網(wǎng)絡片面共同犯罪的制裁邊界：兼議“快播”案

孫道萃

(華南理工大學 法學院，廣州 510006)

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網(wǎng)絡片面共同犯罪的制裁邊界：兼議“快播”案

孫道萃

(華南理工大學 法學院，廣州 510006)

我國主要采取犯罪共同說，對片面共同犯罪持謹慎立場。共同犯罪的網(wǎng)絡異化導致片面共同犯罪陷入理論和司法適用困局，司法解釋和立法修改先后共同促成制裁網(wǎng)絡片面共同犯罪的新格局。網(wǎng)絡運營商和服務提供商明知負有網(wǎng)絡安全管理義務、仍積極提供網(wǎng)絡幫助或放任不管且造成法律所不允許的風險時，具有實質(zhì)的可罰性。但應根據(jù)主客觀要件綜合判斷網(wǎng)絡正常業(yè)務行為的處罰邊界。依法公開審理“快播”案昭示制裁網(wǎng)絡片面共犯的司法導向。

網(wǎng)絡片面共同犯罪；網(wǎng)絡安全管理義務；正常網(wǎng)絡業(yè)務；“快播案”

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)運營商、互聯(lián)網(wǎng)服務提供商作為最重要的互聯(lián)網(wǎng)參與者、組織者、甚至是壟斷者，在提供一系列互聯(lián)網(wǎng)運營基礎服務與主要經(jīng)營服務時，處于地位顯著、技術(shù)壟斷優(yōu)勢明顯的一方。在明知提供的一系列服務可能為其他互聯(lián)網(wǎng)使用者實施犯罪提供網(wǎng)絡幫助，仍提供幫助或放任不管的，是否構(gòu)成犯罪、如何定罪及標準等存在一定的爭議。從傳統(tǒng)共同犯罪理論看，轉(zhuǎn)向有爭議的片面共同犯罪理論是較為妥當?shù)耐緩?，但其可行性等問題尚需明確和細化?！缎谭ㄐ拚?九)》集一系列司法解釋的大成，正式規(guī)定獨立的網(wǎng)絡片面共同犯罪罪名。立法先例旋即掀起網(wǎng)絡片面共同犯罪立法與司法探索的新篇章。

一、傳統(tǒng)網(wǎng)絡片面共同犯罪“觸網(wǎng)”的理論困境

我國《刑法》第25～29條采取“作用+分工”的分類方法，在共同犯罪人的類型上包括主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。國外的正犯概念在我國缺乏立法的直接對應概念，但一般將主犯或?qū)嵭蟹缸鳛閷拥母拍詈椭复?。同時，域外的共犯概念與我國的從犯(次要的實行犯和幫助犯)、教唆犯概念較為相似。

傳統(tǒng)理論認為，片面共犯，是指共同行為人的一方有與其他人共同實施犯罪的意思，并加工于他人的犯罪行為，但他人不知其給予加工的情況。片面的教唆犯和片面的實行犯不可能發(fā)生，單方面幫助他人犯罪且他人不知情在社會生活中客觀存在，可以按照從犯論處。[1]但是，依循傳統(tǒng)導致是否處罰網(wǎng)絡片面共同犯罪陷入僵局。簡言之：(1)當前立法和理論難以支撐片面共同正犯的成立基礎。我國立法更接近德日刑法理論的犯罪共同說，共犯從屬性問題接近極端從屬性。第25條規(guī)定：“二人以上共同故意犯罪是共同犯罪?！倍遥安糠中袨槿控熑巍笔翘幚碚?主犯)刑事責任的重要原則。從立法的理論基礎和解釋論看，第25條顯然難與行為共同說的理論融洽相處，更無法為片面共同正犯的存在提供學理依據(jù)。(2)第29條規(guī)定教唆犯，第一款往往被認為肯定教唆犯的從屬性，但第二款又被認為肯定教唆的獨立性。爭議的規(guī)定無法準確推斷是否存在片面教唆犯。除非從立法和理論上確認行為共同說并摒棄犯罪共同說，否則，難以容納片面教唆犯以及其他的片面共犯。(3)理論上認為存在片面幫助犯的現(xiàn)實可能性。第27條關(guān)于從犯的相關(guān)規(guī)定并未直接加以否認，實踐也部分認可。但是，強調(diào)意思聯(lián)絡的重要性與肯定片面的單方面幫助故意的可罰性明顯自相矛盾。

目前，主要有三種應對方案：(1)繼續(xù)推行“共犯的正犯化”擴張解釋路徑。理論上將司法解釋處罰片面共犯的肯定立場歸結(jié)為“共犯的正犯化”擴張解釋路徑，是指將一些危害性明顯過大的網(wǎng)絡幫助行為解釋為“正犯”，實現(xiàn)有效處罰網(wǎng)絡片面幫助行為。[2]但是，域外共犯和正犯的關(guān)系主要討論實行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性(甚至包括處罰的從屬性)等共犯從屬性的重要問題?！肮卜傅恼富碧岱ㄎ幢赝耆扇。瑢嵸|(zhì)主要是在限制正犯概念的前提下，如何有效科學地解釋構(gòu)成要件符合性，實際上可以通過選擇不同的共同犯罪理論解決。[3]盡管如此，在現(xiàn)有理論和立法中，“共犯的正犯化”是可以接受的“司法現(xiàn)象”。(2)整體的立法置換。整體修法并逐步置換我國的共同犯罪理論，適度接納行為共同說的理論學說和主張，消除過度依賴犯罪共同說的一些弊端，為片面共同犯罪提供理論基礎。該方案的激進性和徹底性夾雜乏力的務實性。(3)局部立法調(diào)整。在適當對理論學說進行調(diào)整后，立法修改可以緊隨其后，對共同犯罪的類型、成立條件等進行適當調(diào)整。這是較為溫和穩(wěn)妥的方案。修改第25條規(guī)定的共同犯罪的界定及其成立條件首當其沖。如“共同故意犯罪”可以調(diào)整為“共同實施故意犯罪”：可以弱化意思聯(lián)絡的共同性、整體性，為承認意思聯(lián)絡的單方性與處罰必要性、共同實施犯罪行為的片面性與單方面性預留規(guī)范的存續(xù)空間與鋪墊。這正是促成《刑法修正案(九)》新增第287條之二的背景。

