,而非社會自身。地方法治建設(shè)回歸社會,特別需要引導(dǎo)地方法治動力機制的社會化,即地方法治建設(shè)的動力不再是應(yīng)對中央的權(quán)宜之計,而是建立在社會需求的導(dǎo)向之上。這是地方法治的立足點,也是地方法治的生命力。因此,地方法治建設(shè)應(yīng)建立以社會為本位的評價機制,而不是以上級對下級的考核為基礎(chǔ)。這就需要發(fā)展和推進第三方評估機制,通過民意測評與社會評估機制來衡量地方法治發(fā)展績效。

[1]黃文藝:《認真對待地方法治》,見葛洪義主編:《地方法制評論》2014年第1卷,北京:法律出版社,2014年。[Huang Wenyi,″Taking the Local Rule of Law Seriously,″in Ge Hongyi(ed.),Local Legal Regime Review(2014):Vol.1,Beijing:Law Press,2014.]

[2]朱景文主編:《中國法律發(fā)展報告——數(shù)據(jù)庫和指標體系》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2007年。[Zhu Jingwen(ed.),″A Report on the Legal Development in China:Database and Indicators,″Beijing:China Renmin University Press,2007.]

[3]中共中央文獻編輯委員會編:《陳云文選》第 3卷,北京:人民出版社,1995年。[Editorial Committee on Party Literature of the Central Committee(ed.),Selected Works of Chen Yun:Vol.3,Beijing:People’s Publishing House,1995.]

[4]中共中央文獻編輯委員會編:《鄧小平文選》第3卷,北京:人民出版社,1994年。[Editorial Committee on Party Literature of the Central Committee(ed.),Selected Works of Deng Xiaoping:Vol.3,Beijing: People’s Publishing House,1994.]

[5]中共中央文獻編輯委員會編:《鄧小平文選》第2卷,北京:人民出版社,1994年。[Editorial Committee on Party Literature of the Central Committee(ed.),Selected Works of Deng Xiaoping:Vol.2,Beijing: People’s Publishing House,1994.]

[6]李旭東:《地方法制研究的理論框架》,《學(xué)術(shù)研究》2011年第 4期,第 40-44頁。[Li Xudong,″A Theoretical Framework for Approaching the Local Legal System,″Academic Researches,No.4(2011), pp.40-44.]

[7]周尚君:《國家建設(shè)視角下的地方法治試驗》,《法商研究》2013年第1期,第3-11頁。[Zhou Shangjun,″The Local Rule of Law Experiments from the Perspective of National Construction,″Studies in Law and Business,No.1(2013),pp.3-11.]

[8]劉玉照、田青:《新制度是如何落實的——作為制度變遷新機制的“通變”》,《社會學(xué)研究》2009年第4期,第133-154頁。[Liu Yuzhao&Tian Qing,″How to Put the New Institutions into Effect:′Tongbian′as a New Mechanism of Changing Institutions,″Sociological Studies,No.4(2009),pp.133-154.]

[9]曹正漢:《中國上下分治的治理體制及其穩(wěn)定機制》,《社會學(xué)研究》2011年第 1期,第 1-8頁。[Cao Zhenghan,″The Vertically Decentralized Authoritarianism and the Mechanisms of Political Stability in China,″Sociology Studies,No.1(2011),pp.1-8.]

[10]周雪光:《權(quán)威體制與有效治理:當代中國國家治理的制度邏輯》,《開放時代》2011年第10期,第67-85頁。[Zhou Xueguang,″Authority System and Effective Governance:The InstitutionalLogicsof Contemporary China’s National Governance,″Open Times,No.10(2011),pp.67-85.]

[11]韓業(yè)斌:《法治中國與地方法治互動的路徑選擇》,《法學(xué)》2015年第5期,第66-74頁。[Han Yebin,″The Route Choice of Interactions between the Rule of Law in China and the Local Rule of Law,″Law Science, No.5(2015),pp.66-74.]

[12]周尚君:《地方法治試驗的動力機制與制度前景》,《中國法學(xué)》2014年第 2期,第 50-55頁。[Zhou Shangjun,″The Dynamic Mechanisms and Institutional Prospects of Local Rule of Law Experiments,″China Legal Science,No.2(2014),pp.50-55.]

[13]孫秀林、周飛舟:《土地財政與分稅制:一個實證解釋》,《中國社會科學(xué)》2013年第4期,第40-59頁。[Sun Xiulin&Zhou Feizhou,″Land Finance and the Tax-sharing System:An Empirical Explanation,″Social Sciences in China,No.4(2013),pp.40-59.]

[14]周黎安:《行政發(fā)包制》,《社會》2014年第 6期,第 1-38頁。[Zhou L’ian,″Administrative Subcontract Institutions,″Chinese Journal of Sociology,No.6(2014),pp.1-38.]

[15]周飛舟:《錦標賽體制》,《社會學(xué)研究》2009年第3期,第54-77頁。[Zhou Feizhou,″Tournament System,″Sociology Studies,No.3(2009),pp.54-77.]

[16]周黎安:《晉升博弈中政府官員的激勵與合作》,《經(jīng)濟研究》2004年第6期,第33-40頁。[Zhou L’ian,″The Incentive and Cooperation of Government Officials in the Political Tournaments,″Economic Research Journal,No.6(2004),pp.33-40.]

[17]陳釗、徐彤:《走向“為和諧而競爭”:晉升錦標賽下的中央和地方治理模式變遷》,《世界經(jīng)濟》2011年第9期,第3-18頁。[Chen Zhao&Xu Tong,″From Competition to Harmony:The Changing Patterns of Central and Local Governance in the Rank-order Tournaments,″Journal of World Economy,No.9(2011),pp.3-18.]

