淺議臥底偵查權(quán)之規(guī)制

徐良峰

摘 要：自新《刑事訴訟法》將臥底偵查寫入法律以來，針對如何規(guī)制臥底偵查權(quán)學界有了廣泛的討論。臥底偵查雖然在打擊有組織犯罪和團伙犯罪方面有獨特的價值，但臥底偵查規(guī)制制度不完善，這將會造成臥底偵查權(quán)的濫用。因此，法律應規(guī)定對行使臥底偵查權(quán)進行嚴格的事前審查程序，賦予被告人對“警察圈套”抗辯的權(quán)利，并追究濫用臥底偵查權(quán)力行為人的法律責任。

關(guān)鍵詞：刑事偵查；臥底；臥底偵查權(quán)；司法審查

中圖分類號：DF793 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）12-0126-03

正如孟德斯鳩所言“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”[1]。自臥底偵查的合法性確定以來，如何對臥底偵查權(quán)的規(guī)制成為探討的焦點。臥底偵查在偵破案件雖有較大的積極作用，但其也對公民的權(quán)利造成侵犯。在法治國家里，有權(quán)力就應該有約束。為防止臥底偵查權(quán)力過大，各國都對其進行司法審查。我國在新修訂的《刑事訴訟法》中明確了臥底偵查的合法性，但并未對臥底偵查權(quán)行使的主體、范圍、審批程序進行規(guī)定，這容易導致臥底偵查權(quán)的濫用。為此，筆者從“分權(quán)與制衡”的理論角度出發(fā)，以司法審查為視角，對臥底偵查制度的規(guī)制提出一些構(gòu)想，以期對未來的法律修改、司法解釋的出臺以及公安機關(guān)行政法規(guī)的健全有所幫助。

一、臥底偵查概述

臥底偵查最早出現(xiàn)于“警察國家”，是為鏟除敵對分子而出現(xiàn)的偵查手段，曾受到各界的質(zhì)疑。但隨著有組織犯罪及團伙犯罪對社會危害的不斷加重，以及犯罪分子反偵查能力的不斷提升，為保護社會利益及公民權(quán)益，各國都不同程度的肯定了臥底偵查的合法性。我國新《刑事訴訟法》第151條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查，從而以立法的形式確定了臥底偵查的合法性，使臥底偵查制度的運行有法可依。

關(guān)于臥底偵查的定義，目前理論界并沒有統(tǒng)一的意見。筆者認為，臥底偵查是指在經(jīng)過審批后，偵查人員采用隱瞞自己真實身份的方法進入犯罪團伙內(nèi)部，搜集犯罪嫌疑人的犯罪證據(jù)及案件偵破的線索，從而偵破案件的活動。如此定義的原因有3點：第一，臥底偵查的實施人員必須是偵查人員，并且是經(jīng)過嚴格的審批程序后才能實施，其他相關(guān)人員通過隱瞞身份進行偵查活動不能算作臥底偵查；第二，臥底偵查具有隱蔽性，偵查人員是采用隱藏自己真實身份的方法進入犯罪團伙內(nèi)部之后進行偵查活動；第三，臥底偵查的目的是搜集證據(jù)及偵破案件的線索，從而偵破案件。雖然臥底偵查在偵破案件方面的效果明顯，但是臥底人員所處的環(huán)境比較危險，稍有不慎都可能引起犯罪分子的懷疑以致案件不能偵破。因此，在規(guī)制臥底偵查權(quán)的同時也應該賦予臥底人員刑事豁免權(quán)。

二、關(guān)于臥底偵查制度存在的必要性研究

臥底偵查在打擊犯罪的同時也會造成對公民權(quán)利的侵害，對于臥底偵查這把“雙刃劍”，學者持有不同的觀點。持肯定態(tài)度的學者比較注重法律的實體公正，強調(diào)打擊犯罪與維護社會利益的重要性，并且世界各國都存在臥底偵查制度，我國也不應例外；持否定態(tài)度的學者比較注重法律的程序正義，強調(diào)對公民權(quán)益的保護，認為應該堅守司法的底線，對犯罪的懲罰不能不擇手段，不能破壞司法權(quán)威。我們應肯定臥底偵查存在的必要性。

（一）有助于刑事司法實體公正的實現(xiàn)

實體公正與程序正義相比，前者是大陸法系更為追求的訴訟理念。臥底偵查的行使勢必會造成對公民隱私權(quán)等權(quán)利不同的侵犯，但其追求實體公正的價值理念以及較為明顯的破案效果，使其得到各個國家的法律認可。即使在崇尚正當程序，保障人權(quán)的英美法系國家，面對犯罪形式嚴峻的現(xiàn)實，也愈發(fā)不同程度的認可臥底偵查[2]。