概言之，傳統(tǒng)共同犯罪理論采取區(qū)分制，以共犯從屬性基礎，片面共犯的存在空間有限。但是，網(wǎng)絡因素對網(wǎng)絡共同犯罪產(chǎn)生顛覆性影響，處罰網(wǎng)絡片面共犯勢在必行。司法機關(guān)預先通過司法解釋確立處罰網(wǎng)絡片面共同犯罪的立場，《刑法修正案(九)》的再次確認，共同“倒逼”相關(guān)理論與立法加速啟動后續(xù)變革。

二、網(wǎng)絡片面共同犯罪的制裁演進

盡管共同犯罪理論和立法的形成和確立過程始終爭議不斷，但是，共同犯罪成立條件往往要求具有共同的犯罪意思聯(lián)絡與共同的犯罪行為。在刑法舊派理論中，片面共同犯罪是邊緣問題，直到新派提出犯罪行為共同說后，才逐步使片面共同犯罪獲得部分的認同。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，由于犯罪的方式、手段以及時空維度均開始發(fā)生較為顯著的變化，網(wǎng)絡片面共同危害行為呈現(xiàn)新的面貌，并往往具有明顯偏高的刑事危險。為了切實保護網(wǎng)絡空間安全與網(wǎng)絡安全秩序，我國司法機關(guān)主動啟用片面共同犯罪理論處理一些疑難問題漸成新趨勢。

2004年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《淫穢電子信息解釋》)第7條首開先河，“以共同犯罪論處”的規(guī)定首次客觀上確立網(wǎng)絡犯罪環(huán)境下的片面共同犯罪處罰的先例。提供網(wǎng)絡幫助的行為與直接實施淫穢電子信息犯罪的實行行為不同，而且雙方缺乏事前的犯意溝通，并不符合共同犯罪的成立條件。因此，“以共同犯罪論處”應當解釋為按照制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪(正犯罪名)論處。這顯然突破了共同犯罪故意的傳統(tǒng)理解與立法規(guī)定。

2005年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《賭博案件的解釋》)第4條再次規(guī)定，官方對“提供計算機網(wǎng)絡直接幫助的，以賭博罪的共犯論處”的解釋為：這種以共犯論處并不以事先通謀為前提，但既要求有證據(jù)證明行為人明知他人在實施犯罪，同時也要求提供計算機網(wǎng)絡具有直接的促進作用?！顿€博案件的解釋》和《淫穢電子信息解釋》的規(guī)定具有相似性。前者進一步明確按照“賭博罪論處”，也即按照其他正犯(主犯)所觸犯的罪名定罪。但是，第4條并未明確片面共同犯罪的定量標準以及定量標準是否獨立等深層次問題，應當屬于不足之處。

2010年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(簡稱《淫穢電子信息解釋(二)》)第4條至第7條保持一致。比如，對第5條的解釋為：網(wǎng)絡服務提供商沒有依法履行阻止的法定義務，縱容淫穢物品的傳播，是傳播淫穢物品的特殊不作為行為，因為缺乏事前通謀的共同犯罪故意，不應當和其他直接傳播的犯罪者按照共同犯罪論處，應獨立按照傳播淫穢物品罪論處。[4]第6條的解釋為：網(wǎng)絡服務運營商在淫穢網(wǎng)站的泛濫上承擔不可推卸的法定管理失位責任，在明知的情況下繼續(xù)提供或放任不管造成嚴重的危害結(jié)果。但是，與一般的直接傳播淫穢物品牟利罪不同，不宜與直接傳播者按照共同犯罪論處。為了切斷淫穢網(wǎng)站的利益鏈和形成長效的預防機制，必須將網(wǎng)絡服務運營商的幫助行為單獨按照傳播淫穢物品牟利罪論處。[5]第4條和第7條的處罰原理基本相同。相比于《淫穢電子信息解釋》，從《淫穢電子信息解釋(二)》第4～7條的規(guī)定看，網(wǎng)絡運營商和服務提供商在提供網(wǎng)絡服務時，如果明知提供的服務正在幫助其他網(wǎng)絡使用者利用實施其他犯罪，即使與其他用戶并無共同犯罪的意思聯(lián)絡或使用者實施的犯罪尚未成立犯罪，仍然按照網(wǎng)絡服務使用者實施的犯罪及其罪名論處，這顯然繼續(xù)肯定片面共同犯罪的處罰立場。而且，第4～7條還明確網(wǎng)絡片面共同犯罪的獨立定量標準問題，使得片面共同犯罪的定罪處罰問題一并得到解決，提高司法的可操作性。

2014年，最高人民檢察院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》(《暴力恐怖和宗教極端意見》)第(六)(七)項規(guī)定，“應用軟件服務提供者、建立、開辦、經(jīng)營、管理網(wǎng)絡信息者”為暴力恐怖和宗教極端行為提供網(wǎng)絡技術(shù)層面的“倉儲、郵寄、投遞、運輸、傳輸、發(fā)布及其他服務的”，以煽動分裂國家罪或者煽動民族仇恨、民族歧視罪的共同犯罪定罪處罰。這顯然也對網(wǎng)絡片面共犯持處罰立場。