[18]李晟:《“地方法治競爭”的可能性》,《中外法學(xué)》2014年第 5期,第 1290-1309頁。[Li Sheng,″The Possibility of Competition in the Local Rule of Law,″Peking University Law Journal,No.5(2014),pp. 1290-1309.]

[19]陳潭、劉興云:《錦標賽體制、晉升博弈與地方劇場政治》,《公共管理學(xué)報》2011年第2期,第21-33頁。[Chen Tan&Liu Xingyun,″Tournament System,the Game of Political Promotion and Local Theatre Politics,″Journal of Public Management,No.2(2011),pp.21-33.]

[20]付子堂、張善根:《地方法治建設(shè)及其評估機制探析》,《中國社會科學(xué)》2014年第 11期,第 123-143頁。[Fu Zitang&Zhang Shan’gen,″Rule of Law Construction and Assessment at the Local Level,″Social Sciences in China,No.11(2014),pp.123-143.]

[21]張文顯:《變革時代區(qū)域法治發(fā)展的基本共識》,見公丕祥主編:《法制現(xiàn)代化研究》(2013年卷),北京:法律出版社,2014年,第27-29頁。[Zhang Wenxian,″The Consensus of Regional Rule of Law in the Social Transformation,″in Gong Pixiang(ed.),A Research on the Modernization of the Legal System(2013), Beijing:Law Press,2014,pp.27-29.]

[22]姜偉、付子堂、周尚君:《全面深化改革與全面推進依法治國關(guān)系論綱》,《中國法學(xué)》2014年第6期,第25-39頁。[Jiang Wei,Fu Zitang&Zhou Shanjun,″The Relation Theory between Comprehensive Deepening Reform and Comprehensively Advancing the Law-based Governance of the Country,″China Legal Science,No.6(2014),pp.25-39.]

The Dynamic Mechanisms of the Local Rule of Law

Fu Zitang Zhang Shan’gen
(School of Administrative Law,Southwest University of Political Science and Law, Chongqing401120,China)

In ContemporaryChina,therearetwotheoreticalapproachestothedynamic mechanisms of local rule of law practices.

One is the theory of national strategy of trial-and-error.It explores the logics of emergence and construction of local rule of law practices from the perspective of the central authorities.The trial-and-error of local level is the basic strategy for the construction of rule of law in China. There are two fundamental types:authorized trial-and-error and confirmed trial-and-error.The dynamic mechanisms of former focus on that local rule of law is directly driven by central authorities,while the latter is indirectly.However,both are selective under the national strategy.

The other is the theory of local competition.It studies the logics of emergence and construction of local rule of law practices.Local competition is the dynamism for the development of the local rule of law.As for the reasons why there are competitions in rule of law,one is that the central government is a special model for local governance,and the other is the inherent need of local governance.In fact,there are no internal conflicts between the national strategy theory and the local competition theory,and they are just two aspects of an organic whole which are deeply embedded in the relationship of central-local governments.

There are three basic difficult problems in the local rule of law practices.The first is the problem of insufficient theories,because it struggles in the cracks of the holism of national rule of law.The second is the short of local characteristics because the aim of establishing local rule of law is just a response to central polices.The third is the problem of local protectionism.Rule of law may become the legitimate tool of local interests.Actually,the fundamental reason for all these problems is the deviation of the dynamic mechanism of local rule of law.National strategy encourages local competitions which shape the national strategy in turn,and the internal dynamism of local rule of law is the local competition under the national strategy.The local rule of law practices under the national strategy may be ways of seeking political protection,but whether it is local competition or national strategy,the construction of the rule of law would be a tool of local improvement and development,bringing the local rule of law practices into paradox: pushing on the local construction of rule of law with ways other than rule of law,and covering up the illegal nature with the deception of rule of law.As a consequence,the local construction of the rule of law would be formalism.

In the future,the local construction of rule of law should be based on rule of law in relationship between central and local levels.China may still take the trial-and-error strategy,but the trial-and-error of local rule of law should be regular under law provisions.Meanwhile,the local competition of the rule of law should be guided to respond to the society and not the central policies,then to be the dynamism and construction logics of local rule of law.

rule of law practice;local rule of law;strategy of trial-and-error;local competition; social demand

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.04.253

2016-04-25 [本刊網(wǎng)址·在線雜志]http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[在線優(yōu)先出版日期]2016-06-16 [網(wǎng)絡(luò)連續(xù)型出版物號]CN33-6000/C

國家社科基金重大項目(14ZDC003);中國法學(xué)會重點委托課題(CLS(2015)ZDWT10)

1.付子堂(http://orcid.org/0000-0001-9581-3757),男,西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,重慶市地方立法研究協(xié)同創(chuàng)新中心主任,法學(xué)博士,主要從事馬克思主義法學(xué)、法律社會學(xué)、法治理論與實踐研究;2.張善根(http://orcid. org/0000-0002-9728-7620),男,西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授,重慶市地方立法研究協(xié)同創(chuàng)新中心研究員,法學(xué)博士,主要從事法律社會學(xué)和地方法治研究。

① 1951年7月,陳云在《做好工商聯(lián)工作》報告中指出:“辦法也應(yīng)該穩(wěn)妥,這叫摸著石頭過河。搞急了是要出毛病的。毛毛草草而發(fā)生錯誤和穩(wěn)穩(wěn)當當而慢一點相比較,我們寧可采取后者。尤其是處理全國經(jīng)濟問題,更須注意這點?！眳⒁娭泄仓醒胛墨I編輯委員會編《陳云文選》第2卷,(北京)人民出版社1995年版,第152頁。