反對臥底偵查制度的人認為，臥底偵查是司法欺詐行為，應當予以排除。對此，筆者持否定態(tài)度。臥底偵查僅是隱瞞偵查人員的真實身份，并不涉及其他不誠信的行為。對犯罪的偵查是一種極具對抗性的活動，為有效獲取證據(jù)，查明案情，有時需要采用帶有欺騙性要素的偵訊謀略。但欺騙性要素并不等于司法欺詐。由于臥底偵查本身具有隱蔽性，臥底人員并沒有事先告知真實身份的義務，其從事的偵查活動只要在法律規(guī)定的許可范圍內(nèi)，便是合法的行為。

（二）有助于偵查手段的完善

傳統(tǒng)的偵查手段是指在案件發(fā)生之后，偵查人員根據(jù)現(xiàn)場留下的痕跡以及通過走訪目擊證人等方式進行破案的方法。隨著犯罪技術(shù)的團體化、高端化、智能化，此種偵查手段已經(jīng)不能適應破案的要求，特別是針對大型的團伙作案，如不能及時偵破案件，將會給國家?guī)砗艽蟮膿p失。我國偵查手段一直處于落后的階段，為此，我國在新《刑事訴訟法》的修訂中，順應偵查手段的發(fā)展要求，確立了臥底偵查制度的合法性，也有助于偵查制度的完善。

（三）有助于及時偵破案件，維護社會治安

臥底偵查是偵查人員通過隱藏自己身份，打進敵人內(nèi)部，形成里應外合，最終抓獲犯罪人的活動。該技術(shù)能夠有效的偵破重大團伙案件，提高公安機關(guān)的公信力。伴隨著犯罪活動的日趨隱蔽化與集團化，特別是在黑社會性質(zhì)犯罪案件、走私、販賣、運輸、制造毒品案件以及非法制作、買賣、運輸槍支彈藥等類型犯罪活動中，傳統(tǒng)的偵查思維模式已經(jīng)不能成為有效打擊犯罪的手段，如不及時改進偵查技術(shù)，犯罪活動將嚴重影響社會治安。

三、我國臥底偵查制度的立法現(xiàn)狀與域外研究

（一）臥底偵查適用的范圍不明確

在意大利、日本、葡萄牙、瑞士等國家，臥底偵查的適用范圍嚴格限定在毒品類犯罪；美國臥底偵查的適用范圍主要界定于有組織的犯罪和危害國家安全犯罪；根據(jù)德國刑事訴訟法規(guī)定，臥底警察的派遣僅限于下列兩種情形：一是在采用其他偵查方式無效果或有重大困難時；二是其他偵查措施可能無效果時，但限于犯罪行為有特殊重要性，否則應于其他偵查方式無效果后，才能派遣臥底警察[3]。

我國新《刑事訴訟法》在第151條僅規(guī)定“在必要的時候”可進行臥底偵查，而未對適用范圍做進一步的界定。根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，技術(shù)偵查措施的適用范圍在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件。由于技術(shù)偵查包括臥底偵查，所以臥底偵查同樣也適用于上述案件，但能否超越此范圍，還需法律進一步明確，以防止權(quán)力的濫用。

（二）臥底偵查權(quán)的實施主體不明確

在德國，臥底偵查并不僅由警察實施，行使臥底偵查權(quán)的人除警察機關(guān)的人員外，還包括海關(guān)與稅務部門的人員；在英國，臥底偵查權(quán)的行使主體不僅包括警察，還包括其他執(zhí)法機構(gòu)，但其都是法律授予偵查權(quán)的機構(gòu)。例如國土安全局、國防部、交通運輸警察、秘密情報局等。

我國《刑事訴訟法》僅規(guī)定“有關(guān)人員”有權(quán)行使臥底偵查權(quán)，對臥底偵查權(quán)的行使主體界定并不明確。國外經(jīng)驗表明，臥底偵查的實施主體為多個群體，我國是否也應以此借鑒呢？筆者認為，現(xiàn)階段應僅規(guī)定警察為實施主體，當臥底偵查經(jīng)驗豐富后，可將實施主體進一步擴大，但也應限定在偵查機關(guān)。

（三）臥底偵查程序的審批不健全

在美國，臥底偵查采取“最小侵害”的原則，臥底偵查的行使必須具備“相當理由”，法官可要求對臥底人員進行質(zhì)問，甚至可以要求其做宣誓書，最后法官將通過簽發(fā)令狀的方式對偵查人員進行授權(quán)；德國《刑事訴訟法》采取“事前審批為原則，事后追認為例外”的方法，根據(jù)其刑事訴訟法規(guī)定，除特殊事項必須經(jīng)法官同意外，臥底偵查員的派遣必須得到檢察院的同意。但是在緊急情況下，警察機關(guān)可以先派遣臥底行使偵查權(quán)，而后再申請檢察機關(guān)同意。如果檢察機關(guān)同意，則應當以書面形式做出決定并且附有臥底偵查行使期限；如果檢察機關(guān)不同意，應當立即停止臥底偵查。