2015年，《刑法修正案(九)》增加第287條之二，罪名是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助行為按照單獨犯罪處理，充分反映修改思路與已有司法解釋立場的一致性，再次肯定網(wǎng)絡環(huán)境下片面共犯的客觀存在及其處罰的必要性。而且，配置獨立的量刑(定量)標準后，更具可操作性。但是，在修改過程中，第287條之二的必要性一度引起互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界的廣泛關(guān)注。有觀點認為，當前互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界主張中立的(技術(shù)幫助性)經(jīng)營行為原則上不應處罰，國外一般作為正常的業(yè)務行為，除非有排除合理懷疑的證據(jù)證明是幫助犯(共犯)。[6]盡管中立的正常業(yè)務行為與片面網(wǎng)絡技術(shù)幫助行為不易區(qū)分，然而，處罰危險性明顯偏高的網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助行為已是共識。究其關(guān)鍵是厘定刑事制裁的邊界，既要保障網(wǎng)絡自由創(chuàng)新的健康發(fā)展，也要遏制網(wǎng)絡技術(shù)幫助行為的危害蔓延。

網(wǎng)絡共同犯罪是有別于傳統(tǒng)共同犯罪的新樣態(tài)，共同犯罪的主觀故意、共同行為及其責任承擔等都正在經(jīng)歷蛻變，網(wǎng)絡片面共同犯罪出現(xiàn)新格局。由于傳統(tǒng)共同犯罪理論與立法存在明顯的網(wǎng)絡代際“鴻溝”，司法機關(guān)被迫以司法解釋的方式，強化干預網(wǎng)絡片面共同犯罪的力度。《刑法修正案(九)》增加的第287條之二是集大成之作，為制裁網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助行為提供規(guī)范依據(jù)。但是，第287條之二并未解決所有問題，制裁網(wǎng)絡片面共同犯罪的理論原理尚需澄清。

三、網(wǎng)絡片面共同犯罪的制裁原理

網(wǎng)絡片面危害行為(技術(shù)幫助行為)具有相當嚴重的危害結(jié)果或潛藏不可預測的高度危險。為了滿足網(wǎng)絡安全保護的迫切需要，應當制裁高度危險的網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助行為，增強刑法有效防控網(wǎng)絡技術(shù)異化風險的能力。當前，既應明確啟動刑事制裁的基本原理與判斷條件，也應客觀回應“快播”案等熱點問題。

(一) 網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助犯罪的歸責原理

在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡運營商與服務提供商是非常重要的網(wǎng)絡參與主體、甚至是網(wǎng)絡空間的(技術(shù)與服務)主導者。在復雜的網(wǎng)絡形勢下，網(wǎng)絡運營商與服務提供商可能制造網(wǎng)絡危險或潛在風險，是網(wǎng)絡技術(shù)異化風險的主要來源。在實踐中，網(wǎng)絡運營商與提供商時常涉嫌片面參與或幫助其他網(wǎng)絡用戶主體實施犯罪，明確網(wǎng)絡運營商、服務提供商的片面共同犯罪刑事責任及其邊界是重中之重。

1. 歸責要素的邏輯證成。首先，明確處罰的兩大前提。主要包括：(1)主要障礙。當前，啟動刑事制裁的障礙包括理論和立法兩個層面，即在明知狀態(tài)下的片面幫助行為是否具有可罰性、是否可以單獨處罰、是否可以按照正犯所觸犯的罪名論處。(2)是否負有網(wǎng)絡安全管理義務是重要前提。責任主體明知負有法定的管理保護義務、明知正在提供幫助或明顯怠于履行義務并造成相當嚴重的危害結(jié)果是前提。但是，超出期待可能性或當前技術(shù)標準的過高義務，不能作為歸責的客觀基礎。簡言之，網(wǎng)絡運營商和服務提供商負有法定的網(wǎng)絡安全管理義務，卻仍然執(zhí)意提供幫助或怠于履行義務并造成危害結(jié)果的，可以根據(jù)刑法的基本原則和精神進行處罰，并不違背罪刑法定原則或刑法謙抑精神。此乃網(wǎng)絡片面共同犯罪的刑事責任邊界。

其次，法定網(wǎng)絡安全管理義務。我國對網(wǎng)絡運營商和服務提供商網(wǎng)絡安全管理義務的規(guī)定有一個發(fā)展演變的過程，總體趨勢是持續(xù)強化和明確網(wǎng)絡運營商和服務提供商網(wǎng)絡安全管理義務。簡言之：(1)1994年，國務院頒行《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》。第7條、第14條等對使用單位具體使用和維護計算機信息系統(tǒng)安全提出一些義務要求。(2)2012年，《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》第1～7條逐一規(guī)定網(wǎng)絡運營商和網(wǎng)絡服務提供商負有保護公民個人信息的義務。這首次全面規(guī)定網(wǎng)絡運營商和網(wǎng)絡服務提供商負有保護網(wǎng)絡信息安全的法律義務。(3)2014年，根《反恐怖主義法》(草案)第16條的規(guī)定，網(wǎng)絡運營商和服務提供商負有積極防止網(wǎng)絡恐怖主義信息傳播和管控網(wǎng)絡恐怖活動實施的法定義務，否則，可能涉嫌違法犯罪。(4)2015年，《網(wǎng)絡安全法(草案)》的最新規(guī)定。根據(jù)第7條、22條、34條等的規(guī)定，網(wǎng)絡運營商和服務提供商負有一系列網(wǎng)絡安全保護義務，應當依法履行具體的保護措施、保護標準和信息安全維護義務，并且明確禁止為網(wǎng)絡違法犯罪活動提供各種技術(shù)幫助。因此，《網(wǎng)絡安全法(草案)》總結(jié)和補充以往相關(guān)規(guī)定，明確網(wǎng)絡運營商、網(wǎng)絡服務提供商負有維護網(wǎng)絡安全的義務，具體義務的內(nèi)容更廣泛和全面。據(jù)此，網(wǎng)絡運營商和網(wǎng)絡服務提供商負有網(wǎng)絡安全管理義務并遵循行業(yè)安全保護準則，依法抵制、防止、協(xié)助打擊網(wǎng)絡違法犯罪活動是法定義務。當網(wǎng)絡運營商和服務提供商明知所提供的網(wǎng)絡服務正被網(wǎng)絡使用者用于實施違法犯罪活動時，可以阻止違法犯罪活動發(fā)生或防止危害結(jié)果擴大的，卻仍然提供網(wǎng)絡技術(shù)幫助或支持行為，造成嚴重危害結(jié)果的，可以考慮追究片面共犯的刑事責任。

再次，二元成立條件結(jié)構(gòu)。主要包括：(1)現(xiàn)實背景。網(wǎng)絡運營商與服務提供商是最重要的網(wǎng)絡參與者、甚至是主導者，所提供的網(wǎng)絡接入、網(wǎng)絡運行、網(wǎng)絡信息輸送、網(wǎng)絡服務等共同組成網(wǎng)絡空間的服務平臺與社會組織架構(gòu)的基石，是連接網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實社會、個人用戶的基本媒介與組織形式。作為影響網(wǎng)絡安全的重要主體因素，扮演維護者、破壞者或破壞參與者的多重角色。在網(wǎng)絡空間社會，網(wǎng)絡社會地位越重要，網(wǎng)絡安全保護責任越重大，縱容、幫助或片面參與違法犯罪的行為，應當追究刑事責任。(2)規(guī)范依據(jù)。網(wǎng)絡運營商和網(wǎng)絡服務提供商的網(wǎng)絡安全管理義務是構(gòu)成犯罪的前提，明知仍然繼續(xù)提供網(wǎng)絡技術(shù)幫助或放任不管，并且造成嚴重的社會危害結(jié)果，具備應受刑罰處罰性的實質(zhì)條件，追究刑事責任是刑法保障機能的體現(xiàn)。不過，對于關(guān)鍵信息基礎設施或重大敏感的網(wǎng)絡信息或數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡建設、運用、服務提供商應當承擔更高、更嚴格的安全管理義務與保護義務，重大過失導致嚴重危害結(jié)果的，可以考慮追究刑事責任。

綜上，符合以下三個條件，可以考慮追究網(wǎng)絡運營商、網(wǎng)絡服務提供商提供片面技術(shù)幫助行為的刑事責任：一是存在法定的或具體的安全管理義務。二是主觀上是明知的心態(tài)，過失一般不成立犯罪。概括的認識一般不成立犯罪，否則，客觀上顯著增加網(wǎng)絡運營商和服務提供商的注意義務，除非有足夠的證據(jù)證明概括的認識實質(zhì)上是間接故意的主觀心態(tài)。三是不屬于合法正常的營業(yè)行為，如果有排除犯罪性事由，如正常的網(wǎng)絡經(jīng)營行為，則不宜認定為片面技術(shù)幫助行為。

2. 歸責條件的辯駁。首先，有觀點認為，網(wǎng)絡內(nèi)容提供服務商、網(wǎng)絡連接提供服務商和網(wǎng)絡平臺提供服務商作為網(wǎng)絡服務商的三種情形，網(wǎng)絡連接提供服務商并無明文規(guī)定的斷開連接義務，平臺服務提供者缺乏事前防止和事后消除網(wǎng)絡不良內(nèi)容的期待可能性和作為的可能性，而P2P的服務提供行為具有正當業(yè)務的屬性和未造成法律所不允許的風險，實踐中提供的網(wǎng)絡服務都難以達到“幫助行為性質(zhì)”，論處片面幫助犯缺乏妥當性。[7]筆者認為以上看法不妥：(1)按照《網(wǎng)絡安全法(草案)》第7條等的規(guī)定，網(wǎng)絡運營商和服務提供商的網(wǎng)絡安全管理與保護義務都有大幅度增加，防止違法犯罪活動是網(wǎng)絡運營商和網(wǎng)絡服務提供商的重要法定義務。(2)根據(jù)《網(wǎng)絡安全法(草案)》第13條(網(wǎng)絡安全標準體系)、第17條(網(wǎng)絡安全等級保護制度)、第21條(網(wǎng)絡安全事件應急預案)、第23條(支持與協(xié)助調(diào)查和偵查義務)、第28條(關(guān)鍵信息基礎設施的運營者安全保護義務)、第34條(網(wǎng)絡運營者與服務提供者的網(wǎng)絡信息安全保護義務)等的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡運營商和服務提供商已經(jīng)或應當具備履行網(wǎng)絡安全保護義務與執(zhí)行技術(shù)規(guī)范、必要措施和相應國家、行業(yè)標準等能力或條件，可以主動區(qū)分正常業(yè)務行為和協(xié)助違法犯罪行為，并自覺經(jīng)營合法業(yè)務行為和積極防止違法犯罪行為。(3)在實踐中，當明知而非概況性認識時，網(wǎng)絡運營商和服務提供商的大量“不作為”“事后參與”等幫助行為已經(jīng)造成相當嚴重的社會危害性或制造法律所不允許的危險，應當加以處罰。事實上，《刑法》第287條之二已經(jīng)作出明確回答，再對網(wǎng)絡運營商和服務提供商的片面共犯責任繼續(xù)視而不見，無異于放縱犯罪。