我國對臥底偵查程序的審批為“公安機關(guān)負責人決定”，這表明，對臥底偵查的審批均來自公安機關(guān)內(nèi)部，司法機關(guān)無法對臥底偵查實施外部審查與監(jiān)督，這容易導致臥底偵查權(quán)的肆意擴張。

四、臥底偵查法律規(guī)制之探討

（一）嚴格的事前審查制度

我國法律沒有對臥底偵查權(quán)的行使進行有效的規(guī)制，在申請方面僅“經(jīng)公安機關(guān)負責人決定”即可實施臥底偵查，沒有形成外部對公安機關(guān)權(quán)力的制約。

結(jié)合中國的實際情況，筆者認為，賦予檢察機關(guān)事前審批程序較為妥當，并可在審議時聽取偵查人員的意見。我國偵查制度雖然不同于德國的檢警一體化制度，但我國刑事訴訟法中對檢察機關(guān)的監(jiān)督地位，以及公檢之間“分工負責、互相配合、互相制約”的規(guī)定為事前審查制度的建立做了鋪墊。為彌補檢察機關(guān)在偵查方面專業(yè)知識的不足，可在審批時聽取偵查人員的意見。另外，臥底偵查權(quán)的行使必須是偵查人員。檢察機關(guān)對臥底偵查的時限也應進行規(guī)定，一般為半年，如發(fā)現(xiàn)不應繼續(xù)適用時，應立即取消臥底偵查；如時限需要延長，經(jīng)檢察機關(guān)批準，可繼續(xù)延長。

（二）賦予被告人對“警察圈套”的抗辯

為避免偵查人員利用“警察圈套”誘惑公民犯罪，法律應當賦予公民對其抗辯的權(quán)利，并且被告人可以主張非法證據(jù)的排除。我國刑罰的目的是指人民法院代表國家對犯罪分子適用刑法所要達到的目標或效果，它就是預防犯罪。刑法目的所預防的犯罪包括已然之罪和未然之罪[4]?！熬烊μ住边`背了法的正義精神，也與偵查程序的正當性相背離。

為此，應當賦予公民對臥底偵查權(quán)抗辯的權(quán)利，但對“警察圈套”抗辯的條件，應符合下列前提：一是行使的主體為偵查人員；二是偵查人員為被告人提供犯罪機會；三是被告人原本無犯罪意圖，犯罪行為是基于偵查人員的積極引誘而發(fā)生的。

（三）追究臥底偵查人員濫用權(quán)力的法律責任

如果對權(quán)力的行使者不加以制度的約束，很可能會造成權(quán)力的濫用，但由于臥底偵查人員所處的環(huán)境復雜，并且變化多端，如果對偵查人員的權(quán)力過度約束，也不利于案件的偵破。為此，許多國家設立了偵查人員的豁免制度以及懲戒制度。刑事豁免并不是指偵查人員行使的一切行為都能豁免，據(jù)此應當根據(jù)事前規(guī)定的權(quán)限以及根據(jù)事后做造成的社會危害進行衡量。

對于那些雖有不當行為，但是出于打擊犯罪的正當目的，也未造成嚴重后果的，一般可適用內(nèi)部懲戒；對于那些為了私利而主動涉足違法行為，甚至腳踩黑白兩道，和犯罪分子同流合污的，必須依法追究其法律責任，包括刑事責任[5]。筆者認為，偵查人員在所實施的犯罪行為中一定不能是主犯，也不能是教唆犯，即使是基于偵查任務的完成，但明顯超過限度的，也不應當豁免。

臥底偵查制度設計的目的在于有效地偵破重大疑難復雜的案件，維護社會的正常秩序。但在肯定臥底偵查制度的同時，我們也應對臥底偵查權(quán)進行規(guī)制，以防其對公民權(quán)利的侵害。我國現(xiàn)存的臥底偵查制度仍處于不成熟狀態(tài)，具體實施細則沒有制度化，沒有實現(xiàn)“有權(quán)力必有監(jiān)督”的原則。對如何規(guī)制臥底偵查權(quán)，法律還需要進一步完善。

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參考文獻：

〔1〕孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].北京：商務印書館，1961.154.

〔2〕孫艷.價值沖突的權(quán)衡與選擇—論臥底偵查[J].犯罪研究，2005，（2）：7.

〔3〕程兵.德國警察臥底偵查立法之研究[J].中國人民公安大學學報，2009，（1）：139.

〔4〕龍宗智.欺騙與刑事司法行為的道德界限[J].法學研究，2002，（4）：96.

〔5〕高銘暄，馬克昌.刑法學（第二版）[M].北京：北京大學出版社，2005.241.

（責任編輯 姜黎梅）