其次，有觀點認為，在追究網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任時，還要考慮滿足“利用網(wǎng)絡服務實施的危害行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪”和“經(jīng)被害人或有關(guān)部門的通知后仍不履行職責”兩個條件[8]。然而，該看法未必符合網(wǎng)絡片面幫助行為的實際及其處罰原理，反而是對違反網(wǎng)絡信息安全管理義務與積極提供網(wǎng)絡片面信息幫助兩種行為的“誤解”。簡言之：(1)如果要求“利用網(wǎng)絡服務實施的危害行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪”，意味著網(wǎng)絡運營商和服務提供商承擔的片面共犯刑事責任不具有獨立性，仍然完全依賴或從屬于正犯的刑事責任，導致實質(zhì)上已經(jīng)不存在片面共犯的處罰問題，事實上已經(jīng)背離制裁網(wǎng)絡片面共犯的初衷，是自相矛盾的主張。(2)“經(jīng)被害人或有關(guān)部門的通知后仍不履行職責”屬于限制性處罰條件，其出發(fā)點是合理確保運營商和服務商承擔義務的合理性和必要性。限制處罰的范圍契合刑法的謙抑性精神，然而，由于網(wǎng)絡片面共犯僅限于明知情形，一般不存在過失情形，再行增加“通知不改正”的限制性處罰條件并無必要，容易在通知、改正期間導致網(wǎng)絡運營商和服務提供商放縱更大危害或增加危險。由于網(wǎng)絡安全既極其脆弱又事關(guān)重大，為了及時積極防控風險和降低潛在的刑法風險，應然層面不宜設置該條件。從而避免在正犯與共犯之間形成兩種不同的定罪處罰標準，真正實現(xiàn)網(wǎng)絡片面共犯定罪量刑標準的獨立化而非從屬于正犯的標準。(3)第287條之二并未作出類似規(guī)定。第286條之一規(guī)定的“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”截然不同，第286條之一僅限于網(wǎng)絡服務提供商是否違反法定網(wǎng)絡信息安全管理與保護義務，與網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助與網(wǎng)絡支持行為及其處罰是不同問題。第287條立足于網(wǎng)絡作為犯罪手段，在行為上表現(xiàn)為積極提供網(wǎng)絡信息幫助而非消極不履行義務的不作為。因此，二者的立法意圖不同，分別指向網(wǎng)絡運營商的消極不作為與片面的積極作為，配置不同的構(gòu)成要件理所應當。

(二) 網(wǎng)絡正當業(yè)務行為的制裁限度

網(wǎng)絡空間具有極強的技術(shù)依賴性和技術(shù)創(chuàng)新性，對中立技術(shù)的私法保護是確保網(wǎng)絡創(chuàng)新的重要法理念。但是，網(wǎng)絡技術(shù)中立是相對的，刑法可以且應當介入超越合法合理的正常業(yè)務行為之外的其他行為。然而，網(wǎng)絡技術(shù)瞬息萬變，網(wǎng)絡服務行為不斷翻陳出新，網(wǎng)絡信息的大數(shù)據(jù)化、“云端化”持續(xù)加劇數(shù)據(jù)安全管理難度，網(wǎng)絡運營商和服務提供商履行安全管理義務的方式、范圍等難以保持足夠的穩(wěn)定性、確定性，監(jiān)管部門當前的監(jiān)管方式和力度都存在不足，單方面要求網(wǎng)絡運營商和服務提供商承擔過高或不切實際的安全管理義務缺乏期待可能性[9]，甚至可能阻礙網(wǎng)絡技術(shù)創(chuàng)新、開放化以及網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展[10]。因此，應當區(qū)分正常合法的業(yè)務行為與非真正中立的幫助行為。既要考慮到網(wǎng)絡犯罪的嚴峻現(xiàn)狀及其可能導致的危害和危險，也要防止不必要的介入和不當?shù)姆缸飻U大化；既不應出現(xiàn)不當干擾和過度介入，也不喪失介入的主動性與必要性。

1. 理論比較與爭議焦點。關(guān)于中立幫助行為的處罰范圍及其依據(jù)，德日刑法理論一直存在爭議。在德國刑法理論中，支持中立幫助行為具有可罰性可以分為全面可罰說和限制可罰說，但限制可罰說居多，限制可罰說又可以分為客觀說(重視行為的客觀要素，有諸如社會相當性說、職業(yè)相當性說、利益衡量說、違法性阻卻事由說、義務違反說、客觀歸責論)、主觀說(重視故意、意圖、動機等行為的主觀要素)與折中說，但多以客觀說和折中說為多，判例長期根據(jù)行為的主觀要素判定中立行為的處罰范圍暨采取主觀說立場；在日本刑法理論中，支持中立幫助行為可罰性的理論學說主要有“具有業(yè)務通常性的行為規(guī)范后退說”“假定的代理原因考慮說”和“以印象說為基礎的主觀說”。[11]這些討論進一步明確中立幫助行為的處罰必要性、限制處罰的當然性以及處罰根據(jù)的綜合性等基本共識：一是處罰的適當性立場；二是處罰范圍的嚴格限制立場；三是處罰根據(jù)的綜合判斷立場。

目前，盡管我國共同犯罪的立法并未作出直接規(guī)定，但已經(jīng)開始對中立幫助行為展開討論，關(guān)于其處罰必要性與范圍，有以下主張：(1)客觀上“是否超過一般社會觀念允許的界限并造成法律難以容忍的風險，是否具有明顯的法益侵害性，日常生活對正犯行為具有物理和心理層面的影響”；主觀上“是否存在片面的幫助故意進行綜合的判斷”；共犯處罰根據(jù)上“是否對正犯違法性、因果流程的影響已經(jīng)足以達到幫助的程度”[12]。(2)根據(jù)“幫助行為性說”對是否具有侵害法益危險進行綜合的實質(zhì)判斷(具體涉及對是否存在注意義務違反、基于利益衡量是否存在優(yōu)越的利益需要保護、是否制造不被法允許的危險等)[11]。(3)客觀上具有對正犯行為實施和危險增加的助益作用、主觀上明確認識到正犯的存在并對正犯的行為持追求或容忍的態(tài)度。雖然三種主張的具體內(nèi)容與理由不盡相同。但是，卻包括以下共同點：(1)一致主張成立條件或處罰條件應當遵循主客觀相統(tǒng)一理念，不能僅考慮主觀方面或客觀方面的內(nèi)容。既避免片面采取主觀說或客觀說的不足，也排除僅有片面幫助的主觀故意而并未造成實際危害結(jié)果予以處罰的情形，確保了客觀歸責的重要立場。(2)考察方法采取綜合的實質(zhì)判斷。不同情形的具體判斷標準未必完全相同，但實質(zhì)上都考慮是否造成相當?shù)奈：Y(jié)果、是否制造法律所不允許的風險及增加法律所不允許的風險。

據(jù)此，我國當前討論處罰中立幫助行為的主要共識與德日刑法理論基本上一致，也是討論我國網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助行為的可罰性及其處罰范圍的理論前提。

2. 制裁范圍的釋明。在實踐中，正當?shù)臉I(yè)務行為與實質(zhì)的片面技術(shù)幫助行為同時充斥網(wǎng)絡空間，對后者應當據(jù)實考察并決定是否處罰。(1)處罰的規(guī)范依據(jù)與實質(zhì)依據(jù)。國外往往根據(jù)網(wǎng)絡服務商是否具有斷開連接或刪除內(nèi)容等法定義務作為是否處罰相關(guān)業(yè)務行為的法律根據(jù)，主要涉及網(wǎng)絡服務商是否負有實質(zhì)的審查義務、審查的可期待性、行為與危害結(jié)果之間的因果性是否充分等內(nèi)容[13]。因此，法定的網(wǎng)絡安全管理或保護義務是關(guān)鍵。按照《網(wǎng)絡安全法(草案)》第7條的規(guī)定，在網(wǎng)絡建設、運營、提供服務與用戶的全部環(huán)節(jié)，建設者、運營者、服務者、用戶都負有安全管理和保護義務。《網(wǎng)絡安全法(草案)》將作為網(wǎng)絡基本法，其相關(guān)規(guī)定可以作為追究網(wǎng)絡運營商的刑事責任提供規(guī)范前提，我國的做法與國際通行做法是一致的。但是，即使負有網(wǎng)絡安全管理義務，還需要同時具備成立共同犯罪的主客觀條件。既要明知正犯的行為并對幫助正犯持明確的希望或放任心態(tài)，也要客觀上對正犯行為提供實質(zhì)的幫助并造成危害或增加風險，但是，制裁片面幫助行為不以正犯實施的行為構(gòu)成犯罪為前提，反而可以構(gòu)成獨立的罪名，并配置獨立的法定刑。(2)處罰范圍的合理排除。完全純粹中立的網(wǎng)絡業(yè)務行為應當排除處罰序列，但是，網(wǎng)絡業(yè)務行為林林總總且不斷發(fā)展更新，無法具體描述，只能從類型上進行歸納總結(jié)。根據(jù)《網(wǎng)絡安全法(草案)》的規(guī)定，主要包括建設、運營、服務提供、用戶四大塊；運營和服務往往是主要類型，特別是服務提供商占多數(shù)。在實踐中，難以形成正面判斷網(wǎng)絡服務是否正當合理的統(tǒng)一原理。為了保障網(wǎng)絡技術(shù)創(chuàng)新和推動網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的自由發(fā)展，通常默認所有網(wǎng)絡服務行為具有正當合理性，也都可能在符合主客觀條件時涉嫌犯罪，除非網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)行為存在相應的排除犯罪性事由。通常而言，網(wǎng)絡片面共同犯罪的排除犯罪性事由包括主客觀兩個方面：一是主觀方面。有諸如被技術(shù)欺騙、過失心態(tài)、概括性的不確定認識、不可抗力、意外事件、缺乏技術(shù)上的期待可能性等；二是客觀方面。有諸如被非法侵入、被非法控制、數(shù)據(jù)被非法竊取、遭到破壞并失去網(wǎng)絡保護能力、網(wǎng)絡安全標準體系滯后、網(wǎng)絡安全等級保護制度失效、網(wǎng)絡安全事件應急預案失靈、網(wǎng)絡安全保護措施的技術(shù)瓶頸、大面積的網(wǎng)絡攻擊和網(wǎng)絡病毒襲擊等。如果出現(xiàn)主觀或客觀排除因素，網(wǎng)絡運營商和服務提供商等實施的服務行為缺乏實質(zhì)處罰的必要性。但是，如果網(wǎng)絡運營商或服務提供商是以提供相關(guān)非法業(yè)務并以牟取非法利益為主業(yè)的，無論掩飾形式為何，都應當處罰。(3)獨立定量標準與處罰基準。按照我國傳統(tǒng)的共同犯罪立法及其理論，共犯的處罰具有從屬性，共犯缺乏獨立的處罰標準，依附于正犯的定罪標準，并且基于“區(qū)分制”的立法體系，共犯的處罰標準相對偏低。換言之，罪名和宣告刑依附于正犯或?qū)嵭行袨橛|犯的罪名和判處的宣告刑，共犯的宣告刑往往低于正犯的宣告刑。在實踐中，我國也確實區(qū)分“主犯”和“從犯”的定罪處罰標準。但是，《刑法修正案(九)》增設第287條之二后使得局面發(fā)生改觀，網(wǎng)絡片面共同犯罪被“擬制”為正犯犯罪，并配置獨立的罪名、獨立的定量標準和處罰基準，不再依附或直接參照正犯的定量標準。盡管對傳統(tǒng)的共同犯罪立法和理念形成沖擊，卻符合網(wǎng)絡片面共同犯罪的發(fā)展趨勢，反映網(wǎng)絡片面共同犯罪的實際情況。當前，最高司法機關(guān)應及時公布立案標準和量刑規(guī)范意見等配套措施，提高第287條之二的可操作性。

(三) 介入“快播”案的司法導向

日前，北京市海淀區(qū)人民法院依法開庭審理被告人王某等四人涉嫌傳播淫穢物品牟利一案?！翱觳ァ卑缚胺Q2016年互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界的“首案”，《刑法修正案(九)》增設的第287條之二或?qū)⒊蔀樾谭ń槿刖W(wǎng)絡片面共同犯罪的司法“標桿”。

1. 客觀危害與制裁必要性的觀察?！翱觳ァ卑傅暮诵氖恰翱觳ゲシ牌鳌边@一網(wǎng)絡技術(shù)終端及其形成的技術(shù)平臺?！翱觳ァ惫境闪⒑蟀l(fā)布免費的QVOD媒體服務器安裝程序(簡稱QSI)，以快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡視頻快速播放服務。而P2P技術(shù)是實現(xiàn)網(wǎng)絡“快速播放”的技術(shù)法寶，P2P作為流媒體播放技術(shù)，提供用戶在線觀看視頻與同時進行下載的雙重服務，播放或下載的視頻同時作為種子供更多用戶分享。然而，這種模式很快成為盜版電影與淫穢視頻滋生蔓延的溫床。深圳快播公司表面上設有負責鑒別、屏蔽不良內(nèi)容的管理平臺和用戶舉報機制，但基本形同虛設。同時，快播公司利用快播軟件傳播淫穢視頻，以收取廣告費和會員費牟利，涉案人員在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻，仍提供幫助或放任不管，導致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播?？觳ス旧踔两ⅰ靶《V場”網(wǎng)站，直接在“小二廣場”中存儲近300部淫穢視頻，用戶付費獲得更高權(quán)限后可以通過“小二廣場”網(wǎng)站的“VIP通道”觀看淫穢視頻，快播公司通過這些違法方式獲取巨額利益。

涉黃違法犯罪活動歷來是公安機關(guān)打擊與整治的重點，對涉黃違法犯罪活動始終堅持“零容忍”態(tài)度，始終保持對網(wǎng)絡涉黃違法犯罪活動的嚴打高壓態(tài)勢，“打早打小、露頭就打”。在網(wǎng)絡背景下，參與涉黃違法犯罪活動變得更加隱秘、隨機和囂張，使得偵查難度不斷攀升，也導致違法犯罪成本下降。盡管參與涉黃違法犯罪人員利用互聯(lián)網(wǎng)是罪魁禍首，但是，提供互聯(lián)網(wǎng)服務的運營商和服務商是最大、最直接的“幫兇”。在利用網(wǎng)絡實施涉黃違法犯罪活動的利益鏈條中，雖然互聯(lián)網(wǎng)服務提供商并不直接參加或事前聯(lián)絡(通謀)參與，卻在明知提供的網(wǎng)絡平臺、技術(shù)支持等被用戶作為犯罪工具或手段使用時，繼續(xù)提供網(wǎng)絡幫助或不及時采取自行制止傳輸、消除危害結(jié)果、及時舉報等，無疑是與實行犯危害相當?shù)募夹g(shù)“掮客”與“幫兇”，不處罰顯然脫離刑法保障社會安全與秩序的基本任務。盡管“快播”案中傳播淫穢物品的網(wǎng)絡新媒介并非通常熟悉的網(wǎng)站等形式，但是，快播軟件作為隨時共享種子資源的網(wǎng)絡技術(shù)平臺和終端，提供上傳和下載種子的技術(shù)幫助行為客觀成為正犯傳播淫穢物品的技術(shù)手段和掩飾外衣，提供網(wǎng)絡技術(shù)的便利和幫助是追究“快播”涉案人員刑事責任的事實基礎。

因此，諸如“只做技術(shù)、不管內(nèi)容”“技術(shù)是中立和無罪”等辯解并不必然正確無疑。即使網(wǎng)絡技術(shù)具有一定的中立性，但使用者的濫用行為本身裹挾大量的不確定風險。當已經(jīng)導致法律所不允許的高度危險時，應當加以處罰。

2. 司法制裁的意義商談。從現(xiàn)有的事實和證據(jù)看，快播公司作為網(wǎng)絡服務提供商在提供網(wǎng)絡服務時明顯故意違反網(wǎng)絡安全管理義務，明知用戶利用“快播播放器”實施違法犯罪活動卻繼續(xù)提供，已經(jīng)造成嚴重的危害結(jié)果。但是，按照《刑法》第25條的規(guī)定，快播公司與其他用戶并不存在實施傳播淫穢物品牟利的事前、事中意思聯(lián)絡，無法按照網(wǎng)絡用戶實施的正犯犯罪處理。即使按照用戶實施的犯罪進行處理，可能因用戶實施的實行行為不構(gòu)成犯罪而落空。進言之，在《刑法修正案(九)》增設第287條之二之前，《刑法》并未針對互聯(lián)網(wǎng)服務提供商違反網(wǎng)絡安全管理義務是否應當承擔刑事責任作出明確規(guī)定，導致即使事實上嚴重違背安全管理義務并嚴重破壞網(wǎng)絡安全或正犯不構(gòu)成犯罪時，司法機關(guān)只能望洋興嘆。

應當積極鼓勵網(wǎng)絡技術(shù)自由創(chuàng)新，網(wǎng)絡技術(shù)本身也具有一定的中立性。但是，濫用技術(shù)或過度利用技術(shù)，不僅僭越技術(shù)自由創(chuàng)新的邊界，也觸及違法犯罪的底線。對充斥于網(wǎng)絡空間的大量技術(shù)幫助行為，第287條之二將具有重要的司法意義。不僅解決司法解釋的合法性問題，也直接提振司法機關(guān)追究網(wǎng)絡片面共同刑事責任的底氣。依法審理“快播”或?qū)⒊蔀榇驌艟W(wǎng)絡片面共同犯罪(技術(shù)幫助犯)的一個縮影。既肯定司法解釋確立的司法導向，也呼應刑法的最新修改意圖，更可能對今后追究網(wǎng)絡片面共犯刑事責任確立極具標桿意義的指導性個案。

四、結(jié)　語

制裁網(wǎng)絡片面技術(shù)幫助行為有其必要性和合理性，倒逼理論界和實務界共同推動網(wǎng)絡片面共同犯罪的理論研究與后續(xù)立法完善?！缎谭ㄐ拚?九)》增加第287條之二，不僅呼應司法解釋及實踐做法的合理性和必要性，也推動網(wǎng)絡片面共犯理論的深入研究。為了協(xié)調(diào)總則和分則的一致性，客觀反映網(wǎng)絡共同犯罪的新情況，《刑法》總則第13條可以增加一款：“實施破壞網(wǎng)絡安全的危害行為，利用網(wǎng)絡實施危害行為，對網(wǎng)絡空間實施危害行為的，依照前兩款的規(guī)定處理?！盵14]第25條可以增設第三款：“網(wǎng)絡空間下的共同犯罪，本法有特殊規(guī)定的，依照特殊規(guī)定處理?！盵15]借此，為第287條之二的司法適用尋找總則的理論基礎與規(guī)范依據(jù)。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].7版.北京：北京大學出版社,2016：167.

[2]于志剛.網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對[J].中國社會科學，2010(3)：109-126.

[3]閻二鵬.共犯行為正犯化及其反思[J].國家檢察官學院學報，2013(3)：103-110.

[4]陳國慶,韓耀元,吳嶠濱.《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》理解與適用[J].人民檢察，2010(5)：65-70.

[5]喻海松.《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》的理解與適用[J].人民司法，2010(5)：13-18.

[6]周光權(quán).《刑法修正案(九)》(草案)的若干爭議問題[J].法學雜志，2015(5)：77-84.

[7]陳洪兵.網(wǎng)絡中立行為的可罰性探究——以P2P服務提供商的行為評價為中心[J].東北大學學報：社會科學版，2009(3)：258-263.

[8]趙遠.淺析網(wǎng)絡犯罪中網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任[N].法制日報，2014-07-23(11).

[9]周光權(quán).網(wǎng)絡服務商的刑事責任范圍[J].中國法律評論，2015(2)：175-178.

[10]車浩.誰應為互聯(lián)網(wǎng)時代的中立行為買單？[J].中國法律評論，2015(1)：47-50.

[11]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學，2008(6)：931-957.

[12]周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2007：326.

[13]陳洪兵.中立行為的幫助[M].北京：法律出版社，2010：233.

[14]孫道萃.移動智能終端網(wǎng)絡安全的刑法應對——從個案樣本切入[J].政治與法律，2015(11)：73-87.

[15]孫道萃.網(wǎng)絡共同犯罪的多元挑戰(zhàn)與有組織應對[J].華南師范大學學報：社會科學版，2016(3)：125-131.

(責任編輯陶舒亞)

On the Boundary for Criminal Sanctions on Network One-Sided Accomplice Crimes and a Discussion of the “Qvod Player” Case

SUN Dao-cui

(SchoolofLaw,SouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou510006,China)

According to the criminal law, the Chinese legislation has taken extremely cautious standpoint towards to the one-sided accomplice crime. The alienation of the network joint crime has led the one-sided accomplice crime into continuous theoretical and legislative difficulties. A series of judicial interpretation and legislative changes as contour-measures have been established to initiate the survival scope of one-sided accomplice crime have taken shape. Network operators and service providers who bear statutory safety management obligations violate those obligations knowingly and have further brought about considerable risk or serious harm. Substantial penalty is necessary for irresponsible and illegal mismanagement by the web service providers. The thresholds of punishment towards to the network one-sided accomplice crime should be limited and restrained by reasonably distinguishing normal business behavior from dangerous behaviors based on full consideration of subjective and objective criminal elements simultaneously. The prosecution of “Qvod Player” Case has vividly confirmed the actual judicial demand for punishing network one-sided accomplice.

network one-sided accomplice crime; Internet safety management obligation; normal network commerce activities; “Qvod Player” case

2016-02-16

國家社會科學基金一般項目“科技風險的管理與公共安全的刑法保障”(11BFX106)；最高人民檢察院理論研究所重點課題“檢察機關(guān)對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督”(GJ2015B02)；2016年度廣東省地方立法研究高校聯(lián)盟青年立法資助項目“廣東省地方立法公眾參與機制完善研究”

孫道萃，男，華南理工大學法學院講師，法學博士，主要從事刑法學研究。

DF611

A

1009-1505(2016)04-0052-09